0577/2022-S2

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0577/2022-S2 Sucre, 22 de junio de 2022

SALA SEGUNDA Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de amparo constitucional

Expediente: 35012-2020-71-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 127/2020 de 3 de julio, cursante de fs. 126 a 132 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por David Víctor Aruquipa Pérez y Guido Álvaro Montaño Durán contra José Antonio Pardo Álvarez, ex Director Nacional del Servicio de Registro Cívico (SERECI).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 10 de febrero y 4 de marzo de 2020, cursantes de fs. 81 a 98 vta. y 102 a 107, los accionantes manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 5 de octubre de 2018, se apersonaron ante un Oficial de Registro Civil de turno del SERECI La Paz, para pedir la anotación de su unión libre o de hecho como pareja del mismo sexo, en la espera se aproximó la Responsable de Inspectoría de dicha entidad, quien no aceptó que presenten su solicitud señalando la imposibilidad de ese registro; razón por la cual, iniciaron el procedimiento administrativo ante el Director Departamental de esa institución, acompañando al efecto los requisitos necesarios.

En consecuencia, el 5 de noviembre del señalado año, fueron notificados con la Nota JSRC-SERECI LP 5217/2018 de 29 de octubre, suscrita por el Jefe de Sección de Registro Civil, a la que adjuntó el Informe SERECI LP-INSPECT-NCR 363/2018 de 13 del mencionado mes, refiriendo la inexistencia de normativa y procedimiento operativo que permita el registro impetrado, lo cual dio lugar a que el 8 de noviembre del referido año, presenten un memorial pidiendo una respuesta expresa del señalado Director Departamental, quien por Nota SERECI LP-DD 722/2018 de 28 del citado año, indicó tajantemente que la normativa impediría las uniones libres de personas de igual sexo arrimando nuevamente el aludido Informe; por lo que, el 17 de diciembre del indicado año, formularon recurso de revocatoria resuelto por la aludida autoridad mediante Nota SERECI LP-DD 770/2018 de 21 de igual mes, manteniendo subsistente la decisión impugnada.

El 12 de febrero de 2019, interpusieron recurso jerárquico, conocido por el ex Director Nacional del SERECI, quien confirmó la decisión impugnada a través de la Resolución DIR. NAL. SERECI 002/2019 de 11 de septiembre. Durante la tramitación de dicho recurso, promovieron una acción de inconstitucionalidad concreta que fue rechazada por AC 0089/2019-CA de 15 de marzo.

La exautoridad jerárquica, en el precitado fallo omitió ejercer el control de convencionalidad; sobre cualquier norma nacional incluso de rango constitucional; y en consecuencia, no aplicó de manera preferente los arts. 1.1, 11, 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); interpretados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) a través de la Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, que reconoce las uniones de personas del mismo sexo; tampoco adoptó los principios pro homine, de favorabilidad, del estándar más alto de protección del derecho fundamental y de progresividad; sin dar respuesta fundamentada a las alegaciones formuladas en el recurso jerárquico.

De igual manera, la citada autoridad para rechazar la solicitud que plantearon reiteró lo señalado en el AC 0089/2019-CA, en cuanto a la inexistencia de procedimiento administrativo para el registro de la unión libre entre dos personas del mismo sexo; así como de los recursos de revocatoria y jerárquico, transgrediendo de esa forma el principio de congruencia; toda vez que, dicha aseveración fue emitida dentro de la sustanciación del recurso jerárquico del que se niega su existencia.

Por otra parte, la Resolución DIR. NAL. SERECI 002/2019, no valoró la OC-24/17, ofrecida como prueba.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación, congruencia y valoración probatoria, '"todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar"' (sic), a no ser discriminados y a la igualdad; así como los principios de favorabilidad, pro homine, estándar más alto de protección del derecho fundamental y progresividad; citando al efecto los arts. 14.I, II y III, 21.2, 62 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), 1.1, 2, 3, 8, 11.2, 17, 24 y 25 de la CADH y 15 del Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 3 de julio de 2020, según consta en acta cursante de fs. 122 a 125 vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe del demandado

José Antonio Pardo Álvarez, ex Director Nacional del SERECI, no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 111.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Salvador Ignacio Romero Ballivian, Daniel Atahuichi Quispe, Rosario Baptista Canedo, Nancy Gutiérrez Salas, Oscar Hassenteufel Salazar, Francisco Vargas Camacho y María Ángela Ruiz Vaca Díez, Vocales del Tribunal Supremo Electoral, en audiencia de garantías a través de su representante manifestaron que, es deber del Tribunal Constitucional Plurinacional resguardar la supremacía constitucional, no siendo posible modificar el contenido de las normas jurídicas, sino por medio de una acción de inconstitucionalidad; por lo que, no correspondería por esta acción de amparo constitucional resolver cuestiones que se encuentran claramente establecidas en la norma; lo contrario, significaría desconocer el contenido de las mismas.

I.2.4. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 25 de marzo de 2021, cursante a fs. 181, se dispuso la suspensión del plazo para la emisión de la correspondiente resolución a objeto de recabar documentación complementaria; habiéndose recibido la misma, se reanudó el cómputo de plazo, a partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 15 de junio de 2022 (fs. 542 a 544); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal.

Por otra parte, no habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. A través de memorial presentado el 8 de noviembre de 2018, David Víctor Aruquipa Pérez y Guido Álvaro Montaño Durán -accionantes-, solicitaron al Director Departamental del SERECI La Paz, brinde respuesta expresa a su solicitud de registro de unión libre; en consecuencia, el aludido Director por Nota SERECI LP-DD 722/2018 de 28 del citado mes, indicó que el: "...marco normativo vigente en el país referente a uniones libres, se encuentra contemplado en la Constitución Política del Estado Plurinacional, Ley No. 603 ? Código de las Familias y del Proceso Familiar, así como lo señalado en el INFORME SERECI LP-INSPECT-NCR No 363/2018 emitido por la Responsable de la Unidad de Inspectoría..." (sic), el cual, adjuntó a la referida misiva (fs. 12 a 15). II.2. Por memorial presentado el 17 de diciembre del indicado año, los impetrantes de tutela interpusieron recurso de revocatoria contra la Nota SERECI LP-DD 722/2018, resuelto por el aludido Director Departamental, por Nota SERECI LP-DD 770/2018 de 21 del mismo mes (fs. 16 a 26).

II.3. A través del escrito desplegado el 12 de febrero de 2019, los peticionantes de tutela formularon recurso jerárquico contra la supra citada Nota (fs. 27 a 36); que por Resolución DIR. NAL. SERECI 002/2019 de 11 de septiembre, José Antonio Pardo Álvarez, ex Director Nacional del SERECI -demandado- resolvió confirmar la decisión impugnada (fs. 70 a 77).

II.4. A través del decreto constitucional de 25 de marzo de 2021 (fs. 181), se solicitó a la Iglesia Católica, Colectivo de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transgénero, Transexuales e Intersexuales (LGBTI), Defensoría del Pueblo, Colegio Nacional de Abogados y a la Asamblea Permanente de Derechos Humanos de Bolivia (APDHB), para que en calidad de amicus curiae, remitan un informe fundamentado sobre el matrimonio o reconocimiento de la unión libre entre personas del mismo sexo en Bolivia, habiendo recibido lo siguiente:

La Iglesia Católica no remitió amicus curiae pese a la legal notificación (fs. 185).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación, congruencia y valoración probatoria, no ser discriminados y a la igualdad así como a '"todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar"' (sic), pidiendo la aplicación de los principios de favorabilidad, pro homine, estándar más alto de protección del derecho fundamental y progresividad; toda vez que, rechazada su solicitud de registro de unión libre como personas del mismo sexo a través de la Nota SERECI LP-DD 722/2018 de 28 de noviembre, interpusieron recurso de revocatoria, en cuyo mérito el Director Departamental del SERECI La Paz, mediante la Nota SERECI LP-DD 770/2018 de 21 de diciembre, confirmó la decisión referida, dando lugar a la interposición del recurso jerárquico, que fue dilucidado por el Director Nacional de la indicada entidad -hoy demandado- mediante la Resolución DIR. NAL. SERECI 002/2019 de 11 de septiembre, quien no resolvió los cuestionamientos planteados porque no aplicó el control de convencionalidad realizando una interpretación aplicando los principios de favorabilidad, pro homine y estándar de protección más alto considerando la OC-24/17 de la Corte IDH.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de derecho Plurinacional

La SCP 0142/2017-S1 de 9 de marzo, al respecto estableció que: "El fundamento esencial del Estado Plurinacional es su realidad social y política, traducida en la diversidad cultural, cuyos contenidos son la justicia, el pluralismo, la igualdad, armonía y el vivir bien. En esta dirección, constitucionalmente, la institucionalidad estatal, asume y promueve los principios ético-morales de la sociedad plural, como el ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armonioso), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble). El orden valórico constitucional que sustenta el país está compuesto por la unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien. Por consiguiente, tanto los principios como los valores mencionados; sustentan la vigencia, el respeto y el pleno ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado.

Desde la perspectiva del constitucionalismo plurinacional, los derechos fundamentales son aquellos contenidos en la Constitución Política del Estado, como consecuencia de la movilización social y política por el reconocimiento y pleno ejercicio de derechos constitucionales; en suma, se trata de derechos conquistados por el pueblo. Desde el criterio formal, los derechos aludidos se clasifican en civiles y políticos, sociales y económicos, y en educación, la interculturalidad y derechos culturales. Siguiendo el ámbito de la estructura, los derechos fundamentales son de defensa porque protegen su ejercicio exigiendo la prohibición de interferencia a las instancias jurisdiccionales y administrativas públicas; de participación porque facultan realizar actos relacionados con la organización de la institucionalidad estatal, así como en la elección de sus autoridades; y derechos de prestación, que permiten reclamar a una persona más beneficios legítimos protegidos por la normatividad constitucional, a las autoridades de los órganos e instituciones del Estado.

El contenido del art. 13.I en relación al 109 de la CPE, cumple la función de proteger a todas y todos los bolivianos, el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin ninguna discriminación, contra los actos jurisdiccionales, administrativos, así como de los particulares, del que emergen la función de los derechos fundamentales en dos direcciones: En sentido formal y material. Respecto a la primera, los intereses legítimos protegidos por principios, valores, directrices y valores constitucionales tienen que ser aplicados por las autoridades jurisdiccionales y administrativas, sustentados en la teoría de la irradiación del contenido de los derechos fundamentales como elemento central del Estado Constitucional de Derecho Plurinacional. En cambio, la función material se refiere a la protección de los derechos vulnerados que sean denunciados en cada caso concreto, del mismo surge la jurisprudencia relevante, cuya orientación está dirigida a mantener vivo el espíritu de la Constitución Política del Estado, sin provocar su mutación" (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 0672/2018-S3 de 13 de diciembre, citando a la SCP 0067/2015 de 20 de agosto, señaló que: [..."El Estado Constitucional de Derecho, se caracteriza entre otros aspectos, por la fuerza normativa directa de los principios, valores y reglas contenidas en las disposiciones legales del bloque de constitucionalidad; asimismo, la Constitución Política del Estado, es jerárquicamente superior a cuantas normas existan, porque ciertamente emana de un poder cualificado como es el poder constituyente, de ahí que es considerado como parámetro de validez de todas las leyes y fuente primaria de la producción normativa; por otro lado, la Ley Fundamental es accesible a todas las personas y no solamente para el legislador; por lo que, es susceptible de invocación en cualquier momento y lugar; en efecto, para que los preceptos establecidos en la Norma Suprema pasen a la vida práctica, ya no se requiere de la intermediación de las leyes, en tal sentido, es directamente aplicable en la vida diaria de las personas, siendo obligación de los gobernantes y gobernados acatar fielmente las normas contenidas en la Ley Fundamental, entendimiento que surge en el art. 109.I de la CPE, cuyo tenor literal señala: "Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección". En ése mismo sentido, la jurisprudencia constitucional, comprendida en la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, asumida por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0112/2012 de 27 de abril, sostuvo que: "El modelo de Estado asumido en Bolivia, se constituye en un verdadero Estado constitucional de Derecho, establecido sobre valores universales y el principio fundamental de legalidad, sin desechar los principios generales de soberanía popular en el ejercicio del poder público y reforzando el principio de respeto y vigencia de los Derechos Humanos; pues se establece un amplio catálogo de derechos fundamentales, garantías constitucionales, principios y valores; además, se señalan como fines y funciones del Estado, entre otras, el garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución (art. 9.4 de la CPE), se señalan como deberes de los bolivianos y bolivianas el conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución, y la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución (art. 108 numerales 1, 2 y 3), así como también consagra de manera expresa el principio de legalidad y supremacía constitucional en el art. 410.I de la CPE, señalando que: 'Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución', añadiendo el segundo parágrafo que: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa...".

Bajo el parámetro anterior, dentro del modelo del Estado Constitucional de Derecho, el contenido de la ley no está supeditado al arbitrio de una sola persona, autoridad o una estructura de poder existente al interior de un Estado, sino que, se define por la Constitución Política del Estado, de ahí que todo el acervo de la estructura jurídica debe estar en armonía y coherencia con la misma. En ése marco de consideraciones, los derechos fundamentales y las garantías constitucionales son consideradas verdaderos límites al poder, porque no existe autoridad, persona o mando alguno que pueda violentar la eficacia y la integridad de los mismos; no obstante de ello: "...la funcionalidad de la Constitución también sufre un giro trascendental, pues no sólo se erige para limitar el ejercicio de poder político y organizar las estructuras estatales, sino también en defensa de los derechos fundamentales, concebidos como valores supremos a ser materializados; por tanto, la Constitución sirve para garantizarlos, por lo que se hace necesario descartar el denominado constitucionalismo débil para ingresar al 'constitucionalismo fuerte', donde el fin último ya no es limitar el ejercicio del poder político, sino efectivizar los derechos fundamentales, no sólo las llamadas libertades o derechos civiles y políticos, sino también los derechos sociales, económico culturales, dejando de lado ese Estado liberal limitado a garantizar únicamente el ejercicio de derechos individuales, que dejó en manos de quienes tenían poder económico la satisfacción de sus derechos sociales y económicos, generando brechas de desigualdad e injusticia, lo que motivó el proyecto de edificar un Estado Social que ponga en vigor los principios-valor de la 'justicia e igualdad' a fin de concretizar respecto de todos los derechos sociales, económico culturales y los que ahora también se reclaman como fundamentales, como el derecho al agua, a la vivienda, al medio ambiente, etc. Consecuentemente, el Estado Constitucional de Derecho, sustenta su estructura en el respeto a derechos fundamentales con el encargo de materializarlos a través de sus instituciones y estructuras organizativas para lograr una convivencia pacífica, debido a ello, la vigencia plena de derechos fundamentales, no solamente se la realiza a través del reconocimiento de un catálogo amplio de éstos, sino también mediante la incorporación de mecanismos eficaces: garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales para una real protección" (SCP 1714/2012 de 1 de octubre)"] (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.2. El bloque de constitucionalidad en el diseño constitucional boliviano y sus efectos jurídicos

Sobre el bloque de constitucionalidad, la SCP 0137/2013 de 5 de febrero, precisó que: "Con la finalidad de desarrollar una coherente argumentación jurídica, debe señalarse que el bloque de constitucionalidad, se encuentra disciplinado por el art. 410.II de la CPE, disposición que en su tenor literal establece lo siguiente: 'La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país...'.

De igual manera, es imperante precisar que de acuerdo a la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, en mérito a una labor hermenéutica armónica con los roles del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, deben también ser incorporados al bloque de constitucionalidad, todas las sentencias, opiniones consultivas y demás decisiones emergentes del referido sistema protectivo supranacional de derechos humanos, conclusión interpretativa que ya fue asumida por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Por lo expuesto, se colige que la interpretación del bloque de constitucionalidad, en una concepción extensiva y en armonía con los mandatos constitucionales establecidos en el art. 13.IV y 256.I y II de la CPE, en tópicos vinculados a derechos humanos, comprende además la pauta de interpretación 'desde y conforme al bloque de convencionalidad', razón por la cual, en mérito a una interpretación progresiva, los derechos amparados por el principio de supremacía constitucional, están integrados por los expresamente disciplinados en el texto constitucional y todos aquellos reconocidos por el bloque de convencionalidad, en el ámbito de una aplicación siempre guiada a la luz del principio de favorabilidad. En este orden, debe precisarse que el bloque de convencionalidad está compuesto por todos los instrumentos supranacionales vinculados a derechos humanos, cuyo origen sea el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos o el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

De acuerdo a lo señalado, es pertinente precisar que en virtud a estos componentes del bloque de constitucionalidad, opera el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, la irradiación de contenido en toda la vida social, por tanto, los derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad, que se configuran como límites objetivos al ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria, serán desarrollados en esta perspectiva, es decir, a partir de la delimitación de su contenido esencial inferido del bloque de constitucionalidad imperante, el cual, como ya se dijo, integra también al bloque de convencionalidad en el marco del principio de favorabilidad" (énfasis añadido).

El bloque de constitucionalidad está constituido por las normas e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la propia Constitución Política del Estado, siendo establecido en la jurisprudencia constitucional (SC 1662/2003-R de 17 de noviembre); y actualmente, se encuentra expresado en el art. 410.II de la Norma Suprema. La Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad constituyen una unidad que fundamenta el sistema jurídico boliviano y que no pueden ser separadas al momento de realizar el control de constitucionalidad. Además, la SC 0061/2010-R de 27 de abril, sostuvo que las reglas, principios y directrices de derechos humanos emitidas por el sistema universal forman parte del bloque de constitucionalidad, más tarde, la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, al interpretar el citado precepto constitucional, estableció que también son parte de dicho bloque no solamente los tratados internacionales referentes a derechos humanos, sino también la interpretación que sobre los mismos a efectuado la Corte IDH; entendimiento que debe ser extendido también al Sistema Universal de Derechos Humanos, a partir del principio de favorabilidad contenido en el art. 256 de la CPE.

En el marco del bloque de constitucionalidad, los derechos fundamentales enumerados en la Constitución Política del Estado pueden ser protegidos desde su acepción más favorable, y si este resultado se encuentra aplicando instrumentos internacionales sobre derechos humanos, es el mismo que se debe aplicar a un caso concreto. En ese sentido, debe considerarse que tanto el art. 13.IV como el 256 de la CPE, establecen que los derechos fundamentales previstos en esta se interpretarán -a la luz del principio de favorabilidad- conforme a los tratados e instrumentos internacionales; lo que, incluye a la interpretación efectuada por sus órganos de protección; pues estos han sido expresamente creados por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos con finalidades concretas de supervisión, interpretación y conocimiento de casos contenciosos.

En consecuencia, el texto constitucional adopta otro aspecto, nutriéndose del orden jurídico convencional -bloque de convencionalidad-; de hecho se sostiene que, en virtud del control de convencionalidad, la Norma Suprema adquiere la dimensión de una "constitución convencionalizada", y sus operadores jurídicos, en particular el órgano máximo de jurisdicción constitucional, se encuentran obligados a argumentar los casos con base en las fuentes constitucionales y convencionales en el marco del control de convencionalidad, que es entendido como vía para que el Estado boliviano cumpla con su deber de adoptar y emprender todo lo que está a su alcance para materializar el corpus iuris de los derechos humanos.

III.3. La igualdad y la no discriminación, a la luz del nuevo constitucionalismo plurinacional

Desde la perspectiva de nuestra Constitución Política del Estado, así como de las normas del bloque de constitucionalidad, la igualdad ha sido concebida por la jurisprudencia constitucional como un valor, principio, derecho y garantía. Así, la SCP 0080/2012 de 16 de abril, instituyó que: "La arquitectura jurídica e institucional de un Estado de Derecho, se fundamenta en los valores elegidos como sociedad, tales como la igualdad y la no discriminación entre otros...

La Constitución Política del Estado considera a la igualdad, no únicamente como un valor supremo, sino también como un principio motor de todo el aparato jurídico, siempre en procura del logro de un régimen de igualdad real, donde no se reconozcan privilegios y se erradique toda forma de discriminación, consolidando los rasgos e impronta de nuestro nuevo modelo de Estado...

La igualdad, además de ser un valor y un principio, es también un derecho y una garantía. Es un derecho que a su vez reivindica el derecho a la diferencia y es una garantía porque avala su ejercicio activando la tutela judicial y constitucional en caso de su violación".

El valor, principio, derecho y garantía de igualdad y no discriminación debe ser concebida estrechamente con las características de nuestro modelo de Estado; en especial, con los fines y funciones descolonizadores y despatriarcalizadores del mismo; efectivamente, los arts. 8.II y 14.II de la CPE, contemplan a la garantía de igualdad y no discriminación como un derecho, un valor y un principio, al establecer que: "El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona".

Por consiguiente, el Estado con el fin de materializar el valor, principio, derecho y garantía a la igualdad, así como los valores de equidad, equilibrio y armonía está obligado a desarrollar políticas que reduzcan o eliminen la discriminación; lo que, implica un redimensionamiento de los principios de igualdad y no discriminación, que fueron concebidos -desde la perspectiva individual- por la jurisprudencia constitucional como la exigencia de un trato igual por el legislador (SC 0049/2003 de 21 de mayo); partiendo por lo tanto, de una posición igualitaria de todas las personas; aunque evidentemente, la jurisprudencia también entendió que la premisa inicial de la igualdad no significa: "...que el legislador ha de colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales ni que todos se encuentren en las mismas situaciones fácticas. El principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos. Entonces, el medio idóneo para que el legislador cumpla con el mandato de este principio es aplicando la máxima o fórmula clásica: 'se debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual'. En eso consiste la verdadera igualdad. A quienes presentan similares condiciones, situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; pero, cuando existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas partes. La Ley es la que tiene que establecer los casos, formas y alcances de los tratamientos desiguales.

En consecuencia, no toda desigualdad constituye necesariamente, una discriminación, la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida" (SC 0049/2003²). Entendimiento que ha sido reiterado por la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, entre otras.

III.4. Sobre la identidad de género y la orientación sexual

La SCP 0003/2020-S4 de 9 de enero, se refirió respecto a la "orientación sexual" e "identidad de género", concluyendo que: [...se ha concebido la existencia de hombre y mujer como géneros adscritos a los seres humanos en coincidencia con los rasgos y características físicas y propias asignadas al nacer, como normales y aceptables; asimismo, partiendo de dicho reconocimiento implícito en el ser humano, se ha aceptado como única orientación sexual predeterminada y natural, la heterosexual.

Este criterio, ha sido superado no solamente por la visibilidad que han adquirido los colectivos que se desmarcan de dicha caracterización, sino y sobre todo por el reconocimiento que ha merecido la identidad de género, orientación sexual, la expresión de género y la diversidad corporal, a través de convenios y tratados internacionales; así como, de la legislación interna de algunos países, producto de una ardua lucha por materializar el principio de igualdad y el respeto a su dignidad humana.

En los Principios de Yogyakarta, Instrumento que si bien no tiene carácter vinculante para los Estados; empero, se constituye en un documento especializado y orientador con relación a la aplicación de los Convenios y Tratados internacionales aplicables a la materia de derechos humanos del colectivo LGBTI, se desarrolló la conceptualización de orientación sexual e identidad de género, de la siguiente manera:

"La orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas.

La identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales". Respecto a la expresión de género, la Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI, la ha definido como "...la manifestación externa del género de una persona. La Comisión Internacional de Juristas (CIJ) ha indicado con relación a la expresión de género que la noción de aquello que constituyen las normas masculinas o femeninas correctas ha sido fuente de abusos contra los derechos humanos de las personas que no encajan o no se ajustan a estos modelos estereotípicos de lo masculino o lo femenino. Las posturas, la forma de vestir, los gestos, las pautas de lenguaje, el comportamiento y las interacciones sociales, (...) y la ausencia de una pareja del sexo opuesto, son todos rasgos que pueden alterar las expectativas de género. Asimismo, se ha afirmado que la expresión de género es visible y puede ser una fuente de identificación, especialmente cuando a través de características como la vestimenta, los manerismos y las modificaciones corporales, se subvierten expectativas tradicionales de expresión de género".

La intersexualidad se ha definido como "todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente", haciendo referencia a que la comprensión de la aludida identidad biológica específica "...se ha denominado a través de la figura mitológica del hermafrodita, la persona que nace "con 'ambos' sexos, es decir, literalmente, con pene y vagina""; sin embargo, en "...la actualidad, tanto en el movimiento social LGBTI, como en la literatura médica y jurídica se considera que el término intersex es técnicamente el más adecuado".

En el ámbito nacional, específicamente en la Ley de Identidad de Género -Ley 807 de 21 de mayo de 2016- (art. 3): el género está definido como una "...construcción social de roles, comportamientos, usos, ideas, vestimentas, prácticas o características culturales y otras costumbres para el hombre y al mujer"; y, la identidad de género, en sentido de ser "...la vivencia individual del género tal como cada persona la siente, la vive y la ejerce ante la sociedad, la cual puede corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la vivencia personal del cuerpo que puede implicar la modificación de la apariencia corporal libremente elegida, por medios médicos, quirúrgicos o de otra índole".

La misma norma, respecto a las variantes en la identidad de género, especificó sobre las personas transexuales que: "...se sienten como pertenecientes al género opuesto al que se les asignó al nacer y que optan por una intervención médica para adecuar su apariencia física - biológica a su realidad psíquica y social"; y con relación a las transgénero: "Hombre o mujer cuya identidad de género no corresponde con su sexo asignado al momento del nacimiento, sin que esto implique intervención médica de modificación corporal".

Conforme a la definición asumida por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal de México, personas lesbianas "Se refiere a las mujeres que sienten una profunda atracción emocional, afectiva, romántica y sexual por otras mujeres"; en cuanto a las personas gays u homosexuales, constituyen los "...hombres que tienen atracción sexual, erótica, emocional y/o afectiva por otros hombres" y personas bisexuales "...a la atracción, prácticas sexuales y vínculos emocionales y afectivos que una persona establece con personas de ambos sexos. En su gran mayoría, las personas que se definen como bisexuales entablan relaciones heterosexuales, homosexuales o lésbicas compartiendo todas las esferas de la vida sin integrar una identidad colectiva que exija derechos específicos".

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), reconoce que la citada caracterización sobre las diferentes identidades de género, orientación sexual, expresión de género y diversidad sexual, no constituye una clasificación cerrada ni determinante; por cuanto, algunos grupos pertenecientes al colectivo LGBTI no se sienten identificados con dichas siglas ni con las conceptualizaciones que se adoptan -por ejemplo, en el caso de las personas intersex-; por lo que: "La CIDH toma nota de la complejidad y la diversidad existente en relación con las orientaciones sexuales, las identidades de género y los cuerpos"; en consecuencia, este Tribunal en la línea asumida por los organismos internacionales de protección de derechos humanos, en el marco del principio de progresividad de los mismos, realizó la referida descripción únicamente a efectos de llevar a cabo el análisis de las alegaciones de la acción de cumplimiento, objeto de análisis en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, sin que de la aludida exposición pueda desconocerse la existencia o reconocimiento de derechos respecto a otros grupos que asumen una diferente orientación sexual, identidad y expresión de género; así como, diversidad corporal, distinta a las convencionales y culturalmente impuestas -sistema binario hombre/masculino, mujer/femenino y la orientación sexual heterosexual-] (las negrillas corresponden al texto original).

El art. 3 de la Ley de Identidad de Género, define la "Identidad de Género", como: "...la vivencia individual del género tal como cada persona la siente, la vive y la ejerce ante la sociedad, la cual puede corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la vivencia personal del cuerpo que puede implicar la modificación de la apariencia corporal libremente elegida, por medios médicos, quirúrgicos o de otra índole" (el énfasis es agregado).

Ahora bien, de la doctrina, jurisprudencia y ley, desglosadas, se entiende que la identidad de género, es una vivencia individual, experimentada por cada persona, sin que necesariamente corresponda al sexo asignado biológicamente -femenino o masculino-; vale decir, que es una elección personal; cada individuo es libre de auto identificarse en relación a su género de manera libre. Por su parte, la orientación sexual, es la capacidad de cada persona de sentir atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales. III.5. Prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual e identidad de género

Sobre el particular, la Corte IDH en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, estableció que: "Al respecto, en el Sistema Interamericano, la Asamblea General de febrero de la Organización de Estados Americanos (en adelante 'OEA') ha aprobado desde 2008 en sus sesiones anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la protección de las personas contra tratos discriminatorios basados en su orientación sexual e identidad de género, mediante las cuales se ha exigido la adopción de medidas concretas para una protección eficaz contra actos discriminatorios.

...Respecto a la inclusión de la orientación sexual como categoría de discriminación prohibida, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la orientación sexual es 'otra condición' mencionada en el artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante 'Convenio Europeo'), el cual prohíbe tratos discriminatorios. En particular, en el Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluyó que la orientación sexual es un concepto que se encuentra cubierto por el artículo 14 del Convenio Europeo. Además, reiteró que el listado de categorías que se realiza en dicho artículo es ilustrativo y no exhaustivo. Asimismo, en el Caso Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo reiteró que la orientación sexual, como una de las categorías que puede ser incluida bajo 'otra condición', es otro ejemplo específico de los que se encuentran en dicho listado, que son consideradas como características personales en el sentido que son innatas o inherentes a la persona.

...En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han calificado la orientación sexual como una de las categorías de discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos indicó en el caso Toonen Vs. Australia que la referencia a la categoría 'sexo' incluiría la orientación sexual de las personas. Igualmente, el Comité de Derechos Humanos ha expresado su preocupación frente a diversas situaciones discriminatorias relacionadas con la orientación sexual de las personas, lo cual ha sido expresado reiteradamente en sus observaciones finales a los informes presentados por los Estados.

(...)

...Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (...), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

(...)

...La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. Al respecto, en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que tanto la orientación sexual como su ejercicio son un aspecto relevante de la vida privada.

(...)

...Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como 'reprochable o reprobable jurídicamente', bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas".

Asimismo, en el caso Duque Vs. Colombia, la citada Corte emitió la Sentencia de 26 de febrero de 2016, en la que expuso que: "...La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

...En ese sentido, el instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención. Lo anterior sería contrario a lo establecido en el artículo 1.1. de la Convención Americana.

...Con respecto a lo anterior, la Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Asimismo, este Tribunal estableció que tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva".