0577/2022-S3

Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia, a través de sus abogados en audiencia manifestó:

1. a)La BBVA Previsión AFP S.A. formuló acción de amparo constitucional contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021, por la supuesta vulneración a la garantía del debido proceso, a la defensa y a la legalidad, señalando cinco vulneraciones en la medida que se habría desconocido el AC 0065/2019-CA; el debido proceso al permitir la falta de valoración de la prueba en el proceso sancionador; asimismo, refirió como acto lesivo que la realización de las audiencias solicitadas fueron consideradas como carentes de trascendencia, como también el debido proceso al validar la calificación de la gravedad de administración como negligente y al calificar de la gravedad y la sanción como máxima; finalmente al debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación al validar la imposición de la reposición;
2. b)La SCP 0013/2021 de 11 de marzo, declaró la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Alex Roger Zúñiga Miranda en representación de BBVA Previsión AFP S.A., de tal manera que al momento se encuentran firmes, vigentes, subsistentes y de manera alguna ocasionan un riesgo jurídico legal para las determinaciones que en su momento fueron tomadas por la APS, encontrándose igualmente vigentes las normas que fueron objeto de inconstitucionalidad;
3. c)Al momento la controversia referida al AC 0065/2019-CA, ha perdido interés jurídico en función a la controversia que plantea la acción de inconstitucionalidad, al momento no existe un conflicto de relevancia jurídica que deba ser sustanciado ante la instancia constitucional, al existir un fallo constitucional que declaró "...que todo aquello que era materia de susceptibilidad válidamente en derecho, legítimamente seguro..." (sic); por tanto, con relación a este punto no corresponde mayor pronunciamiento;
4. d)Si la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, causaba perjuicio a la parte impetrante de tutela, debió haber interpuesto demanda contenciosa administrativa; por otro lado, en cuanto a la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, transcurrieron más de seis meses; y si bien, respecto a ésta se solicitó aclaración y complementación, conforme a lo dispuesto por el art. 36.III del DS "27133", esa aclaración y complementación es únicamente a fines de interponer recurso administrativo y la demanda contenciosa administrativa; es decir, la revisión judicial, no así para acciones constitucionales; y,
5. e)En cuanto al argumento de que se permitió la falta de valoración de la prueba, así como respecto a que se hubiera considerado que la realización de audiencia solicitada carecería de trascendencia; respecto a estos dos puntos se deja constancia que es un instituto integrante de la garantía del debido proceso, así también en cuanto a la calificación de la gravedad de la sanción como máxima, según el mismo memorial de acción de amparo constitucional, se tiene que no está en desacuerdo con la forma en la que valoró la prueba y el resultado de la misma, cuando la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, dentro de la dinámica procesal es una determinación confirmatoria a la decisión sancionatoria, no existe ninguna norma que ordene llevar a efecto las audiencias; por lo que, respecto a esa situación no existe infracción al debido proceso y si existen éstas están previstas para otra instancia procesal, dejando constancia, además que dichas audiencias fundamentalmente correspondían a una prueba de naturaleza pericial y la prueba pericial desde luego que se presenta técnicamente mediante un documento no mediante una audiencia y si bien es posible objetar la misma, pero no existe óbice de que las aclaraciones tengan que ser también de forma escrita, y dentro de esa facultad la APS determinó que no era necesario; por lo que, no se ha infringido ninguna norma, por ello la decisión de la APS es correcta, válida en derecho y legal, y la posición del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas dentro del plano de revisión de legalidad al dar curso a ello, claro está que obedece a la misma dinámica; y con relación a la calificación de la gravedad como sanción máxima, se pretende una interpretación diferente de la norma, cuando como ya se señaló esas normas se encuentran vigentes además que el art. 60 de la RA SPVS - IP 038/2002 no deja dudas, al señalar que corresponde la calificación en gravedad máxima cuando existió un daño a terceros o un beneficio propio, lo cual fue comprobado por la autoridad reguladora en la RA APS/DJ/DI/ "1914/201" sancionatoria y que, además fue confirmada por la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, no quedando dudas sobre la existencia de un daño económico o un beneficio, por ello igualmente no ha existido una infracción al debido proceso.

Oscar Ferrufino Morro, Director Ejecutivo de la APS, a través de sus representantes legales, por memorial presentado el 17 de mayo de 2021, cursante de fs. 2389 a 2401 vta.; y, en audiencia manifestó:

1. 1)Las operaciones observadas por la AFP se refieren a Bonos del TGN de quince a treinta años principalmente, clasificadas con el Rango "Y" y "Z", la respuesta a dichas operaciones fue mediante nota CITE: APS/DESP/UI/ 5294/2013, explicando que dichos descensos se atribuían a hechos de mercado en valores que se encontraban dentro del Rango "Z", en ese sentido la APS junto con la ASFI, mediante "...Resolución Administrativa ASFI Nº755/12 de 20 de diciembre de 2012..." (sic), resolvió la modificación de la metodología de valoración, determinando la ampliación del Rango "Z", estratificando más rangos de días a partir del rango "35 al 58", con dicha norma el riesgo de tasa de intereses se mitigó significativamente en beneficio de las carteras de inversiones de los Fondos del SIP administrada por la AFP. Aclarándose también que las marcaciones de 15 de febrero de 2003, fueron realizadas en mercado secundario donde la otra AFP realizó la compra de Bonos del TGN y el intermediario de la AFP no participó en el ruedo de la bolsa, adjudicándose "...la otra Administradora de Fondo de Pensiones..." (sic), los mencionados valores y afectando en mayor medida a la cartera administrada por la AFP;
2. 2)Dichas operaciones no fueron observadas por la APS, porque no fueron provocadas por la AFP sino consideradas como marcaciones negativas a consecuencia de hechos de mercado de valores que impactaron en el portafolio del SIP; sin embargo, se efectuaron modificaciones normativas en consideración a la ASFI; empero, sí se observaron las operaciones de compra de bonos y cupones fragmentados por la AFP en mercado secundario, como resultado de la evaluación realizada y del proceso administrativo sancionatorio, se concluyó que la AFP habría incumplido con la norma al haber pagado sobreprecios por su adquisición en desmedro de los intereses de los Fondos del SIP, obteniendo precios unitarios prejudiciales y no los más beneficiosos, beneficiando a la Agencia de Bolsa y obteniendo rendimientos por debajo de los obtenidos en el mercado primario, incumpliendo los arts. 276 y 284 del DS 24469;
3. 3)La estrategia alternativa por "The Brattle Group" se corresponde con el cuidado exigible a un buen padre de familia exigido a la AFP, porque cuenta con la capacidad para adquirir directamente los Bonos del TGN en la subasta del BCB, para luego fragmentar y vender los cupones en los cuales no estaba interesado el mercado secundario, lo que no implica una práctica habitual de la AFP, sino solo algunos, a fin de inmunizar el portafolio de riesgo de tasas de interés de mercado que generen marcaciones negativas y tener múltiples bonos "cuponados" con distintos códigos de valoración, existiendo por ello otra estrategia para lograr la inmunización del portafolio;
4. 4)El proceso sancionador sustanciado por la APS fue iniciado mediante Nota de Cargo Cite: APS-EXT.DE/DJ/UI/ 749/2015; y RA APS/DJ/DI/ "1914/201", se resolvió sancionar a la AFP con una multa de $us100 000.-, por infracción del art. 149 incs. e) y v) de la LP y los arts. 142, 276 y 284 del DS 24469; instruyéndose la reposición con recursos propios de la AFP del monto total del sobreprecio pagado por la AFP que asciende a Bs508 883 354.-;
5. 5)Por RA APS/DJ/DI/ "2113/201", se aclaró la RA APS/DJ/DI/ "1914/201" y mediante la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, se resolvió confirmar parcialmente la RA APS/DJ/DI/ "1914/201" y determinar la improcedencia de la solicitud de nulidad planteada por la AFP;
6. 6)Por RA APS/DJ/DI/ 1127/2020, se complementó y enmendó la RA APS/DJ/DI/ 419/2020; para finalmente el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021, resolvió confirmar totalmente la RA APS/DJ/DI/ 419/2020;
7. 7)La AFP interpuso acción de inconstitucionalidad concreta del principio del buen padre de familia el 2017, 2018 y 2019; por lo que, a su criterio existiría duda razonable acerca de su constitucionalidad, cuando no se puede dejar de aplicar un precepto normativo que es base en la protección de los derechos de los asegurados y en el caso los Fondos del SIP, además que conforme al art. 4 del CPCo se presume la constitucionalidad de toda norma de los Órganos del Estado en todos sus niveles, en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su inconstitucionalidad; por otro lado, conforme el AC 0435/2012-CA de 20 de abril, señala que ante el posible rechazo no es necesario que el proceso judicial o administrativo tenga que paralizarse, toda vez que, al no considerarse inconstitucional la norma impugnada no tendría sentido la paralización del proceso, más aún si en grado de revisión el Tribunal Constitucional Plurinacional tendría facultades de anular la resolución pronunciada sobre la base de una norma considerada inconstitucional;
8. 8)La prueba aportada por la AFP si fue valorada y no existió vulneración al debido proceso;
9. 9)En cuanto a que la Resolución impugnada vulneró la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa al considerar que las audiencias solicitadas por BBVA Previsión AFP S.A. carecen de trascendencia; de acuerdo al art. 1 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), éste tiene por objeto establecer las normas aplicables a los procedimientos administrativos en el SIREFI, así como el procedimiento administrativo para la interposición de recursos administrativos, por su parte, el art. 58 de esa misma Ley, señala que la exposición oral de fundamentos puede ser solicitada por el recurrente ante el SIREFI; por lo que, el legislador no ha previsto la exposición oral de fundamentos para la etapa del recurso de revocatoria; asimismo, la facultad de convocar a audiencias públicas con el objeto de escuchar alegatos, conforme el art. 67.III del DS 27175, corresponde a la entidad reguladora y ante la presentación de la documentación probatoria de manera expresa, la fundamentación oral no es imprescindible y el rechazo a la realización de la misma no significa una vulneración al derecho a la defensa, dado que los argumentos de la AFP fueron previamente presentados por escrito y en su oportunidad la AFP requería manifestarlos en forma oral, aspecto que fue disentido por la AFP, además porque se concedió la exposición oral de fundamentos en múltiples oportunidades;
10. 10)En relación al argumento de la AFP respecto a la realización de ambas audiencias, una para la exposición oral de sus argumentos de defensa y otra para los peritos presentados por ese misma entidad y el contratado por la AFP absuelvan ciertos criterios técnicos, habría permitido que la AFP ejerciera plenamente su derecho a la defensa y que la APS cuente con elementos probatorios adicionales que coadyuvaran con la verdad material, cabe señalar que dentro de la tramitación del proceso administrativo sancionatorio prevé la apertura de un término probatorio inicial conforme el art. 29 del DS 27175, veinte días hábiles administrativos prorrogables por diez días adicionales y uno posterior en los recursos de revocatoria de hasta cinco días; en el caso se aperturaron veintidós términos de prueba por la especialidad, la alta complejidad y en procura de buscar la verdad material y a fin de que la AFP pueda ejercitar su derecho a la defensa irrestricto; sin embargo la AFP, manifestando su disconformidad tanto con la apertura de los términos de prueba o con la negativa a aperturarse los mismos, lo cual constituye hecho por demás contradictorio;
11. 11)En lo que concierne a que la resolución impugnada vulneraría la garantía del debido proceso en su componente de congruencia, al haber validado la calificación de la gravedad de la infracción como "negligente" y la calificación de la gravedad de la sanción como de "gravedad máxima", se debe indicar que para la imposición de la sanción y la correspondiente calificación, la APS cumplió con el procedimiento establecido en el art. 63 de la RA SPVS - IP 038/2002 y la fundamentación correspondiente a la imposición de la sanción y al establecimiento de la reposición, está contenida en la RA APS/DJ/DI/ "1914/201" e incluyó la fundamentación respecto a la calificación de la gravedad como falta máxima, por cuanto, el art. 57 de la RA SPVS - IP 038/2002, señala que la misma corresponde cuando la infracción o los actos u omisiones referidos hayan sido provocados por el trasgresor para beneficio propio o de terceros, o causado daño a terceros, y en el caso se advirtió que la inversión dio lugar al beneficio de terceros en desmedro de los Fondos del SIP, cuando la AFP decidió comprar Bonos y Cupones Fragmentados en mercado secundario que resulta en un beneficio para las Agencias de Bolsa o Entidades de Intermediación Financiera que compraron los Bonos en Mercado Primario y posteriormente los fragmentaron y vendieron caso en la totalidad a la AFP;
12. 12)Por su parte, el art. 59 de la RA SPVS - IP 038/2002, que las sanciones se impondrán tanto a personas naturales como colectivas y podrán ser establecidas en forma simultanea por las mismas infracciones, como acción y omisión; y, las multas pecuniarias según calificación de la gravedad de la infracción están previstas en el art. 62 de la RA SPVS - IP 038/2002, como parámetros la infracción calificada como la falta máxima de diez mil uno a cien mil dólares estadounidenses; asimismo, el art. 60 de la indicada Resolución Administrativa, dispone que las sanciones administrativas impuestas, deberán incluir la obligación de cubrir todos los gastos y pérdidas ocasionadas por la violación de las normas, especialmente cuando se haya causado daño al "FCI" y a los afiliados al "SSO", al "FCC" y sus beneficiarios, y en el caso se estableció daño económico a los Fondos del SIP en un monto que asciende a la suma de Bs508 883 354.-, razón por la que, la entidad reguladora resolvió que correspondía disponer la obligación de cubrir los gastos y pérdida ocasionada por la vulneración de la norma;
13. 13)El art. 142 del DS 24469, establece que la AFP deberá conducirse y realizar sus actividades con el cuidado exigible a un buen padre de familia; es decir, que la AFP tenía la obligación de administrar los recursos de Fondos del SIP como un buen padre de familia, buscando el mayor beneficio de las operaciones que realiza y en el caso la RA APS/DJ/DI/ "1914/201" explicó que se obtuvieron precios perjudiciales en desmedro de los Fondos del SIP, debido a que erogó mayor cantidad de recursos de liquidez por la compra de valores fragmentados en mercado secundario que generan los mismos flujos de caja y que se obtuvieron rentabilidades inferiores si se analiza el total de las operaciones;
14. 14)La RA APS/DJ/DI/ "1914/201" explicó que en las transacciones de compra de valores fragmentados efectuados por la AFP no se obtuvo el mayor beneficio o ventaja posible para los Fondos del SIP, al haberse pagado sobreprecios al adquirirse en mercado secundario sabiendo que dichos valores generaran los mismos flujos de caja y los rendimientos que ofrecen se encuentran por debajo de los rendimientos que se obtendrían en mercado primario; por lo que, dichas operaciones no ofrecen el mayor beneficio; existiendo pérdidas significativas y materiales para los Fondos del SIP, al haber erogado la AFP mayor cantidad de recursos líquidos para la adquisición de valores fragmentados en mercado secundario, las pérdidas no son hipotéticas sino reales y denotan la salida de efectivo de los fondos a ser destinados a las Agencias de Bolsa, Fondos Financieros Privados o Bancos; y,
15. 15)En lo que respecta a que la Resolución impugnada vulneró la garantía del debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y de legalidad al validar la imposición de la reposición que incluye la actualización del monto en base a la tasa de intereses dispuesta por el BCB para caja de ahorro; al respecto cabe señalar que mediante Auto de 12 de septiembre de 2019, emitido por la Autoridad Jerárquica del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, se dispuso que dada la prolongación en el tiempo de la obligación de reposición al Fondo del SIP puede generar efectos específicos, lo cuales deben ser considerados por la APS, respecto al cálculo correspondiente de la reposición, lo cual se encuentra condicionado a lo que resulte de lo sustanciado respecto al fondo de la controversia, a través de la Resolución Ministerial Jerárquica que corresponda; por lo que, en cumplimiento a la disposición emitida "...por la Instancia Jerárquica del MEFP..." (sic), así como por lo establecido por el art. 60 de la RA SPVS - IP 038/2002, esta autoridad en base al informe del especialista profesional internacional "The Brattle Group", procedió a actualizar al 31 de octubre de 2019, el monto determinado de Bs434 940 980.- (cuatrocientos treinta y cuatro millones novecientos cuarenta mil novecientos ochenta bolivianos), en base a una tasa promedio ponderada anual de 2,94% en caja de ahorro según el BCB al 30 de junio de 2014, determinando la existencia de daño económico a los Fondos del SIP en un monto que asciende a la suma de Bs508 883 354.-, utilizando la tasa promedio ponderada anual en caja de ahorro del BCB, en el entendido que el sobreprecio pagado por la AFP al menos hubiera permanecido como liquidez en cuenta de ahorro o ser invertido en otros valores, por tanto, si la AFP lo hubiera mantenido como liquidez este sobreprecio pagado por la compra de bonos y cupones fragmentados en mercado secundarios, hubiera generado una rentabilidad o pago de intereses de Bs73 942 374.- (setenta y tres millones novecientos cuarenta y dos mil trescientos setenta y cuatro bolivianos), al 31 de octubre de 2019; en base a lo señalado la reposición fue establecida conforme a procedimiento como consecuencia de la pérdida económica derivada en la infracción de la BBVA Previsión AFP S.A. a lo dispuesto del art. 149 incs. e) y v) de la LP y los arts. 142, 276 y 284 del DS 24469.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución "94/202" de 17 de mayo de 2021, cursante de fs. 2417 a 2425 vta., denegó la acción de amparo constitucional; bajo los siguientes fundamentos:

1. i)En cuanto al cumplimiento de la subsidiariedad e inmediatez, corresponde señalar que el objeto en la presente causa está circunscrita a un proceso sancionatorio, por el cual, la parte peticionante de tutela fue sometido a un proceso de fiscalización por el ente regulador constituido por la APS, proceso en el cual, se cumplieron con los recursos administrativos de revocatorio y jerárquico, emergiendo la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021 y el "Auto Aclaratorio", respecto al cual no existe otro medio de impugnación emergente de ese proceso administrativo ni que pueda ser modificada o cambiar la determinación por vía administrativa; asimismo, al haber sido dicha Resolución notificada el mes de febrero, así como su complementario se tiene que a la fecha de presentación de esta acción de defensa no supera los seis meses, dándose con ello cumplido el principio de inmediatez;
2. ii)La parte accionante identificó como vulnerado su derecho al debido proceso al señalar que la resolución cuestionada estaría carente de fundamentación y motivación, que la resolución habría ingresado en una falta de valoración probatoria y que se habría desconocido en la previsión del art. 82 del CPCo al continuar con el trámite del caso, desconociendo los efectos de un auto de admisión de una acción de inconstitucionalidad concreta;
3. iii)En base a lo descrito corresponde indicar que en el caso se presentó al inicio del procedimiento administrativo una acción de inconstitucionalidad concreta sobre la normativa considerada por la parte impetrante de tutela inconstitucional, acción que fue rechazada por el hoy accionado y ante el Tribunal Constitucional Plurinacional fue admitida en su trámite mediante AC 0065/2019-CA, al respecto el art. 82 y ss. del CPCo, señala que promovida la acción no se interrumpirá la tramitación del proceso debiendo continuar hasta el momento de dictarse sentencia o resolución final mientras se pronuncie el Tribunal Constitucional Plurinacional, no siendo la finalidad de dicha acción paralizar un procedimiento sino como consecuencia de verificar que un procedimiento no se desarrolle con una norma inconstitucional, es que se prevé que no se emita sentencia hasta que se determine la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada; por lo que, al haberse continuado con la tramitación del procedimiento administrativo no constituye vulneración a ningún derecho, más aún si a la fecha las partes hicieron conocer que la acción de inconstitucionalidad concreta, ya fue resuelta con "...una declaración que las normas proclamadas como inconstitucionales resultan acordes al marco constitucional..." (sic), por ello, ya no tiene ninguna trascendencia o relevancia constitucional;
4. iv)Sobre la alegación de la vulneración de derechos fundamentales a través de la falta de motivación y fundamentación como vertientes del debido proceso; en el presente caso, al señalar la parte peticionante de tutela que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021 que resolvió el recurso jerárquico interpuesto por carencia de motivación y fundamentación se debe mencionar que de la revisión de este acto, debido a los antecedentes técnicos y todo el desarrollo que contiene, se trata de una resolución de "595 páginas", en anverso y reverso, desarrollándose antecedentes, valoración de pruebas, conclusiones, el desarrollo de todos los elementos importantes y trascendentales relacionados con el proceso administrativo previo como son la resolución administrativa y la resolución de recurso de revocatoria, no encontrándose por este "...Tribunal de Garantías Constitucionales dónde específicamente..." (sic), estaría la falta de fundamentación y motivación de esa resolución jerárquica, puesto que de la revisión parcial efectuada a dicha determinación ésta contiene normas que justifican la decisión de forma sumamente amplia, evocando norma constitucional, decretos supremos, reglamentos, resoluciones ministeriales, contiene toda la gama de la economía jurídica a efecto de justificar su decisión; la motivación es amplia dado que en sus conclusiones y en las partes que explica, entra a determinar las razones, otorga explicaciones de porqué llega a la conclusión a la que arriba, lo cual hace a "...este Tribunal de Garantías..." (sic), establecer que no existe una vulneración al derecho al debido proceso en los elementos de motivación y fundamentación, encontrando por el contrario que está ampliamente motivada y fundamentada, aclarando a la parte accionante que todavía se encontraría dentro del plazo para interponer el proceso contencioso administrativo; en ese sentido, al no haberse evidenciado una vulneración de derechos, no puede otorgarse la tutela impetrada;
5. v)Con relación a que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021, no habría ingresado en una valoración de la prueba y con ello se habría vulnerado el debido proceso, cabe indicar que la valoración de la prueba es facultad de quienes tramitaron el proceso, en el caso se acusa esa falta de valoración al no haberse atendido su solicitud de incorporarse y desarrollarse dos audiencias que a su criterio habrían tenido relevancia en la determinación final, y al no desarrollarse esas audiencias, la primera importante, por cuanto, el procedimiento administrativo al no prever sobre una situación específica de como objetar, contrariar o ingresar en contradicción de prueba respecto a los informes periciales que habrían sido introducidos por el ente regulador sobre los daños que se habrían ocasionado y los mismos no pudieron ser rebatidos por la parte impetrante de tutela; en el caso de forma clara se evidencia que la valoración probatoria se da cuando se omite arbitrariamente la valoración de la prueba, y el procedimiento administrativo encuentra varias limitaciones relacionadas a la objeción de la prueba que al ser documental y en caso de una prueba pericial, ella no puede ser cambiada en una audiencia la cual, además no se encuentra regulada dentro del procedimiento administrativo, y no se cuenta con una reglamentación precisa que indique a las partes cómo incorporar pruebas por audiencia, en ese sentido tampoco existe una vulneración a este derecho como es la falta de valoración probatoria; y,
6. vi)Tampoco al "...Tribunal de Garantías Constitucionales le corresponde ingresar a una valoración probatoria..." (sic), por cuanto, los límites se encuentran establecidos de forma clara como facultades privativas de los tribunales ordinarios y en todo caso, ello no fue una pretensión de la parte peticionante de tutela a fin de que este Tribunal ingrese a la valoración probatoria; por lo que, en este caso, no es necesario ingresar a mayores consideraciones sobre la legalidad ordinaria.

La parte accionante, denuncia la vulneración de los derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, a la defensa, sanción fundada en una ley anterior, a ser oído y juzgado; y, la garantía de legalidad; así como los principios de prevalencia del derecho sustantivo, al adjetivo y de favorabilidad; señalando que la autoridad accionada dentro del proceso sancionatorio iniciado por la APS, resolvió el recurso jerárquico, emitiendo la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021, de manera ilegal y lesiva a sus derechos puesto que:

1. a)Durante la tramitación del proceso sancionatorio se interpuso acción de inconstitucionalidad concreta contra las normas que fueron base jurídica para determinar su sanción, y no obstante de haberse admitido esa acción, la autoridad accionada no mencionó nada respecto a la existencia del AC 0065/2019-CA y menos consideró los efectos legales de dicho fallo en su Resolución jerárquica y que debía limitarse a proseguir con la tramitación del proceso hasta antes de dictar la resolución cuestionada;
2. b)Se permitió la falta de valoración de la prueba producida con anterioridad a la emisión de la resolución sancionatoria, al no haberse pronunciado la APS sobre el informe de variabilidad dado que era factible técnicamente probar en el ejercicio de simulación que cada uno de los cupones hubiesen sido vendidos a una misma tasa de interés (del 3%), porque es poco probable que cien valores con plazos de vigencia de entre ciento ochenta días a cincuenta años sean adquiridos a una misma tasa de interés como fue convalidado en la Resolución impugnada en total desconocimiento de las normas de la metodología de valoración aprobada por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiera (ASFI);
3. c)Se consideró que la realización de las audiencias solicitadas carecerían de trascendencia, bajo el argumento que no se hallaba reservada para la instancia del recurso de revocatoria, porque la norma sólo habría previsto dicha actuación administrativa en la tramitación del recurso jerárquico, desconociendo que la normativa reconoce la posibilidad de solicitar audiencias dentro de un procedimiento hasta antes de dictar resolución administrativa;
4. d)Se convalidó y confirmó la calificación de gravedad de la infracción como negligente y la calificación de la gravedad de la sanción como gravedad máxima, cuando el art. 57 de la RA SPVS - IP 038/2002, establece que la calificación de falta media de una sanción se impondrá cuando la infracción cometida por el administrador haya sido causada por negligencia y además cause daño, en tanto que la calificación de falta máxima de una sanción se impondrá cuando la infracción haya sido provocada con intención o dolo para beneficio propio o de tercero o cause daño a terceros; y,
5. e)Se validó la obligación de reposición impuesta por la resolución sancionatoria que incluye la actualización del monto en base a la tasa de interés dispuesta por el BCB para caja de ahorro excediendo lo expresamente previsto por el art. 60 de la RA SPVS - IP 038/2002, puesto que no mencionó expresamente la base legal sobre la cual existiría el respaldo para que la APS pueda imponer la reposición en los términos en los cuales dispuso la resolución sancionatoria; por lo que, no se podía definir una reposición más sus intereses.