0579/2021-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0579/2021-S3 Sucre, 6 de septiembre de 2021

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 36540-2020-74-AAC Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 02/2020 de 8 de junio, cursante de fs. 362 vta. a 369, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Johnn Jimmy Arequipa Oropeza contra Gabriel Paulino Machaca Mamani; Presidente; Francisco Edwin Nina Colque, Vocal; Marcelo Pacheco Núñez, Vocal; Percy Ramiro Torrejón Venegas; y, Víctor Morales Ibarra, ex Vocal y ex Secretario de Actas, respectivamente; Carlos Medina Cayoja y Oscar Manuel Tapia Navarro, actuales Vocal y Secretario de Actas, todos del Tribunal Calificador de la Caja Nacional de Salud (CNS) Administración Distrital Tupiza del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 y 25, ambos de mayo de 2020, cursantes de fs. 38 a 45 y 55 a 56, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 7 de septiembre de 2017, la CNS Administración Distrital Tupiza del departamento de Potosí, publicó la Convocatoria a Concurso de Méritos y/o Examen de Competencia DT-023/2017, para el Ítem 9759, cargo de Jefe Médico Distrital, Nivel 07M, para el "...HIS Obrero Nº. 10 TPZ" (sic), a la cual se postuló cumpliendo con todos los requisitos; empero, el Tribunal Calificador de dicha entidad de salud conformada por Gabriel Paulino Machaca Mamani; Presidente; Francisco Edwin Nina Colque, Vocal; Marcelo Pacheco Núñez, Vocal; Percy Ramiro Torrejón Venegas, ex Vocal; y, Víctor Morales Ibarra, ex Secretario de Actas -ahora accionados-, por nota de 23 de noviembre de 2017, lo inhabilitó, bajo el argumento de que no cumplió con el requisito número 12 de dicha Convocatoria, referida a la Declaración Jurada ante Notario de Fe Pública de no tener relación de parentesco, vínculo conyugal o unión de hecho con otro trabajador de la Distrital a la cual se postula, conforme a los arts. 236.I, II y III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 54 del Estatuto Orgánico de la CNS; es decir, lo inhabilitó sin conocer el alcance de los referidos artículos, debido a que tiene un hermano odontólogo que trabaja en el Centro Integral de Salud-Cotagaita de la CNS, lo que suscitó que dicha nota sea impugnada el 5 de diciembre de ese año, especificando que el art. 236 de la Norma Suprema, establecería prohibiciones para el ejercicio de la función pública; empero, no fue demostrado que su persona esté vinculado con dichas prohibiciones.

Señala que, en cuanto a lo referido en el art. 54 del Estatuto Orgánico de la CNS, relacionada a la declaración jurada de incompatibilidad de parentesco, hizo conocer al Tribunal Calificador que era trabajador institucionalizado de la CNS, con más de veintidós años y que se presentó a la Convocatoria DT-023/2017, porque el art. 24 del Reglamento Interno de esa entidad de salud, le otorgaba el derecho a participar de la misma, señalando igualmente que la incompatibilidad referida era aplicable para personas que por primera vez buscaban iniciar una relación laboral con la institución; empero, los miembros del aludido Tribunal citaron esa normativa de manera literal; asimismo, en la impugnación señaló que en función a la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, en su art. 11 relacionado a las incompatibilidades, la cual fue modificada por la Ley 2104 de 21 de junio de 2000, en su parágrafo III, los funcionarios de la carrera docente universitaria y del servicio de educación pública, servicio de salud y servicio exterior, quedaban excluidos de la incompatibilidad a que se refiere el numeral II de ese artículo; por lo que, no existiría esa causal por razón de parentesco en el Servicio de Salud dentro de la CNS-Regional Tupiza, pero dicho Tribunal, ignorando esa normativa persistió en la vulneración de sus derechos, así en la nota de 6 de diciembre de 2017, le indicaron que esperaban documentación de asesoría legal para dar una determinación final, manifestando además que su fallo sería inapelable y que causaba estado; sin embargo, el informe esperado sólo se limitó a replicar los artículos que menciona el numeral 12 de la citada Convocatoria, y en base a tal informe el Tribunal Calificador por nota de 15 de similar mes y año, le hizo conocer que ratificaban su posición de inhabilitación.

Manifiesta que el 19 de diciembre de 2017, interpuso recurso jerárquico, en base al art. 23 del Decreto Supremo (DS) 26237 de 29 de junio de 2001, que prevé que el procedimiento a seguir frente a una resolución administrativa y -en el caso sobre la resolución del Tribunal Calificador-, correspondía el recurso de revocatoria y jerárquico; fecha a partir de la cual, se apersonó a la Gerencia de la CNS en la ciudad de La Paz, pidiendo resolución del recurso jerárquico mediante memoriales de 26 de febrero y de 14 de septiembre, ambos de 2018, y de 12 de agosto de 2019, y tras el último memorial se enteró que la Resolución de recurso jerárquico se emitió en abril de 2018; es así que, el 10 de septiembre de 2019, solicitó a Gabriel Paulino Machaca Mamani, Presidente del indicado Tribunal -hoy accionado-, le proporcione fotocopia de la dicho fallo, porque correspondía que ese servidor público, le notifique con la misma; sin embargo, no recibió ninguna respuesta; por lo que, en la misma fecha, pidió al Administrador Distrital Tupiza de la CNS, le franquee fotocopia de la dicha Resolución, recibiendo entre otros documentos, la nota de 22 de diciembre de 2017, del Tribunal Calificador dirigido a Elio Cayo Choque, Agente Distrital de la CNS Administración Distrital Tupiza -hoy tercero interesado-, haciéndole conocer la aceptación del recurso jerárquico, solicitando pasar a la instancia superior de la entidad convocante; de donde se evidencia la aceptación de ese recurso; asimismo, mediante Auto Motivado de 20 de abril de 2018, se revocó la decisión de dicho Tribunal concediendo la petición de habilitación a su favor, el cual llegó a manos del Presidente se ese Tribunal, el 25 de mayo de 2018; sin embargo, dicho servidor público nunca lo notificó con ese Auto Motivado, teniéndolo oculto maliciosamente; así también, mediante nota de 24 del referido mes y año, del Administrador Distrital dirigida al Presidente del Tribunal Calificador, se solicita la continuación del proceso de calificación; empero, dicha autoridad continúo con la vulneración de sus derechos desoyendo esa petición.

Con toda esa documentación el 24 de septiembre de 2019, solicitó al Presidente del Tribunal Calificador, continuidad con el proceso de calificación, siendo notificado el 4 de octubre del mismo año, con la nota de 2 de igual mes y año, emitida por dicha autoridad hoy accionada, mediante la cual se le hizo conocer que el mencionado ya no cumplía funciones como Presidente del Tribunal Calificador, indicando que la misma habría concluido conforme a procedimiento el 15 de noviembre de 2017, que de acuerdo con el art. 42 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, las resoluciones emitidas por dicho Tribunal sólo tienen instancia de impugnación y que de manera equivocada habría interpuesto recurso jerárquico; sin embargo, habría sido remitido a fin de no vulnerar derechos y que la Gerencia Nacional de la CNS, resolvió el recurso sin analizar y sin competencia; puesto que, las resoluciones que se emiten en cualquier convocatoria una vez resuelto en su etapa de impugnación solamente podía ser revisada por la instancia constitucional y no por la vía administrativa; indicó igualmente que algunos miembros del indicado Tribunal tenían la intención de reabrir el proceso de convocatoria que se encontraba cerrado; razón por la cual, se apartó de dicho Tribunal; motivo por el cual, no podría dar continuidad a un concurso de méritos -que a su criterio- habría concluido el 15 de diciembre de 2017; nota con la cual, se están vulnerando sus derechos y garantías constitucionales, siendo la actitud del Presidente del Tribunal Calificador contrario a lo establecido por el art. 232 de CPE, demostrando una actitud de discriminación y violación a los principios más elementales del debido proceso.

Finalmente indica que, el Tribunal Calificador en sus notas de 23 de noviembre de 2017, de inhabilitación y de 15 de diciembre de igual año, que ratificó la inhabilitación y de 2 de octubre de 2019, de no dar continuidad al proceso de calificación, no contienen respuestas que cumplan con los requisitos indispensables que hacen a toda resolución como fundamentación y motivación, los argumentos de hecho y derecho; sin embargo, dicho Tribunal considera que las mismas son legales y acorde a ley y que su recurso y su solicitud de continuidad del proceso no tienen sustento legal y es contrario al orden jurídico; notas que lo dejan en absoluto estado de indefensión y desconocen el principio de legalidad al no haber fundamentado la nota de 2 de octubre de 2019, en base a las normativas legales vigentes comenzando por la Constitución Política del Estado, limitándose a señalar simplemente el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; por otro lado, el Presidente del Tribunal Calificador, al emitir la referida nota de manera unilateral y sin el consenso de los miembros del mencionado Tribunal, sin tener quórum correspondiente, al estar conformado por cinco miembros, desconoció el citado Reglamento en su art. 13 núms. 2 y 3; siendo por ello nulos sus actos y en especial la nota de 2 de octubre de 2019. I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la defensa, al juez natural, al trabajo; así como, al principio de legalidad, citando al efecto el art. 115.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de junio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 359 a 362 vta., en presencia de la parte peticionante de tutela, así como del tercer interesado y los coaccionados Marcelo Pacheco Nuñez, Carlos Medina Cayoja y Oscar Manuel Tapia Navarro; ausentes Francisco Edwin Nina Colque, Percy Ramiro Torrejón, Victor Morales Ibarra y Gabriel Paulino Machaca Mamani; sin embargo, presente la abogada de este último -con las aclaraciones efectuadas por las abogadas presentes de "anuncio de copatrocinio"; se produjeron los siguientes actuados: