0583/2022-S3

Sobre el último argumento de su recurso de casación, comenzó indicando que en el recurso de apelación restringida se señaló que un defecto de la Sentencia 23/2016 es que tenga una fundamentación insuficiente, conforme lo establece el art. 370.5 del CPP; en el caso, la Sentencia supra mencionada adolecía de este defecto al solo realizar una relación de los elementos aportados al juicio, sin indicar el valor que tienen los mismos; ante ello, los Vocales tenían el deber de revisar la referida Sentencia 23/2016 objeto de apelación, pero se limitaron a transcribir dos Autos Supremos y a determinar que su reclamo no constituía agravio, por lo que en el recurso de casación señaló que dicho aspecto contradice el AS 183/2007⁶, transcribiendo dicha contradicción, pero el AS 762/2019-RA² cuestionado no consideró los argumentos que expresó en su recurso de apelación, siendo erróneo afirmar que se limitó a transcribir parte de dicho precedente, cuando posterior a definir la regla implícita del precedente, describió la contradicción producida entre las razones del Auto de Vista 79/2018 y el Auto Complementario impugnados con dicha regla, que no permite sentencias sin valoración analítica e individualizada de la prueba. Finalmente, refiere que la lesión de sus derechos a la impugnación y a la defensa en la que incurrió el AS 762/2019-RA², deriva de que si bien se le permitió formular el recurso de casación; empero, sin la suficiente motivación y sin atender la totalidad de las alegaciones realizadas los Magistrados accionados no emitieron pronunciamiento respecto al fondo de dicho recurso, y por ende no se realizó una verdadera revisión de la existencia de contradicción entre el Auto de Vista 79/2018 que resolvió la apelación restringida y los fallos invocados como precedentes. I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados La impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos a la igualdad de protección de la ley, a la petición, a la defensa, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación e infiriéndose del sustento argumentativo al componente de la congruencia; y, a la impugnación; citando al efecto los arts. 14, 24, 115.II, 117.I y 180.II de la CPE; y, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia se disponga:

1. a)Se deje sin efecto el proveído de 12 de agosto de 2019 y se ordene que las autoridades accionadas impriman el trámite correspondiente a la excepción de extinción de la acción penal por prescripción que planteó, debiendo por ello resolverla o en su caso, de no considerarse competentes, devolver el expediente a la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, para que resuelva la misma;
2. b)Se deje sin efecto el AS 762/2019-RA² ordenando se emita uno nuevo, que guarde congruencia con todos los argumentos vertidos en el recurso de casación planteado; y,
3. c)Se condene a la reparación de daños y perjuicios. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional Celebrada la audiencia pública virtual el 2 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 557 a 567 vta., con la presencia de la peticionante de tutela, la tercera interesada -Asunta Virginia Pacheco Espejo- ambas acompañadas de sus abogados, ausentes los Magistrados accionados, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción La accionante por intermedio de su abogado, ratificó de manera íntegra los argumentos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas Olvis Egüez Oliva y Edwin Aguayo Arando, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por informe escrito, cursante de fs. 547 a 550 vta. -no constan firmas-, manifestaron que:

1. 1)Se pone a conocimiento que por Acuerdo de Sala Plena de 23 de junio de 2020, la primera autoridad mencionada asumió la Presidencia del referido Tribunal, ante esta situación la Sala Penal se reconformó con la Magistrada María Cristina Díaz Sossa;
2. 2)En cuanto a la providencia de 12 de agosto de 2019, no se emitió resolución de fondo respecto a la pretensión planteada en el memorial con la suma "Denuncia negativa de tramitación de excepción de prescripción de la acción penal" (sic), por cuanto la impetrante de tutela conforme la SCP 1061/2015-S2 debía plantear la misma ante el Tribunal donde radicaba la causa; es decir, si conocía en mérito a la formulación de su recurso de casación que se encontraba ante el Tribunal Supremo de Justicia debió formular su solicitud ante ese ente jurisdiccional, en atención al precitado fallo constitucional y al AS 555/2016 de 15 de julio; en consecuencia, la peticionante de tutela no puede sustituir su desidia al no haber acudido conforme los mecanismos procesales que la ley le franquea y ante la autoridad competente, con la formulación de esta acción tutelar;
3. 3)En cuanto al AS 762/2019-RA ²-hoy impugnado-, de igual manera se plantea la presente acción de defensa sin establecer de qué manera dicho fallo vulnera la debida motivación y fundamentación así como a la impugnación;
4. 4)A tiempo de denunciarse defectos absolutos deben cumplirse presupuestos de argumentación jurídica, precisamente para la prevalencia de los derechos que se reclaman de acuerdo a los entendimientos asumidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1112/2013 de 17 de julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, además de la observancia del art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio-; con base en cuya norma, ni el Tribunal de apelación ni el de casación tienen facultades para desdoblar la propuesta formulada por la impetrante de tutela, lo cual se conoce como la limitación, norma y principio procesal ratificado por el art. 398 del CPP; siendo únicamente posible, la revisión de oficio cuando la parte que la alega, cumple con los presupuestos que permitan el análisis de fondo, a fines de verificación de la concurrencia de defectos absolutos;
5. 5)Estos presupuestos formales en materia recursiva devienen del cumplimiento del principio de legalidad, que es integrante del debido proceso y además impone límites al poder punitivo, descartando la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de represión penal, más aun cuando por su propia naturaleza el derecho penal conlleva efectos restrictivos hacia las personas, tal postura obedece a exigencias insuprimibles de la seguridad jurídica;
6. 6)El principio de legalidad, tiene íntima vinculación con el de taxatividad o certeza, que obliga a los juzgadores y ciudadanos someterse a la voluntad de la ley, debiendo en esa sumisión cumplir los postulados legales, así como aplicar correctamente las disposiciones procesales al momento de tramitar los procesos judiciales y ejercer el debido control jurisdiccional, caso contrario, de no ejercer esta labor respetando los parámetros de legalidad, se genera no solo una afectación a este principio sino también al debido proceso y a la seguridad jurídica;
7. 7)A tiempo de interponer el recurso de casación era obligación de la accionante cumplir los requisitos formales, que son a la vez un instrumento y filtro que evita que un instituto procesal concebido para promover justicia se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso y es también obligación de los administradores de justicia que a tiempo de dictar sus resoluciones provean en sus fallos judiciales todos los elementos que objetivicen la aplicación efectiva de la ley;
8. 8)Se debe tener en cuenta la SC 1075/2003-R de 24 de julio, que se refirió a las formas procesales, y al AS 322/2012-RRC de 4 de diciembre;
9. 9)La recurrente -hoy impetrante de tutela- al no cumplir con los presupuestos formales que hacen al recurso de casación, no puede alegar vulneración a sus derechos -entre ellos- al debido proceso, ya que este también es en un imperativo a las partes para su cumplimiento, que no solo recae sobre la labor jurisdiccional, considerando la SC 0316/2010-R de 15 de junio;
10. 10)Al ser el recurso de casación un medio de defensa e impugnación de los fallos judiciales, por su carácter particular y de última instancia debe cumplir con los requisitos procesales de procedencia, conforme la SC 1853/2013 de 29 de octubre; con base en ello, al haber dotado el legislador a la partes de un medio recursivo propio como la casación, la importancia de exponer el agravio, el interés legítimo y las lesiones que el fallo judicial le ocasiona, son componentes de inevitable cumplimiento, porque la exigencia de tales presupuestos recursivos y de flexibilidad tienen por finalidad la correcta tutela judicial efectiva, no siendo coherente admitir en un Estado de derecho plural, que las formas procesales sean incumplidas por las partes, cuando los recursos que se plantean por lo general contra los fallos judiciales, atacan a dichas formas procesales en fase de impugnación y en aplicación del Código Adjetivo Penal;
11. 11)El AS 762/2019-RA² es claro al exponer los fundamentos y motivos que conllevaron a determinar la inadmisibilidad del recurso, por el incumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 416 y 417 del CPP; pues no es suficiente, la simple glosa de los precedentes ni la fundamentación subjetiva de la recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta su alegación; y, la inconcurrencia de todos los presupuestos de flexibilización, toda vez que, no detalló con precisión en qué consiste la restricción o disminución del derecho o garantía y menos explicó el resultado dañoso emergente del defecto;
12. 12)Para que un fallo judicial sea certero no requiere que este sea ampuloso, ya que será suficiente que se encuentre razón y lógica en sus argumentos; así como, sea fiel reflejo de lo impugnado por la parte, teniéndose en este sentido a la "...0SCP 0204/2016 de 23 de marzo..." (sic); y,
13. 13)El Tribunal de casación actuó conforme a las normas procesales vigentes en la emisión de los antes referidos decreto y Auto Supremo cuestionados, dando respuesta a lo alegado por la peticionante de tutela, al realizar una correcta compulsa de sus argumentos ajustándose a los cánones del derecho convencional y constitucional conforme a su competencia, sin identificar que las mismas afecten derechos; por lo que corresponde denegar la tutela solicitada, al carecer de fundamentos constitucionales que no generan convicción de las supuestas vulneraciones alegadas.

Asunta Virginia Pacheco Espejo, por intermedio de su abogado, en audiencia refirió que:

1. i)El 6 de junio de 2019 la accionante, conocía donde debía acudir en cuanto a la excepción de extinción de la acción penal por prescripción;
2. ii)La diferencia con el caso resuelto por el AS 130/2017⁶, es que en esa oportunidad la solicitante presentó memorial ante el Juzgado que debió conocer la causa en momento oportuno, lo cual es diferente en el caso de la peticionante de tutela, quien pretende que la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz resuelva la excepción que planteó, lo que no es posible en razón al derecho a la impugnación, razonamiento que se extiende al Tribunal Supremo de Justicia; y, no acudió ante el Tribunal de la causa;
3. iii)No se promovió esta acción de defensa contra la Vocal de la antes referida Sala que emitió el decreto de 6 de junio de 2019;
4. iv)La impetrante de tutela no demostró cómo se lesionaron sus derechos en relación al AS 762/2019-RA² que confirmó la condena dictada en su contra;
5. v)El Auto de apertura de juicio no fue objeto de incidente alguno, por lo que se pretende a través de esta acción de defensa se observe este acto procesal y también la Sentencia 23/2016, cuando estos fueron observados oportunamente precluyendo esa posibilidad;
6. vi)Conceder la tutela solicitada pondría en indefensión procesal a la víctima;
7. vii)Lo que pretende la accionante es dilatar el mandamiento de condena; y,
8. viii)Solicitó se deniegue la tutela. I.2.4. Resolución La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 128/2020 de 2 de octubre, cursante de fs. 568 a 575 vta., denegó la tutela impetrada; bajo los siguientes fundamentos:
9. a)El decreto de 12 de agosto de 2019, habría sido notificado conjuntamente el AS 762/2019-RA², y de la revisión de antecedentes el hecho vulnerador evocado por la parte accionante no se constituye en un rechazo a la excepción de extinción -de la acción penal- por prescripción planteada; simplemente es, una reconducción del proceso que le indica que podía plantearse ante cualquier autoridad, es más se establece de los actuados que ante el Tribunal Supremo de Justicia no se planteó la misma, seguramente porque no había este acto determinado como tal;
10. b)El acto que realmente se considera vulneratorio sería la providencia de 6 de junio de 2019, emitido por la Presidenta de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz que en el fondo le indicó no ha lugar a la solicitud de extinción, porque no tendría competencia de acuerdo al art. 51 del CPP; por lo que, esa instancia determinó el rechazo de la excepción lo cual no era desconocido por la peticionante de tutela, sino que en reclamo y observación interpuso recurso de reposición que fue declarado improcedente manteniéndose firme y subsistente dicha providencia, de lo que se entiende que con esa Resolución se resolvió tal excepción, más aun cuando el 10 de julio de 2019 fue puesta en conocimiento esa determinación; debiéndose considerar a la "SCP 1617/2013"; e, identificándose que el verdadero acto lesivo es el Auto emitido el 2 de igual mes y año, puesto a su conocimiento mediante notificación el 10 del referido mes y año; del cómputo se tiene que, esta acción de defensa fue interpuesta un año después de rechazada la excepción de extinción correspondiente; por lo que, se debe dar aplicación a los arts. 129.II de la CPE y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), correspondiendo establecer -el incumplimiento de- la inmediatez;
11. c)Con relación al segundo hecho y objeto procesal constitucional identificado como el AS 762/2019-RA², se debe considerar el art. 416 del CPP, en base al cual el precedente contradictorio debe invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelación restringida; y, se entenderá que existe contradicción cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigne el Auto de Vista 79/2018 recurrido no coincida con el caso del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance, es más, los requisitos se encuentran en el art. 417 del mismo Código;
12. d)El recurso de casación no constituye una instancia adicional del proceso penal, sino que es un recurso extraordinario que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia y no del caso concreto que le dio origen; por lo que, tiene un carácter excepcional, siendo su fin principal la unificación de la jurisprudencia nacional, no ingresando a la composición del litigio; es decir, que no verifica la dilucidación de los hechos, sino que el Tribunal de casación debe poner correctivos a la diversidad de interpretaciones de derecho realizadas por los distintos jueces o tribunales de instancia, así como transgresiones en las que pudieran incurrir con la legislación;
13. e)En el presente caso, el AS 762/2019-RA² que declaró inadmisible el recurso de casación, en su contenido indica que la recurrente denunció defectos de la Sentencia 23/2016, y que inobservó de reglas relativas a la congruencia entre esta y la acusación, y que fueron resueltos de manera infundada por el Tribunal de apelación, invocando como precedentes a los AASS 183/2007⁶ y 0239/2012 RRC, limitándose a su glosa sin señalar con términos claros y precisos cuál sería la contradicción existente entre el Auto de Vista 79/2018 impugnado, y los precedentes invocados; cuando debía efectuar esta fundamentación, advirtiendo que la parte recurrente -ahora impetrante de tutela- no cumplió con ese aspecto en relación al reclamo sobre el debido proceso en su elemento de fundamentación; tampoco detalló con precisión en que consiste la restricción de este derecho ni explicó el resultado dañoso emergente del defecto, por lo que no concurrían los presupuestos de flexibilización ni la declaración de admisibilidad del recurso de casación;
14. f)La pretensión de la accionante es que se ingrese en apreciaciones de hecho acaecidas en el proceso penal, pero no supo establecer cómo el Auto de Vista 79/2018 transgrede, contradice o es diferente de la aplicación de los Autos Supremos invocados; entendiéndose que, la congruencia de las resoluciones como vertiente del debido proceso, en el ámbito procesal es la armonía y estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y resuelto; conforme a lo cual, el procesado no podrá ser condenando por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación y en una definición general se entiende que no es limitativa y debe contener toda resolución judicial o administrativa que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, la cual debe mantenerse en todo el contenido efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los considerandos y razonamiento emitidos;
15. g)De la lectura del AS 762/2019-RA² se encuentra que en su contenido mantiene una congruencia externa, al existir coincidencia entre el planteamiento de las partes y lo resuelto, estando acorde al art. 416 del CPP; también tiene, congruencia interna encontrándose armonía racional ya que desde inicio se indicó que el recurso de casación no ingresará en hechos que no sean los previstos en la precitada norma procesal y precisó que no se entiende cómo se transgredieron los Autos Supremos evocados, por lo que se determinó que se trata de un recurso inadmisible; y,
16. h)En dicho fallo judicial existe un hilo conductor que desde un inicio justificó cómo el recurso de casación debe ser interpuesto y al no encontrarse elementos se entiendió que es absolutamente congruente entre su parte considerativa y la dispositiva, por lo que no existe vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de congruencia. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Asunta Virginia Pacheco Espejo -hoy tercera interesada-, por la comisión del delito de estafa contra Elizabeth Martínez Ortega -ahora accionante-, por memorial presentado el 12 de junio de 2019 la nombrada interpuso recurso de casación contra el Auto de Vista 79/2018 de 7 de agosto, dictado por los Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz (fs. 8 a 14 vta.). II.2. Cursa memorial presentado el 12 de agosto de 2019 por la peticionante de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la suma: "Denuncia negativa de tramitación de excepción de prescripción de la acción penal" (sic), solicitando que en vía de saneamiento procesal disponga que los Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz resuelvan la referida excepción, planteada ante dicha Sala (sic); mismo que mereció decreto de igual día, mes y año por el que Olvis Egüez Oliva, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia -hoy accionado-, quien en lo central, señaló: "Acúdase a la vía legal llamada por ley, a tiempo de recordarse a la parte impetrante, que conforme el entendimiento jurisprudencial emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la Resolución 1061/2015 S2 de 26 de octubre, puede interponer la excepción cuya falta de trámite se reclama, ante la autoridad donde se halla radicada la causa principal..." (sic [fs. 45]). II.3. Mediante AS 762/2019-RA de 10 de septiembre, Olvis Egüez Oliva y Edwin Aguayo Arando, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, -hoy accionados- declararon inadmisible el antes señalado recurso de casación interpuesto por la impetrante de tutela (fs. 46 a 48); determinación que le fue notificada a la accionante el 18 de febrero de 2020 (fs. 51). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la igualdad de protección de la ley, a la petición, a la defensa, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; y, a la impugnación, en razón que:
17. 1)Pese a la solicitud de que mediante la vía de saneamiento procesal se corrija la irregularidad en la que incurrió el Tribunal de alzada al no tramitar la excepción de extinción penal por prescripción que presentó, mediante decreto de 12 de agosto de 2019, Olvis Egüez Oliva, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia -hoy accionado- de forma indebida y a contrario de paralizar el trámite del recurso de casación formulado y procurar que se tramite dicha excepción, dispuso que acuda a la vía legal llamada por ley, pudiendo interponer la misma ante la autoridad judicial donde radicada la causa principal; decreto que le fue notificado juntamente con el AS 762/2019-RA²; vale decir, cuando el Tribunal de casación concluyó el proceso penal ejecutoriando la Sentencia 23/2016 dictada en su contra; y, de esta manera cesando su competencia para que pueda solicitar reposición de tal decreto, dejándola en indefensión, siendo también imposible que interponga la excepción ante dicho Tribunal, de esta manera se omitió un pronunciamiento respecto a ese medio de defensa, al contrario de otros casos en los que se suspendió el conocimiento de los recursos de casación ante la duda de existencia y resolución de la excepción, decidiéndose inclusive averiguar estos aspectos, y en otros se determinó tramitar de oficio las mismas en su sede, cuando estas fueron presentadas en otras instancias; por lo que, se omitió dar respuesta al fondo del planteamiento contenido en la excepción con base en un mero pronunciamiento formal y ambiguo, que no aclara cuál es la vía a la que se hace referencia, olvidándose que la misma fue efectivamente interpuesta; y,
18. 2)Los Magistrados accionados de forma indebida mediante el AS 762/2019-RA², declararon inadmisible el recurso de casación formulado, sin considerar los argumentos que expuso, y utilizando explicaciones genéricas e imprecisas, por cuanto:
19. i)No es evidente que se limitó a transcribir los AASS 183/2007⁶ y 0239/2012-RRC, por cuanto extrajo y razonó sobre las reglas implícitas de sus razonamientos, indicando que el Auto de Vista 79/2018 recurrido contradijo la segunda regla referida a que los hechos y circunstancias contenidos en la acusación formal no pueden ser modificados, ya que el mismo reconoció que uno de los hechos consignados en la Sentencia 23/2016 era nuevo y distinto respecto de la acusación formal, para lo cual transcribió el contenido del fallo de alzada, en el que se mencionó la adición del nuevo hecho y la errónea calificación de dicha modificación, como un cambio de la calificación legal, conforme a lo que realizó una conclusión respecto a la contradicción producida, señalando que el fallo judicial recurrido en casación no contradijo estas razones y permitió que se le sentencie por hechos ajenos a los contenidos en las acusaciones; ii) Sobre la denuncia de actividad procesal defectuosa, en el recurso de casación formulado agrupó dicha denuncia con el primer argumento validando la descripción de incongruencia antes descrita, señalando con base en ello que se lesionó la garantía del debido proceso en su faz de fundamentación de las resoluciones, argumentando que el fallo apelado y su Auto Complementario, fueron omisivos al no haberse emitido pronunciamiento sobre el agravio deducido en el recurso de apelación restringida, consistente en la introducción en la Sentencia 23/2016 de hechos no contemplados en la acusación, lo cual se indicó constituía un defecto absoluto al tenor del art. 169.3 del CPP; sin embargo, de forma indebida el AS 762/2019-RA ²-hoy cuestionado- sostuvo que, no se detalló con precisión en qué consistía la restricción alegada y menos se explicó el resultado dañoso emergente del defecto, omitiendo considerar la totalidad de los argumentos en los cuales se exteriorizó claramente cómo se incurrió en la lesión reclamada; y, iii) En el último agravio del recurso de casación expresó la contradicción con la jurisprudencia del AS 183/2007⁶, por cuanto la Sentencia 23/2016 adolece del defecto establecido en el art. 370.5 del Adjetivo Penal; toda vez que, solo realizó una relación de los elementos aportados al juicio, sin indicar el valor que tienen los mismos, lo cual no fue revisado por el Tribunal de alzada, el cual se limitó a transcribir dos Autos Supremos y a determinar que su reclamo no constituía agravio, pero el AS 762/2019-RA² no consideró los argumentos que expresó y erróneamente afirmó que se limitó a transcribir parte de dicho precedente, cuando posterior a definir la regla implícita del mismo, describió la contradicción producida entre las razones del Auto de Vista 79/2018 y el Auto Complementario impugnados con dicha regla, en relación a que no se permiten sentencias sin valoración analítica e individualizada de la prueba. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

Que, de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando:

1. 1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
2. a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
3. b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
4. 2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
5. a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y
6. b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución'"".

Sobre el particular, la SCP 0618/2021-S3 de 6 de septiembre, contextualizando la jurisprudencia existente al respecto y precisando los entendimientos asumidos al respecto, sostuvo: "La SCP 0817/2018-S1 de 5 de diciembre, citando la SCP 1046/2017-S2 de 25 de septiembre, entre otras, refirió que: ""Respecto de la actividad procesal defectuosa, que fuere invocada a través del incidente de nulidad por defectos absolutos, el art. 169 del CPP, señala: 'No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a:

1. 1)La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria;
2. 2)La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece.
3. 3)Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y,
4. 4)Los que estén expresamente sancionados con nulidad', en consecuencia, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con inobservancia de la Constitución Política del Estado y del Código de Procedimiento Penal, que causaren agravio a las partes procesales podrán ser impugnadas ante la autoridad judicial con el debido fundamento. Lo que implica que cuando el agraviado alegue nulidad por defectos absolutos, necesariamente deberán ser planteados ante la autoridad jurisdiccional como contralor de garantías y que el procedimiento se desarrolle sin vicios de nulidad".

En ese orden, la doctrina estableció una clasificación general de las resoluciones incongruentes, entre las que se encuentran:

1. a)Incongruencia por ultra petita;
2. b)Incongruencia por extra petita;
3. c)Incongruencia por infra petita; y,
4. d)Incongruencia por citra petita. Por ser de interés al presente caso nos referiremos a la incongruencia por citra petita, llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial.