0587/2023-S3

En revisión la Resolución 027/2022 de 16 de marzo, cursante de fs. 36 vta. a 41 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Víctor Hugo Calvo Zenteno en representación sin mandato de Alejandro Morales Miranda contra Ernesto Vásquez Chosco, Juez Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Potosí; Oscar Iván Conde Pacheco, ex Director a.i. del Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del indicado departamento; Víctor Gonzales Santivañez y Luis Marcelo July Mamani, funcionarios policiales; e, Isabel Flores Barral. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 15 de marzo de 2022 cursante de fs. 6 a 8 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifiesta lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Dentro del proceso de asistencia familiar incoado por Isabel Flores Barral -hoy coaccionada-, el 23 de enero -de 2022- aproximadamente a horas 16:40, la referida demandante, de manera maliciosa teniendo en su poder el mandamiento de "Aprehensión" -lo correcto es apremio- emitido por Ernesto Vásquez Chosco, Juez Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Potosí -ahora accionado- hizo incurrir en error a Víctor Gonzales Santivañez y Luis Marcelo July Mamani, funcionarios policiales -ahora coaccionados-, toda vez que, hizo ejecutar dicho mandamiento en día domingo cuando no contenía facultad de ejecución en días y horas inhábiles, por lo que se le privó de su libertad de forma ilegal; procediendo los indicados funcionarios policiales conjuntamente la nombrada a subirle de forma violenta al vehículo sin brindarle ninguna explicación, conduciéndole al Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del mismo departamento. Individualiza que, el Juez accionado a su vez, ordenó se libre mandamiento de apremio en su contra, sin evidenciar ni verificar que nunca fue notificado con la -planilla de- liquidación de asistencia familiar -devengada-, es más ni siquiera tenía conocimiento de la demanda, siendo sorprendido con dicho mandamiento. Así, la particular hoy coaccionada recogió el antes señalado mandamiento de apremio y maliciosamente en domingo le realizó una llamada telefónica para manifestarle que su hija se encontraba delicada de salud, motivo por el cual acudió al domicilio de la nombrada, quien tenía pleno conocimiento que dicho mandamiento no podía ejecutarse en días inhábiles; sin embargo, con la finalidad de perjudicarle lo citó el referido día en el citado domicilio donde los funcionarios policiales -coaccionados- ya se encontraban presentes; es más nunca puso a su conocimiento que existía un proceso de asistencia familiar, dejándole en estado de indefensión. Continua señalando que, aun de que el mandamiento de apremio no contenía facultades para ser ejecutado en días y horas extraordinarias, por lo que no debía ser ejecutado en domingo y a horas 16:40, al no cumplir con los requisitos formales (condiciones de validez), conforme establece la amplia jurisprudencia constitucional; este aspecto no fue verificado por los funcionarios policiales -coaccionados-, quienes ejecutaron el referido mandamiento, procediendo a "aprehenderlo" -apremiarlo- y conducirlo de forma ilegal al Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del departamento de Potosí, donde hasta la fecha -se entiende de interposición de esta acción de defensa- se encuentra ilegalmente privado de libertad, es más ni siquiera le permitieron que se comunique con su abogado defensor. Por su parte, Oscar Iván Conde Pacheco, ex Director a.i. del antes referido Centro Penitenciario -hoy coaccionado-, no verificó que el señalado mandamiento de apremio no se podía ejecutar en día domingo, por lo que incurrió en responsabilidad cuando debió comprobar minuciosamente el mismo. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El accionante, por intermedio de su representante sin mandato, alega la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso; citando al efecto los arts. 8, 23.I y III; y, 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada, y:

1. a)Se restablezca su derecho a la libertad, dejando sin efecto el mandamiento de apremio -librado en su contra-; y,
2. b)La indemnización por daños y perjuicios y se remitan antecedentes al Ministerio Público, por la presunta comisión del delito inmerso en el art. 292 del Código Penal (CP). I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional Celebrada la audiencia pública 16 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 29 a 36; presentes el accionante asistido de sus abogados, el ex Director de Seguridad del Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del departamento de Potosí, Víctor Gonzales Santibáñez, funcionario policial, acompañado de su abogado y la particular asistida de su abogado, todos accionados; y, ausentes el Juez y Luis Marcelo July Mamani, funcionario policial, accionados; se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de defensa; y, retiró la presente acción de defensa con relación al Juez accionado, señalando que, se especificó de forma clara en la misma que técnicamente -se activó- porque se le privó de libertad indebidamente al ejecutarse el mandamiento -de apremio- en un día inhábil. Ante las aclaraciones -pertinentes- solicitadas por los Vocales integrantes de la Sala Constitucional, señaló que:
3. 1)La vulneración del debido proceso únicamente fue invocada respecto al Juez accionado, respecto a quien se retiró esta acción tutelar; y, se activó por la lesión del derecho a la libertad con relación a los demás accionados; y,
4. 2)No existe reclamo -ante el Juez- sobre la irregularidad en la ejecución del mandamiento de apremio; y el incidente de nulidad de obrados que interpuso está relacionado con la notificación en domicilios diferentes y el desconocimiento de la existencia del proceso de asistencia familiar, siendo aspectos que como corresponde en derecho serán resueltos en la vía ordinaria. I.2.2. Informe de la parte accionada Ernesto Vásquez Chosco, Juez Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Potosí, a través de informe escrito cursante de fs. 26 a 28, refirió que:
5. i)Se tienen actos procesales consentidos y demostrados para desvirtuar y enervar lo alegado en esta acción de defensa;
6. ii)El hoy accionante fue notificado de forma personal con la planilla de liquidación, por lo que tenía pleno conocimiento de la misma, siendo el momento oportuno para que pudiera interpone cualquier recurso o acción y no esperar casi cuatro meses para formular esta acción tutelar y alternativamente el incidente de nulidad de citación o notificación, por lo que mal puede alegarse que nunca tuvo conocimiento de la liquidación y de la demanda, siendo argumentos líricos;
7. iii)El impetrante de tutela tenía la obligación de probar lo denunciado, así como señalar qué derechos y garantías -constitucionales- fueron vulnerados, requisitos mínimos que de no cumplirse generarían dificultades a momento de resolver;
8. iv)El 11 de marzo de 2022 el hoy peticionante de tutela presentó incidente de nulidad de citación, notificación y nulidad de obrados, que será considerado en la vía ordinaria, debiéndose señalar que, la jurisdicción constitucional no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la instancia ordinaria y considerando el alcance de protección y subsidiaridad excepcional de esta acción de defensa; y,
9. v)Solicitó se deniegue la tutela.

Oscar Iván Conde Pacheco, ex Director a.i del Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del departamento de Potosí, presentó informe oral, señalando que:

1. a)En la fecha que sucedió el hecho se encontraba como Director interino del indicado Centro Penitenciario; por lo que, no trabajaba como Jefe de Seguridad,
2. b)En la parte posterior del mandamiento de apremio se tiene que, quien recepcionó al interno -hoy accionnate- fue Luis Mamani Camaña, Jefe de Seguridad; y,
3. c)Su persona el día del hecho se encontraba en descanso, por lo que no fue quien recibió al ahora impetrante de tutela.

Víctor Gonzales Santivañez, funcionario policial, por informe oral presentado en audiencia a través de su abogado, manifestó que:

1. 1)El relato fáctico del accionante contiene una serie de incongruencias;
2. 2)Si bien el mandamiento de apremio no refiere habilitación de días extraordinarios; pero, cumplió su finalidad de garantizar el interés superior de los menores de edad -beneficiarios-, establecido en el art. 60 de la CPE;
3. 3)Se encontraba como agente de parada en el mercado Uyuni, "...y no es evidente lo que refiere prácticamente en el memorial de la acción de libertad como también acá también lo han manifestado faltando a la verdad, queriendo prácticamente hacer que un funcionario policial sea pues prácticamente mal visto en nuestra sociedad..." (sic);
4. 4)En el Centro Penitenciario se debe ventilar el filtro; es decir, la Secretaria y el Jefe de Seguridad, en quien recae la obligación de decir si procede o no la privación de libertad; además de contar dicho recinto penitenciario con asesores legales, quienes también deben verificar si el mandamiento de apremio fue legal o ilegalmente ejecutado;
5. 5)No cometió ningún hecho que genere un efecto penal; y,
6. 6)Solicitó se deniegue la tutela, sin costas ni resarcimiento de daños impetrados por el impetrante de tutela.

Isabel Flores Barral, en audiencia por intermedio de su abogado, presentó informe señalando que:

1. i)Las Leyes son públicas y de cumplimiento obligatorio;
2. ii)A momento de solicitar el mandamiento de apremio cumplió con todos los requisitos legales e hizo valer sus derechos tal como establece la norma;
3. iii)Se notificó al ahora accionante con la demanda de asistencia familiar y la liquidación de asistencia familiar,
4. iv)Los hijos tienen derecho a acceder a la asistencia familiar y es obligación del padre o madre otorgar la misma; lo cual no cumplió el hoy impetrante de tutela;
5. v)Existe un mandamiento -de apremio- por el cual el ahora accionante fue privado de su libertad, cumpliendo todas las formalidad que exigen las Leyes; y,
6. vi)Al no haber incurrido en ninguna de "las causales" -presupuestos- para la procedencia de esta acción de defensa, se solicita se deniegue la tutela y no se dé curso al resarcimiento de daños.

Luis Marcelo July Mamani, funcionario policial, no se hizo presente en audiencia ni remitió informe alguno, constando su citación a fs. 16 y vta., misma que aun de la observación efectuada por el antes identificado funcionario policial coaccionado, detenta validez procesal -como correctamente sostuvieron los integrantes de la Sala Constitucional- considerando este Tribunal no solo la sumariedad y rapidez de tramitación de esta acción de defensa sino sobre todo en razón a que, la información del lugar a ser habido para la respectiva comunicación procesal puesta de manifiesto por el accionante deriva de la consignación establecida en el cargo de ejecución de mandamiento de apremio -hoy cuestionado- que da cuenta como su dependencia del Organismo Operativo de Tránsito (fs. 4 vta.), lugar donde fue efectivizada la citación correspondiente. I.2.3. Resolución La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Resolución 027/2022 de 16 de marzo, cursante de fs. 36 vta. a 41 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos:

1. a)La parte accionante señaló que, no reclamó -intra proceso- respecto a la ejecución del mandamiento de apremio en día domingo, aunque sí existe la interposición de un incidente de nulidad de citación, notificaciones y nulidad de obrados, lo que implica que el proceso -de asistencia familiar- puede "caerse" si así considera el Juez de la causa, pero también puede mantenerse latente si es que razona que no tiene asidero legal dicho incidente; es decir, que sus efectos serán hasta la emisión del referido mandamiento que emergió a consecuencia del proceso familiar y posterior liquidación;
2. b)Si considera la parte impetrante de tutela que no reclamó específicamente sobre la ejecución del mandamiento de apremio, también puede hacerlo, ya que el Juez de la causa se pronunciará si corresponde, si se ha cumplido con plazos o no, al ser su atribución; consecuentemente no habiéndose hecho ese reclamo, mal podría por esta vía repararse la denuncia que realiza la parte accionante;
3. c)La normativa y procedimiento familiar no refieren literalmente a los días y horas inhábiles, no reconoce esta situación procesal;
4. d)Conforme los arts. 23.I de la CPE; 127.II y 415.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- y la SCP 0411/2020-S1 de 31 de agosto, en cuanto al cumplimiento de los requisitos materiales y formales se exige la existencia de una Ley formal, emitida por el órgano correspondiente donde se autorice la restricción personal, en este caso el citado Código, y, que debe ser expedido por una autoridad competente, en forma escrita y cumplimento los requisitos formales; quizás la parte accionante señalará que el mandamiento de apremio fue emitido sin facultades especiales, sin embargo, si bien ello podría causar debate, pero no es sustancial frente al cumplimiento cabal de los requisitos formales y materiales;
5. e)La asistencia familiar debe ser oportuna para satisfacer las necesidades de los hijos menores de edad;
6. f)La SCP 0812/2021-S3 de 20 de octubre, se refiere al pago de asistencia familiar oportuna y otros relacionados con la protección reforzada de menores de edad y la ponderación que debe ser realizada por las autoridades, teniéndose así la 0SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo y la ya citada SCP 0411/2020-S1;
7. g)Lo resuelto en el proceso familiar son derechos de menores de edad que necesitan ser asistidos oportunamente con una asistencia familiar, frente a ello evidentemente hay reglas procesales que se deben cumplir como señala la parte accionante; sin embargo, estas no pueden estar por encima de las cuestiones materiales y/o sustanciales como es la asistencia familiar oportuna, por lo que, las consideradas irregularidades procesales que afectarían el derecho a la libertad no se pueden sobreponer al derecho de los menores beneficiarios, que prácticamente fue dejado de lado por el impetrante de tutela, puesto que no expresó si existe la posibilidad de pagar la asistencia devengada o hacer alguna oferta, por el contrario, pretende con un incidente dentro del proceso familiar la nulidad de obrados, cuando materialmente conoce de sus obligaciones; y,
8. h)Se tiene el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal que tienen otros tópicos, pero que van en ese sentido cuando se habla del principio de verdad material, lo cual va relacionado con la ponderación de derechos prevaleciendo el interés superior de los menores de edad, siendo la ejecución del mandamiento de apremio solo en horario de oficina una restricción en desfavor de los mencionados, lo que no responde al espíritu del art. 415.III del CFPF; en todo caso será tarea del Juez responder sobre este aspecto ante un reclamo, más allá del incidente que ya fue formulado. II. CONCLUSIÓN De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente: II.1. Dentro del proceso de asistencia familiar seguido por Isabel Flores Barral -hoy coaccionada- contra Alejandro Morales Miranda -ahora accionante-, Ernesto Vásquez Chosco, Juez Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Potosí -ahora accionado- emitió mandamiento de apremio el 3 de enero de 2022 contra el nombrado demandado; constando nota de Luis Mamani Camaña, Jefe de Seguridad del Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del indicado departamento, señalando que: "A horas 16:40 domingo 23 de enero de 2022, fue puesto en MANDAMIENTO DE APREMIO, En el Centro de Readaptación Productiva 'Santo Domingo' de Cantumarca el Sr. ALEJANDRO MORALES MIRANDA en cumplimiento al MANDAMIENTO DE APREMIO, emanado por el Dr. Ernesto Vásquez Chosco -Juez público segundo de familia de la Capital y Provincia Tomas Frías del departamento de Potosí, mismo que fue conducido por los Sres. Sgto. My. Victor Gonzales Santivañez y Sgto. Luis Marcelo July Mamani, funcionarios del Organismo Operativo de Tránsito del Departamental de Potosí" (sic [fs. 4 y vta.]). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso, en razón a que:
9. 1)El Juez accionado, ordenó se libre mandamiento de apremio en su contra, sin evidenciar ni verificar que nunca fue notificado con la planilla de liquidación de asistencia familiar devengada, tampoco que no tenía conocimiento del proceso familiar, siendo sorprendido con dicho mandamiento;
10. 2)La particular coaccionada, maliciosamente convocó su presencia en día domingo, con la finalidad de perjudicarle e induciendo en error hizo que se ejecute el mandamiento de apremio ilegalmente;
11. 3)Los funcionarios policiales coaccionados, no verificaron que el referido mandamiento no contenía facultades para ser ejecutado días y horas extraordinarias o inhábiles, por lo que no debía ser ejecutado en domingo y a horas 16:40, cuando el mismo no cumple con los requisitos formales (condiciones de validez); a contrario procedieron a apremiarlo y conducirlo de forma ilegal y sin brindarle ninguna explicación al Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del departamento de Potosí, a más de que ni siquiera le permitieron que se comunique con su abogado defensor; y,
12. 4)El ex Director a.i. del antes referido Centro Penitenciario -hoy coaccionado-, no verificó que el señalado mandamiento de apremio no se podía ejecutar en día domingo, incurriendo en responsabilidad cuando debió comprobar minuciosamente el mismo. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. De la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad