0589/2020-S4

El solicitante de tutela por medio de su abogado, se ratificó en los términos de su acción tutelar y ampliándolos señaló lo siguiente:

1. a)En caso de alegarse por parte del Ministerio Público que no hubiese agotado las instancias ordinarias antes de acudir a la jurisdicción constitucional, aclaró que, al haber sido aprehendido de forma ilegal y contando con tan sólo catorce años, debe activarse la acción de libertad;
2. b)Ante la demostración de la inexistencia del delito de violación contra las supuestas víctimas, conforme la afirmación contenida en el certificado médico forense sobre la ausencia de desfloración, correspondía que la denuncia sea rechazada; empero, extraña e incongruentemente, se determinó emitir Resolución de Aprehensión, incurriéndose en la previsión contenida en el art. 362 del Código de Procedimiento Penal (CPP);
3. c)En la referida Resolución, se evidencia la ausencia de algún tipo de fundamentación dirigida a explicar tal decisión, restringiéndose únicamente a afirmar la misma por un determinado delito, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia, conforme establece los arts. 116 de la CPE y 6 del adjetivo penal, y su derecho a la seguridad jurídica, constitutiva de la aplicación objetiva de la ley, conforme establece el art. 3.4 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); y,
4. d)La modificación del delito inicialmente para el que fue convocado a declarar, de violación al de abuso sexual, vulnera sus derechos de ser escuchado, presentar prueba, impugnar, a la doble instancia, en suma, a la posibilidad de defenderse adecuadamente de cualquier tipo de actos emanados del Estado, por cuanto cómo podría defenderse eficazmente si no conocía la notificación por el delito de abuso sexual.

Rosangela María Fernández Tarifa, Fiscal de Materia, informó lo siguiente:

1. 1)Como coordinadora de Justicia Penal Juvenil, tiene su domicilio procesal en la Avenida Litoral 400; sin embargo, la citación para la audiencia de acción de libertad, llegó a la Fiscalía de "Los Lotes" de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV); por ende, si sus colegas de esta división no le hubiesen dado a conocer dicho acto procesal, no hubiera podido estar presente en la audiencia convocada;
2. 2)Es cierto que la denuncia contra el accionante, ingresó por la supuesta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, al existir víctimas de cinco, nueve y doce años de edad; en virtud a lo cual, la Fiscalía Especializada para Víctimas de Atención Prioritaria (FEVAP) de "Los Lotes" de Santa Cruz, realizó la correspondiente investigación, que recién está comenzando; se identificó el nombre y apellido del denunciado, la ocasión en la que los hechos ocurrieron; en consecuencia, no concierne el rechazo de la denuncia; en mérito a que, no se pudo demostrar que el adolescente denunciado, no hubiese participado y estado en el lugar de los hechos; fue plenamente identificado y reconocido por las víctimas, extremo que se encuentra en todos los indicios recolectados;
3. 3)No se agotaron las instancias -ordinarias-, por cuanto será el Juez de la Niñez y Adolescencia, quien en el transcurso de esa tarde, a las 04:00, en audiencia de consideración de medidas cautelares, definiría si su autoridad valoró o consideró de forma errónea los indicios señalados a efecto de verificar la legalidad de la aprehensión; el inicio de investigaciones ya se encuentra ante dicha autoridad, que por sorteo llegó a conocimiento del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Santa Cruz, habiendo como Fiscal de Materia, actuado bajo control jurisdiccional; por lo que, pide se imponga costas a los abogados impetrantes de tutela;
4. 4)Con la imputación que presentó, motivó y fundamentó el porqué de la aprehensión del adolescente con responsabilidad penal, extremo que también se encuentra en la resolución fundamentada de la misma; al respecto, el abogado del investigado, simplemente mencionó que no tiene motivación dicho acto; empero, no indicó dónde está y cuál es la afectación grave e insubsanable;
5. 5)Considerando el principio de objetividad que caracteriza al Ministerio Público y realizando la valoración correspondiente sobre la inexistencia de desfloración en todas las víctimas, conforme prevé el procedimiento penal, sobre la facultad que tienen los fiscales de modificar la tipificación de los delitos, al ser de carácter temporal y no definitiva, al momento de la declaración informativa, comunicó a los padres del adolescente, la abogada defensora y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia presentes que, a los fines de no lesionar los derechos fundamentales del investigado, al no existir suficientes indicios para el delito de violación, asumía la determinación de tomar la declaración informativa por el delito de abuso sexual, tipo penal que tiene una pena privativa de libertad mucho menor que el de violación; por lo que, en todo caso, benefició al adolescente con dicha decisión; sin embargo, de modo alguno corresponde el rechazo de la denuncia;
6. 6)La alegación de parte del solicitante de tutela, en sentido de tratarse la denuncia penal interpuesta en su contra de temeraria, corresponde sea investigado a través de otra investigación;
7. 7)Para tomar la declaración informativa del denunciado, éste fue citado en dos oportunidades; empero, para la primera ocasión, presentó certificado médico indicando que se encontraba con dengue, aspecto que fue considerado y originó se suspenda la audiencia, fijándose para el 3 de febrero de 2020, en cuyo mérito, en la fecha señalada se presentaron los padres y su abogado de preferencia; previa advertencia de sus derechos constitucionales, el adolescente se abstuvo de declarar, extremo que no impide que asuma la determinación de resolver su situación jurídica, emitiéndose Mandamiento de Aprehensión para ponerlo a disposición del Juez "Cautelar" de la Niñez y Adolescencia; y,
8. 8)La Ley 548 (Código Niña, Niño y Adolescente), es la norma especial a la que todos los adolescentes con responsabilidad penal están sujetos, contando con su propio procedimiento; se usa el adjetivo penal cuando es favorable al adolescente, en el caso concreto se mencionó al art. 287.I.d de la citada norma procesal de niñez y adolescencia, que faculta al Fiscal de Materia, a proceder con la aprehensión, cuando existan los suficientes indicios que hagan presumir la probabilidad de autoría, extremo que fue fundamentado en la Resolución de Aprehensión.

La Jueza de Sentencia Penal Décima del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 07/20 de 5 de febrero de 2020, cursante de fs. 57 a 58, denegó la tutela solicitada; ello, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. i)Si bien existe una falta de motivación o explicación respecto al cambio del tipo penal, ese no fue el motivo de la aprehensión, sino que se produjo por un hecho regular por el cual el adolescente está siendo investigado dentro de un proceso penal; además que, en dicha Resolución cuestionada, la Fiscal demandada manifestó que basó su la misma en el art. 287.I.d del Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548, de 17 de julio de 2014-; determinación que será definida por el Juez que tiene el control jurisdiccional, es decir, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda del referido departamento, quien tiene el control jurisdiccional;
2. ii)Aunque la autoridad demandada, no explicó las razones por las que se efectuó el cambio del tipo penal, no vulneró el derecho a la libertad del adolescente, en virtud a que la falta de fundamentación no es el motivo de la aprehensión; y,
3. iii)En cuanto a la presunción de inocencia, la acción de libertad no es la vía idónea para proteger el mismo; sobre el derecho al debido proceso, se deben dar dos presupuestos para que sea protegido mediante este mecanismo de defensa constitucional, conforme establece el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), siendo estos que el accionante se encuentre en absoluto estado de indefensión, el cual no se adecua al caso, en virtud a que el adolescente conocía del proceso penal; y, el segundo presupuesto, es que la lesión sea la causa directa de la privación de su libertad, en el presente caso, no se cumplió.