Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0590/2022-S2 Sucre, 22 de junio de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 41801-2021-84-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 74/2021 de 26 de julio, cursante de fs. 100 a 103 vta. pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Manuel Saavedra Castedo contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Ana Carola Vaca Salazar, Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 14 de julio de 2021, cursante a fs. 1; y, 36 a 41 vta. el accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
A través de Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021 de 4 de enero, ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como "...JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS..." (sic) de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales; en ese devenir, mediante nota de 15 de abril de 2021, comunicó que su cónyuge se encontraba en estado de gestación y en consecuencia solicitó inamovilidad laboral en atención a lo previsto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; no obstante, fue notificado con el Memorándum SMAyRN/UAF/RR.HH 119/2021 de 10 de junio, por el cual se lo desvinculó sin justificación alguna.
Ante esa situación, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, que emitió la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI de 28 de junio, por la que conminó al Gobernador del citado ente gubernativo para que lo restituya al mismo cargo que venía desempeñando, más la reposición de salarios devengados, determinación notificada el 6 de julio de 2021, a la referida autoridad; sin embargo, no fue cumplida en lugar de ello interpuso recurso de revocatoria en su contra.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35, 44, 45, 46 y 48.I y III de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:
- a)Su reincorporación inmediata a su fuente laboral, en los términos establecidos en la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI de 28 de junio; es decir, al mismo cargo que ocupaba, con igual nivel salarial y la reposición de sus salarios devengados, por consiguiente dejar sin efecto el Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 de 10 de junio; y,
- b)La imposición de costas, honorarios profesionales, daños y perjuicios.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 26 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 97 a 99 se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y amplió señalando que si bien la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI, fue objeto de impugnación por la parte demandada que la misma se confirmó.
I.2.2. Informe de los demandados
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni, a través de su representante legal, por informe escrito de 19 de julio de 2021, cursante de fs. 89 a 92 vta. solicitó se deniegue la tutela en virtud a los siguientes argumentos:
- 1)El art. 9 inc. c) del Reglamento Interno de Personal de dicha institución, establece que los funcionarios públicos de libre nombramiento designados por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una entidad pública, para realizar funciones administrativas y técnico especializadas para los electos y designados; dichos servidores no están sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa previstas en el Estatuto -se concibe del Funcionario Público-; extremo que acontece en el caso de autos; y,
- 2)De otra parte, se tiene el incumplimiento del principio de subsidiariedad, ya que dentro de la vía administrativa se halla pendiente de resolución un recurso jerárquico.
Ana Carola Vaca Salazar, Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por informe escrito de 19 de julio de 2021, cursante de fs. 62 a 65 vta. requirió que se deniegue la tutela en mérito a los siguientes argumentos:
- i)El accionante ocupaba un cargo de libre nombramiento; en efecto, no se encontraba comprendido dentro de la carrera administrativa ya que su incorporación no fue resultado de un proceso de reclutamiento, sino como consecuencia de una invitación personal del "máximo ejecutivo" para desarrollar labores de confianza o asesoramiento en la institución; y,
- ii)Por otro lado, dentro de la presente acción de defensa se incurrió en una causal de improcedencia; toda vez que, dentro de la vía administrativa en cuya virtud se emitió la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI, pendiente de resolución por recurso jerárquico contra esa determinación.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 74/2021 de 26 de julio, cursante de fs. 100 a 103 vta. concedió la tutela impetrada disponiendo el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI, sin costas por ser excusable, con los siguientes fundamentos:
- a)A través de Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021, se designó al accionante en el cargo de JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS, dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales; posteriormente, el 10 de junio de igual año, fue desvinculado mediante Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021;
- b)Ante esa situación acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, que emitió la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI, por la que se ordenó su restitución laboral al mismo cargo, con igual nivel salarial más el pago de salarios devengados; determinación que no cumplió la autoridad demandada y como consecuencia del recurso de revocatoria incoado en su contra fue confirmada a través de Resolución 012/2021 de 14 de julio;
- c)Considerando lo manifestado por la parte demandada respecto a la existencia de un recurso jerárquico contra la referida decisión, que se encuentra pendiente de resolución se tiene que dicho aspecto no constituye en óbice para el cumplimiento de la precitada Conminatoria, misma que es obligatoria a partir de su notificación; y,
- d)En ese sentido corresponde disponer la ejecución de la citada, aclarando al respecto que la concesión de la tutela es de carácter provisional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021 de 4 de enero, a través del cual Pablo Maito Moye, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a José Manuel Saavedra Castedo -hoy accionante- en el cargo de JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS, con nivel salarial 5 (fs. 9).
II.2. Corre nota presentada el 15 de abril de 2021, por la que el demandante de tutela, puso en conocimiento del Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, que su cónyuge se encontraba en estado de gestación señalando al efecto la inamovilidad laboral prevista en el DS 0012 (fs. 10).
II.3. A través de Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 de 10 de junio, Ana Carola Vaca Salazar, Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales -ahora demandada- comunicó al solicitante de tutela el agradecimiento de sus servicios prestados como "...JEFE DE LA UNIDAD DE ÁREAS PROTEGIDAS..." (sic [fs. 16]).
II.4. Por Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI de 28 de junio, mediante el cual Paulita Arancibia Durán, Jefa Departamental de Trabajo de Beni conminó a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora demandado- la restitución del impetrante de tutela al mismo cargo que ocupaba, con la misma remuneración más el pago de salarios devengados; decisión arribada en virtud a:
- 1)Que el peticionante de tutela ejercía el cargo de JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS en virtud al Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021;
- 2)A través de nota de 15 de abril de 2021, dirigida al Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, el prenombrado presentó documentación vinculada a lo establecido en el art. 3 del DS 0012 a tiempo de solicitar su inamovilidad laboral; y,
- 3)Empero, fue notificado con el Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 (fs. 24 a 26 vta.); determinación que fue objeto de recurso de revocatoria, mereciendo la Resolución 012/2021 de 14 de julio; por la cual, la mencionada Jefa Departamental confirmó la citada Conminatoria (fs. 29 a 34).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; señalando que fue desvinculado del cargo de JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS a través de Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 de 10 de junio, suscrito por la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sin causa justificada; no obstante, que gozaba de inamovilidad por ser padre progenitor; razón por la que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, que emitió la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI de 28 de igual mes, por la cual se determinó su restitución al mismo cargo que ocupaba, más el pago de salarios devengados; empero, fue desoída lo que generó la interposición de esta acción de defensa.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y progenitores
La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la , determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (las negrillas son nuestras).
En ese entendido, la , concluye que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (énfasis añadido).
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.
III.2. La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios en el ámbito de las gobernaciones departamentales
La Constitución Política del Estado en su art. 233 identifica "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (negritas y subrayado adicionados).
En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establece (Clases de Servidores Públicos) los Servidores Públicos se clasifican en:
- a)Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
- b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.
- e)Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias" (las negrillas son nuestras).
Adicionalmente, el art. 71 del EFP señala que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.
El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 75 dispone que: "Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente" (las negrillas fueron añadidas).
La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III, "Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto" (las negrillas nos corresponden).
En tal sentido, los gobiernos autónomos departamentales tendrán servidores públicos, que se conducen por sus normas expresas, y por el Estatuto del Funcionario Público.
Al respecto, sólo cabe aclarar por la , estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia por mandato del art. 297.II, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) corresponde al nivel central su regulación.
Por lo que, el régimen de servidores corresponde su regulación por el Estatuto del Funcionario Público, para todos los servidores públicos cuyo ítem en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos departamentales, ocupan cargos desde el nivel cuatro hasta el último cargo en línea descendente en la citada escala salarial.
En tal contexto, los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos desde el nivel más alto de la misma que es el nivel cuatro, que son las jefaturas, se rigen conforme al Estatuto del Funcionario Público.
Bajo el entendimiento anterior corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y aquellos de libre nombramiento, conforme la Constitución Política del Estado y el art. 5 inc. c) del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.
Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa, empero su ingreso no se ha realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la Ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todos aquellas personas que ingresan a una Entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa, y ocupan un cargo de la carrera administrativa hasta el nivel cuarto (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector y haya obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante las ; y, 0068/2013 de 11 de enero, siguiendo el entendimiento de la , indicó siguiendo a la normativa señalada precedentemente: "...Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios" (énfasis añadido).
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