0590/2023-S1

Dicha Resolución de aprehensión es ilegal, ya que para emitir una orden de aprensión debió cumplir los siguientes requisitos:

1. 1)La pena mínima para el delito imputado debe ser superior a dos años;
2. 2)Debe existir riesgo de fuga o de obstrucción a la justicia;
3. 3)La posibilidad de que se obstaculice la averiguación de la verdad; y
4. 4)Que no se trate de delitos contemplados en los artículos 132 bis, 185, 254, 271 y 331 (no refiere de que norma). En este caso, no se demostró ni el riesgo de fuga ni la obstrucción. La Fiscal refiere que los "imputados no acreditaron los elementos arraigadores de domicilio y familia", con esa fundamentación ignorando que la carga de la prueba le corresponde a la parte acusadora y no a los imputados, con ello transgredió los arts. 6 y 234 del Código de Procedimiento Penal (CPP). En resumen, la Fiscalía basó su decisión en suposiciones abstractas, contraviniendo el artículo 235 del mismo código.

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga:

1. a)La inmediata libertad de José Nelsón Gallinate Torrico; y
2. b)Se deje sin efecto la Resolución que se cuestiona.

El accionante José Nelsón Gallinate Torrico no se presentó en audiencia, sin embargo por medio de sus representantes sin mandato y abogados señaló que:

1. 1)Presentaron un memorial solicitando el desistimiento de la acción de tutela;
2. 2)El memorial cursante a fs., 89 y vta., con la suma "Anuncia Sustracción de Materia", presentado por los abogados del accionante, indica que hasta el día anterior no existía una resolución de imputación formal ni un señalamiento para la audiencia que consideraría la situación jurídica del accionante, detenido actualmente en las celdas de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC);
3. 3)Sin embargo, a la fecha ya se cuenta con la resolución y se ha fijado la audiencia para el día de hoy a las 14:30 ante la autoridad jurisdiccional penal competente. Por ende, se ha producido el fenómeno procesal de sustracción de materia, ya que el objeto de la presente acción ha dejado de existir y cualquier reclamación deberá presentarse ante la autoridad de jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, se ha solicitado proceder con el desistimiento de la acción de tutela.

Faridy Arnez Arze Fiscal de Materia de Colcapirhua, no se presentó a la audiencia, no obstante a su legal citación que corre a fs. 29, sin embargo, presentó informe escrito que cursa a fs. 77 y vta. en el cual señala que:

1. i)Efectivamente viene conociendo la investigación en la vía penal por la presunta comisión de los delitos de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica contra José Nelsón Gallinate Torrico y otros, cuyo inicio fue informado el 1 de octubre de 2021, al Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de Colcapirhua, es decir, que actualmente dicho caso de investigación se halla bajo el control jurisdiccional;
2. ii)Efectivamente emitió resolución fundamentada de aprehensión en el referido caso contra tres personas sometidas a investigación, conforme a las previsiones del art. 226 del CPP, que otorga esa facultad al Ministerio Público;
3. iii)La aplicación del principio de subsidiariedad señala que previo a acudir a la vía constitucional y cuando el Fiscal dé aviso del inicio de las investigaciones al juez cautelar y ante la denuncia de una ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal física por parte de un Fiscal o de la policía el accionante debe denunciar previamente ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional y no acudir a la vía de la acción de libertad como ocurre en el caso de autos.

El Tribunal de Sentencia Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba constituido, en Tribunal de garantías, mediante Resolución 02/22 AAD de 5 de febrero de 2022, cursante de fs. 91 a 96, denegó la tutela; bajo los siguientes fundamentos que en partes salientes señala:

1. a)El momento para plantear el desistimiento resulta ser previo a la admisión y señalamiento de la audiencia correspondiente, debido a que según el tracto procesal constitucional, interpuesta la acción de libertad a horas 16:38 del 4 de febrero de 2022 este Tribunal admitió la acción tutelar, y señaló fecha día y hora de audiencia para la vista y resolución para el 5 de igual mes y año a horas 14:30; disponiendo las modificaciones respectivas en el día;
2. b)De lo cual se colige que el desistimiento se realizó luego de practicadas las notificaciones con la audiencia de la acción de libertad, ameritando que dicho petitorio no puede ser considerado por éste órgano por lo que corresponde el pronunciamiento respectivo sobre la acción;
3. c)En el presente caso opera la subsidiariedad excepcional, puesto a que se demuestra que existe un proceso investigativo abierto contra el accionante, desde el mes de septiembre de 2021, mediante memorial de 4 de febrero de 2022 la representante fiscal presentó ante el Juez cautelar que conoce la causa, con la suma "Remite aprehendido" "Imputa Formalmente" y "solicita aplicación de medidas cautelares", debido a dicha petición el Juez cautelar de Colcapirhua por decreto de igual fecha 4 de febrero del presente año, señaló audiencia para la consideración y resolución de la solicitud de aplicación de medidas cautelares para el 5 de febrero de 2022 a horas 14:30, estando plenamente abierta la jurisdicción y competencia de la autoridad jurisdiccional indicada y al ser ésta la autoridad quien considerará la situación jurídica vinculada a la libertad, no es posible que esta vía se pronuncie en el fondo del tema planteado en razón a que no se agotó la vía ordinaria.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, al efecto, se verificará:

1. 1)La oportunidad procesal para el retiro y/o desistimiento de la acción de libertad;
2. 2)La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto a la actuación de los funcionarios policiales y el Ministerio Público;
3. 3)Análisis del caso concreto.

1. a)De orden procesal. Existe mandato constitucional expreso respecto al procedimiento al que debe sujetarse el juez o tribunal de garantías. Tiene el deber de señalar de inmediato día y hora de la audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción (art. 126.I de la CPE), y -después de cumplidas las formalidades procesales- ésta (la audiencia pública) no puede suspenderse en ningún caso (art. 126.II de la CPE), por lo mismo, tiene la obligación de dictar sentencia en el fondo, incluso bajo responsabilidad (art. 126.III de la CPE), último aspecto que el legislador constituyente ha decidido incidir -a diferencia de la Constitución abrogada-.

1. b)De orden sustantivo. La Norma fundamental, establece y regula el procedimiento antes mencionado con mandatos expresos al juez o tribunal de garantías incluso bajo responsabilidad no como un fin en sí mismo, sino en razón a que la justicia constitucional a través de la acción de libertad se activa para proteger derechos subjetivos (disponibles) y además derechos en su dimensión objetiva, es decir, busca evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada.