0591/2022-S2

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0591/2022-S2 Sucre, 22 de junio de 2022

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 41793-2021-84-AAC Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 47/2021 de 28 de julio, cursante de fs. 154 a 162 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ivar Néstor Trigo Galarza contra Henry Lucas Ara Prez, Contralor General; Clara María Hiza Zúñiga, Gerente Departamental de Tarija a.i.; Olga Suarez Jiménez, Subcontralora de Gobiernos Departamentales; e, Ingrid Morales Arenas Supervisora, todos de la Contraloría General del Estado (CGE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de julio de 2021, cursante de fs. 2 a 28, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 26 de septiembre de 2019, se emitió el Informe Preliminar de Auditoria ET/EP17/N17-R1 informe de auditoría especial sobre la ejecución del proyecto "Mejoramiento camino Choere-Zapatera-Boyuy", a través del cual se le atribuyó responsabilidad civil en el monto de Bs6 394 213.96.- (seis millones trescientos noventa y cuatro mil doscientos trece 96/100) dinero que fue ejecutado, aprobado y pagado en otro proyecto, el denominado "Construcción Pavimentado Camino Choere - Itaú".

Pese a haber presentado los descargos y las pruebas correspondientes, el 12 de mayo de 2021 la Contraloría General del Estado le notificó con el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020 de 31 de diciembre, consolidando indicios de responsabilidad civil en su contra por el pago de planillas en otro proyecto posterior, el cual en ninguna de sus partes refiere someramente cada una de sus observaciones, descargos ni pruebas presentadas, por el contrario, constituye un documento huérfano de fundamentación, motivación, valoración de la prueba, incongruente entre lo pedido y lo resuelto.

No se especificó la base jurídica que permita establecer la responsabilidad de la Comisión de Calificación ya que no se consideró que se actuó en forma colegiada; para que se le atribuya responsabilidad del proyecto "1" por pago de planillas en el proyecto "2"; que se omita convocar a la empresa contratista -que es la que en definitiva suscribió el contrato y cobró las planillas que ahora consideran como indebidas-; y, que se le atribuya la responsabilidad por la aprobación y pago de planillas efectuadas el 2011 cuando su persona fue desvinculado el 2008. Y una serie de arbitrariedades que no han sido debidamente respondidas ni resueltas por la entidad demandada.

En definitiva, el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020, no precisó cuáles son los elementos configuradores de la presunta responsabilidad pues el mismo no realizó una mínima explicación ni fundamentación acerca de las razones fácticas, técnicas ni jurídicas por las cuales le habrían ratificado los indicios de responsabilidad civil, conminándole a efectivizar el pago de Bs6 394 213 96.- sobre un proyecto del cual no fue unidad solicitante, no fue fiscal de obra, esas planillas fueron elaboradas y aprobados en otro proyecto tres años después de su desvinculación con la entidad; el Contralor General del Estado, no verificó las graves omisiones ocurridas durante la tramitación, no valoró cada uno de los fundamentos expuestos, ni la prueba que fue presentada simplemente enunciaron respuestas genéricas sin otorgar valor positivo o negativo a cada elemento probatorio de descargo.

En la realización del control externo posterior, corresponde verificar la aplicación de lo dispuesto por el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992 que en su art. 51 determina cuales son las características del dictamen de responsabilidad civil, pues este debe contener ineludiblemente fundamento técnico y jurídico, relación de los hechos efectuando una narración fáctica individualizada en donde describa con precisión razonable cuales son los actos que motivan la determinación indiciaria de responsabilidad civil, se impone la obligación de fundamentar el nexo causal, aspectos que en el presente caso no se realizaron, consolidando la lesión a sus derechos y garantías, puesto que a partir de la ausencia de fundamentación en el Dictamen, la carencia de valoración probatoria, se le atribuyó una responsabilidad por: "Planillas ejecutadas en otro proyecto (posterior a su desvinculación). Planillas aprobadas por otro Fiscal: Planillas a cargo de otra Supervisión: Planillas cobradas por un Contratista (siendo notorio que ninguna de las Empresas Contratistas ha sido parte del Dictamen)..."(sic); evidenciándose, que al no haber expuesto los motivos que sustentan su decisión, al no describir los hechos establecidos mediante un nexo causal, es incomprensible la decisión efectuada.

Finalmente, añadió que en la ejecución de todo proyecto de inversión pública, quien en definitiva se beneficia del cobro de planillas de avance de obra es la empresa contratista, pero en este caso la Contraloría General del Estado lo sindica de beneficiarse indebidamente con recursos públicos, sin fundamentar ni justificar la razón por la cual dejó de lado en el Dictamen a quien percibió tales recursos públicos, resultando insuficiente para los justiciables la discrecional segregación de estos actores fundamentales.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba; y, a la defensa; citando al efecto los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 29.II de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 8.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:

a)Se deje sin efecto y anule el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020 de 31 de diciembre, que le fue notificado el 12 de mayo de 2021;
b)Se deje sin efecto y anule el Informe Preliminar ET/EP17/N17-R1 de 26 de septiembre de 2019;
c)Deje sin efecto y anule el Informe Complementario ET/EP17/N17-C1 y su respectivo informe legal;
d)Disponga la realización de un nuevo informe preliminar (ampliatorio) que respete el debido proceso y en el que valoren todas las pruebas presentadas; y,
e)Disponga la realización de un nuevo informe legal con relación al nuevo informe preliminar, en el que se respete el debido proceso.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 150 a 154, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, ampliando manifestó que:

1)El dictamen de responsabilidad civil es un acto administrativo autónomo y de cumplimiento obligatorio para la entidad que a partir de la recepción tiene plazo no mayor a veinte días hábiles para iniciar la acción coactiva fiscal y no así como manifestó el Contralor General del Estado que solamente se trataría de una opinión técnica que no sería coercitiva; sin embargo, el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020 en su parte resolutiva tercera ordena a las personas involucradas a proceder con el pago del monto determinado en el plazo de diez días hábiles;
2)En el Dictamen referido, se tenía la obligación de valorar los elementos de descargo presentados; empero, se apartaron de los principios de razonabilidad y equidad, condición que habilita a la jurisdicción constitucional ingresar a valorar la prueba, puesto que la Contraloría General del Estado refirió que se hubiera ejecutado simplemente una capa de rodadura y que la misma hubiese sido deficiente e incompleta y a causa de ello se tuviera que reponer ítems;
3)Queda claro que en la ejecución de todo proyecto de inversión existen tres participantes, quien ejecutó la obra fue una empresa contratista, a la cual la Contraloría General del Estado omitió deliberadamente convocar al trabajo de auditoria, siendo excluida sin fundamento alguno, quien facturó y cobró el dinero, actores que no se encuentran presentes dentro de la auditoria, por ello se considera que se quebrantó la obligación de fundamentar el nexo de causalidad que es condición imprescindible entre el hecho y la determinación asumida; y,
4)Dicha entidad Contralora del Estado refirió que se le sindicó indiciariamente como responsable por ser de la comisión de calificación pero esa comisión es un órgano colegiado que actuó de forma conjunta, por lo tanto esa afirmación es un razonamiento sesgado ya que se le atribuye responsabilidad civil por haber emitido la orden de proceder con el inicio del proyecto, sin embargo se le atribuye responsabilidad por otro proyecto posterior a su desvinculación laboral.

I.2.2. Informe de los demandados

Henry Lucas Ara Prez, Contralor General del Estado, presentó informe el 28 de julio de 2021, cursante de fs. 133 a 149 vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:

i)El dictamen es un documento que no establece responsabilidad civil y la autoridad competente es quien ante los indicios de responsabilidad civil determina tal situación; quedando claro que es la autoridad judicial, quien debe conocer tanto el dictamen como el objeto de la observación del accionante;
ii)La jurisprudencia constitucional es concluyente al señalar que el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General del Estado no causa estado y resulta prueba preconstituida susceptible de ser desvirtuado, además que el proceso coactivo fiscal es la instancia legal e idónea para cuestionar cualquier aspecto relacionado al procedimiento de auditoria producto del cual se emitió el dictamen; concurriendo el principio de subsidiariedad al estar pendiente un proceso coactivo fiscal, que es la instancia en la que debe considerarse los aspectos que se denuncian;
iii)Todos los puntos expuestos por el impetrante de tutela fueron atendidos por parte de la Contraloría de manera puntual, lo que no se informó es de la existencia del informe de auditoría, el cual se ejecutó producto de haber advertido la erogación de recursos adicionales en un segundo proyecto para subsanar deficiencias del primer proyecto; por otro lado, la comisión de calificación de la cual formo parte el demandante de tutela teniendo los conocimientos, no advirtió que la empresa estaba objetando en desarrollar el tratamiento de suelo con la capa sólida, puntos que fueron aclarados en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020, son temas técnicos que fueron analizados en la instancia correspondiente de la Contraloría General del Estado por personal con formación en ingeniería civil; y,
iv)Emitió el Dictamen con fundamento en los informes de auditoría, se fundamenta en el informe preliminar como en el complementario y el art. 51 de la Ley 38 de 7 de febrero de 1944 establece como característica del dictamen, ser una opinión técnica jurídica emitida por el Contralor General del Estado sin expresar de ninguna forma que este debe contener un desarrollo reiterativo de lo que forma parte el dictamen, que vienen a ser los informes preliminar y complementario; por otro lado, en lo que es el petitorio de dejar sin efecto los informes preliminar y complementario, no se menciona siquiera de qué manera es que considera la ausencia de fundamentación, motivación o como mediante estos se hubiera lesionado el derecho a la defensa.

Clara María Hiza Zúñiga, Gerente Departamental de Tarija a.i.; Olga Suarez Jiménez, Subontralora de Gobiernos Departamentales; e, Ingrid Morales Arenas, Supervisora, todos de la Contraloría General del Estado, no comparecieron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentaron informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 70 y 110.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 47/2021 de 28 de julio, cursante de fs. 154 a 162 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos:

a)La jurisprudencia constitucional claramente estableció en cuanto al principio de subsidiariedad identificado en la Norma Suprema y el Código Procesal Constitucional, corresponde que se utilicen las vías ordinarias establecidas en la normativa con carácter previo a que se active la jurisdicción constitucional;
b)En la presente acción de defensa cursa la copia de la carátula del Sistema Integrado de Registro Judicial (SIREJ) sobre una acción coactiva fiscal, interpuesta por el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco de Carapari con Número de Registro Judicial (NUREJ) 6081726 contra el ahora accionante Ivar Néstor Trigo Galarza, por tanto se tiene la vía ordinaria aperturada donde podrá ampliamente defenderse presentando las pruebas que considere convenientes, asimismo hacer uso de todos los medios que la ley le franquea;
c)El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020, emitido por la Contraloría General del Estado es simplemente una opinión técnico jurídica que no causa estado, por lo tanto es susceptible de observación, pudiendo ser revertido en la instancia ordinaria; y,
d)No se superó el principio de subsidiariedad por cuanto existe la vía coactiva fiscal para hacer valer sus derechos supuestamente vulnerados, no pudiendo utilizar este mecanismo constitucional para pretender que se evite una posible ejecución en el proceso coactivo fiscal, puesto que el dictamen no puede ser considerado como plena prueba sino simplemente como un indicio.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa el Informe Técnico OH/002/R18 - ET/EP17/N17 de 3 de julio de 2018, emitido por el Auditor Evaluador de la Gerencia Departamental de Tarija sobre apoyo a la auditoria especial de la obra "Mejoramiento Camino Choere - Zapatera - Boyuy" (fs. 116 a 120 vta.).

II.2. Informe de Auditoria Especial sobre la Ejecución del Proyecto "Mejoramiento Camino Choere - Zapatera - Boyuy" ET/EP17/N17-R1 de 26 de septiembre de 2019, pronunciado por Ingrid Nelva Morales Arenas, Gerente de Auditoria, Daniel Lazarte Estrada, Gerente Departamental de Tarija y Olga Suárez Jiménez, Subcontralora de Gobiernos Departamentales, recomendando: "En cumplimiento de los artículos 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la Republica, (actual Contraloría General del Estado) aprobado por Decreto Supremo N° 23215, el contenido del Informe de Auditoria Preliminar N° ET/EP17/N17-R1, debe ser de conocimiento de los presuntos involucrados en los hallazgos de responsabilidad, para que en el plazo de die días hábiles a partir de su recepción, remitan sus aclaraciones y justificaciones, anexando la documentación respaldatoria debidamente legalizada" (sic [fs. 168 a 180.]).

II.3. Mediante Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020 de 31 de diciembre, emitido por Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado resolvió declarar: "PRIMERO: INDICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA, de las siguientes personas, por el monto y cargo que se detalla a continuación:

I. Ivar Néstor Trigo Galarza, Ademar Mérida Castro, Roberto Ramiro Gumiel Galarza, en la persona de sus herederos legales: Rosa Nancy Terrazas Gallardo Vda. De Gumiel, Roberto Mauricio Gumiel Terrazas, Lidia Ivonne Gumiel Terrazas y Julio Cesar Gumiel Terrazas, y la Asociación Accidental Consultores Especialistas en Caminos, conformadas por (...) en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 incisos b) y c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso i) por perdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran, para los siete primeros, e inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, para la asociación accidental, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs6.394.213,96" (sic [fs. 199 a 200 vta.]).

II.4. Cursa demanda coactiva fiscal para recuperación de daño económico al Estado de 15 de julio de 2021 interpuesta ante el Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributario de turno de la Capital del departamento de Tarija por Amílcar Pérez en su condición de Ejecutivo de Desarrollo del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco - Carapari, Segunda Sección de la provincia Gran Chaco contra Ivar Néstor Trigo Galarza -hoy accionante- y otros (fs. 112 a 115 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación motivación y valoración de la prueba; y, a la defensa, por parte del Contralor General del Estado, autoridad que dentro la realización del control externo posterior emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-034/2020 de 31 de diciembre, sin precisar cuáles son los elementos configuradores de la presunta responsabilidad pues no realizó una mínima explicación ni fundamentación acerca de las razones fácticas, técnicas ni jurídicas por las cuales habría ratificado los indicios de responsabilidad civil, conminándole a efectivizar el pago de Bs6 394 213 96.- sobre un proyecto del cual no fue unidad solicitante, las planillas fueron elaboradas y aprobadas en otro proyecto tres años después de su desvinculación con la entidad; no verificó las graves omisiones ocurridas durante la tramitación de la auditoria, no valoró la prueba que fue presentada, simplemente enunciaron respuestas genéricas sin otorgar valor positivo o negativo a cada elemento, el citado Dictamen no contiene la relación de los hechos menos individualiza a los presuntos involucrados.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

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