0604/2022-S3

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia:

1. a)Se dé inmediato y efectivo cumplimiento a la Conminatoria MTEPS-JDT CO-0116/2020 de 1 de diciembre, reincorporándole al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados incluyendo el incremento, el aguinaldo correspondiente a la gestión 2020, el bono canastón navideño y demás derechos sociales que le correspondan a la fecha de su reincorporación laboral;
2. b)Se restituya su derecho a la salud afiliándole inmediatamente a la CPS Regional Cochabamba y al seguro social a largo plazo -AFP BBVA PREVISIÓN S.A.-, efectuando los descuentos legales y realizando las aportaciones conforme prevé el Código de Seguridad Social, a partir de su retiro forzoso; y,
3. c)Se determine la existencia de responsabilidad civil, disponiendo el pago de costas, daños y perjuicios.

La accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que:

1. 1)No se cumplió con la previsión contenida en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), por cuanto no existe justificativo alguno para su despido; por lo que acudió a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, haciendo notar que para su retiro de la empresa HOLA S.R.L., nunca se contempló su discapacidad auditiva, reiteró que no hubo abandono de trabajo, y ante cualquier despido debe cumplirse el derecho a la defensa mediante un proceso previo; y,
2. 2)La Conminatoria MTEPS-JDT CO-0116/2020, fue impugnada por la citada empresa a través del recurso de revocatoria, emitiéndose la Resolución Administrativa (RA) 021/2021 de 1 de febrero que confirmó la indicada Conminatoria con la salvedad de que se le cambie de puesto o lugar de trabajo en función a su mencionada discapacidad. Contra esa Resolución Administrativa la referida empresa presentó recurso jerárquico que "hasta la fecha" no fue resuelto.

Miry Abou Saleh Popow, representante legal de la empresa HOLA S.R.L., mediante informe de 15 de julio de 2021, cursante de fs. 152 a 153, así como en audiencia manifestó que:

1. i)No se vulneraron los derechos de la accionante, porque se hizo todo lo posible por mantenerla en su fuente laboral; a pesar de ello, no se presentó a su trabajo por más de seis días hábiles seguidos, entendiéndose como una renuncia tácita, enmarcándose en lo estipulado por el art. 7 del DS 1592 de 19 de abril de 1949;
2. ii)La empresa tiene por objeto principal la prestación de servicios de soporte operativo y técnico para procesos productivos, la accionante fue contratada como operadora del call center -centro de llamadas telefónicas- bajo una relación indefinida, para lo cual debía usar una diadema telefónica con la finalidad de tener las manos libres mientras se encontraba hablando por teléfono;
3. iii)En enero de 2020, recibieron un Informe Médico de la Responsable de la Unidad de Medicina Laboral de la CPS Regional Cochabamba sugiriendo que la accionante debe evitar actividades que involucren la constante exposición a ruidos de cualquier intensidad en ambos oídos y por ende el uso prolongado de la diadema telefónica no estaba recomendado debido a esa condición médica; cuidando el bienestar de la nombrada fue sometida a capacitaciones masivas para que pueda ser trasladada a otra sección; sin embargo, ese accionar fue considerado como vulneratorio de sus derechos, denunciándole a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social por estabilidad laboral, instancia en la que manifestaron que solicitarían un examen intra ocupacional para conocer el estado y la condición que adolece la accionante; empero, debido a la pandemia por el COVID-19 no pudo efectuarse;
4. iv)Amparada en el art. 10.II del DS 4196, la accionante presentó su licencia con goce de haberes; puesto que se encontraba dentro de lo previsto por el inc. d) del señalado artículo, por lo que también pudo acceder posteriormente a la modalidad especial de teletrabajo promulgada por el DS 4218 de 14 de abril de 2020, a solicitud de la nombrada se comunicó el cambio a otra área mediante Memorando de 5 de junio de ese año, la misma decidió no firmar y tampoco retiró la computadora para su capacitación como agente experto bajo la modalidad teletrabajo donde no era necesario el uso de la diadema, por lo que la accionante evitó en dos oportunidades retirar el material, objetando esa designación y no se presentó a trabajar;
5. v)El 16 de julio de igual año, se puso en conocimiento de la indicada Jefatura la inasistencia de la accionante a sus capacitaciones que tenían por objeto otorgarle las herramientas y conocimientos necesarios para que se desempeñe en las nuevas funciones, constituyéndose ese hecho en un incumplimiento a su contrato de trabajo, procediéndose conforme lo establecido por el art. 7 del DS 1592;
6. vi)La accionante solicitó su reincorporación laboral el 20 de agosto de igual año, emitiéndose la Conminatoria MTEPS-JDT CO-0116/2020, que se limitó a mencionar disposiciones legales sin sustentar la orden de reincorporación, lo que se entiende como falta de motivación incumpliendo con lo dispuesto por el art. 27 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); considerando que no existe ni un solo argumento jurídico que determine con certeza la ilegalidad del retiro de la nombrada, tomando en cuenta que el motivo de la desvinculación fue por abandono de trabajo no correspondiendo la reincorporación laboral de acuerdo al art. 10 del DS 28699 de 5 de enero de 2006;
7. vii)El 11 de enero de 2021, interpuso recurso de revocatoria contra la mencionada Conminatoria, al ser ilógico que se le conmine a reincorporar a una trabajadora que hizo abandono de su fuente laboral, dicho recurso fue resuelto a través de la RA 021/2021, confirmándose la referida Conminatoria; motivo por el que planteó recurso jerárquico que "a la fecha" no se resolvió;
8. viii)Todos los antecedentes referidos fueron de conocimiento de la señalada Jefatura y no obstante de demostrar que en dos oportunidades se hizo el cambio de puesto requerido por la accionante, que además fue recomendado por un informe médico del ente gestor de salud se dispuso su reincorporación laboral cuando es evidente que la nombrada no quiere permanecer en el cargo asignado en el que su salud auditiva se vería deteriorada, siendo la citada Conminatoria incongruente "e inmaterialmente ejecutable"; y,
9. ix)El art. 53 de Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que la acción de amparo constitucional no procede contra resoluciones cuya ejecución estuviera suspendida por efecto de la interposición de algún medio de defensa o recurso formulado con anterioridad, en el presente caso se encuentra pendiente de resolución el recurso jerárquico planteado contra la RA 0121/2021; por lo que debe denegarse la tutela por ser improcedente la petición.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-118/2021 de 16 de julio, cursante de fs. 176 a 181 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)No obstante la aclaración realizada por la accionante en sentido de que se cumpla la Conminatoria MTEPS-JDT CO-0116/2020 con la modificación de la RA 021/2021, se debe tomar en cuenta que la acción de amparo constitucional tiene que ver únicamente con el cumplimiento integral de la citada Conminatoria;
2. b)Del contenido de la señalada Conminatoria, se verificó que se limitó a transcribir normativa laboral y partes de la jurisprudencia constitucional manifestando sin sustento valorativo e intelectivo que la empresa HOLA S.R.L., no reincorporaría a la accionante debido a un abandono de trabajo, teniéndose la Nota de 13 de julio de 2020, por la que la nombrada solicitó dejar sin efecto el memorando de cambio de condiciones laborales en virtud al principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, concluyendo que la misma fue despedida injustificadamente, tampoco se pronunció sobre los trámites anteriores que se efectuaron ni realizó un análisis de las circunstancias alegadas por cada una de las partes;
3. c)Sostuvieron que el despido no solo vulnera el derecho al trabajo, sino también otros derechos como la subsistencia y la vida misma, además de la continuidad y estabilidad laboral, constatando que la desvinculación de la nombrada fue injusta e ilegal correspondiendo la reincorporación laboral de la accionante al mismo cargo que ocupaba al momento del despido, decisión incongruente; ya que la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social recibió diferentes denuncias de la nombrada referente a su estabilidad laboral y al acoso laboral debido a su problema auditivo, pidiendo que se le designe a otro cargo;
4. d)Existió renuencia de la accionante a los cambios propuestos por la referida empresa, faltando a su fuente laboral por seis días consecutivos; por lo que se alegó abandono de trabajo, aspectos que fueron puestos a conocimiento de la mencionada Jefatura;
5. e)El recurso de revocatoria fue presentado por la representante legal de la empresa ahora accionada contra la indicada Conminatoria, justamente por la inejecutabilidad de la misma en razón a la falta de motivación y congruencia, emitiéndose la RA 021/2021, que no subsanó las observaciones efectuadas, pretendiendo corregir solamente la parte dispositiva de la Conminatoria MTEPS-JDT CO-0116/2020 disponiendo que se reincorpore a la accionante a otro cargo debido a la incapacidad auditiva olvidando la negativa de la nombrada referente a los cambios realizados por dicha empresa;
6. f)La Sala Constitucional no se constituye en un juzgado laboral; por lo tanto, no tiene la facultad de analizar elementos probatorios ni dilucidar controversias entre el empleador y el funcionario dependiente; además de los mencionados elementos presentados, no tienen ninguna pertinencia con relación al motivo de la acción de amparo constitucional que es el cumplimiento de la citada Conminatoria; y,
7. g)Lo determinado por la indicada Conminatoria tiene que ver con los antecedentes procesales, y la circunstancia de discapacidad moderada no tiene ninguna relación con lo decidido por la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que resulta de imposible cumplimiento porque es incluso vulneratorio a la discapacidad alegada por la accionante.

En vía de complementación y enmienda, la accionante mediante memorial presentado el 23 de julio de 2021, cursante de fs. 188 a 189 vta., solicitó a los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba que:

1. 1)En aplicación de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0698/2015-S3 de 6 de julio, 0878/2015-S3 de 17 de septiembre, 0348/2016-S3 de 8 de marzo y 1027/2017-S3 de 10 de octubre, se considere que cuando se evidencia que la conminatoria emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social no es razonable, el Tribunal Constitucional Plurinacional puede conceder la tutela previamente subsanada en la vía administrativa la mencionada conminatoria para disponer su ejecución; y,
2. 2)Se complemente con relación a la RA 021/2021, considerando que la misma confirmó la Conminatoria MTEPS-JDT CO-0016/2020, con la salvedad de que su reincorporación laboral se efectivice en otro cargo debido a la discapacidad auditiva que padece, aspecto que hizo que en audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional su abogado modifique su solicitud de reincorporación a su fuente laboral contemplando lo dispuesto por la referida Resolución Administrativa.