0608/2022-S3

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0608/2022-S3 Sucre, 10 de junio de 2022

SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 41942-2021-84-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 079/2021 de 22 de junio, cursante de fs. 464 a 469 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Laura Abigail Espejo Rojas contra Igor Joaquín Serrudo Santelices, Presidente, Ramón Yerko Nemo Auza Egüez, Vicepresidente; David Juan Torrez Monrroy, Rider Bismark Calzadilla Gutiérrez, José Antonio Aldunate Serrudo, William Álvaro Inck Coppa, Edson Omar Peñaranda Asturízaga, Juan Carlos Hardy Rivera Quiroga, Gabriel Ignacio Beltrán Irrazábal, Vocales; y, Jhovanna Rosaly Troche Ríos, Asesora Jurídica, todos del Consejo Superior Académico del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel"; y, José María Tapia Mendizábal, Comandante General y Presidente; Félix Sandro Gutiérrez Royo, Vicepresidente; Hober Henry Rocha, Jhors Douglas Alave Guzmán, Erlan Jesús Blanco Salgueiro, José María Mejía Daza, Gustavo Adolfo Angulo Ledezma, Erick Marcelo Saravia Rocha, Sidec Covarrubias García, y Teddy Windsor Morales Gonzáles, Vocales, todos del Consejo Académico Disciplinario del citado Colegio.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, por memoriales presentados el 18 de mayo y 1 de junio de 2021, cursantes de fs. 88 a 98; y, 109 a 117 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando de Notificación -DIV. RR.HH. CAD. 157/20- de 22 de octubre de 2020, se puso a su conocimiento la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 194/20 de 21 de ese mes y año, que la sancionó con la pérdida de cuarenta días de vacación puesto que incurrió presuntamente en la falta gravísima tipificada por el art. 66 Letra "A" Grupo VII, núm. 29 y 40 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62, la cual, no contiene la debida fundamentación ni motivación al alegar la supuesta flagrancia en la comisión de dicha falta, atentando contra su derecho a la presunción de inocencia por señalarla como responsable de portar un celular, primando la versión de la denunciante por encima de lo realmente sucedido. Posteriormente, de manera arbitraria y "amañada" se indicó que reiteró la misma falta poniendo a su conocimiento, mediante el Memorando de Notificación -DIV. RR. HH. CAD. 161/20- de 9 de noviembre de 2020, la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 de 5 de ese mes y año que determinó sancionarla con la baja de esa entidad sin derecho a reincorporación, vulnerándose su derecho a la educación, pues "...no existe claridad sobre el hecho que vincule el celular encontrado en un basurero y que ello me involucre como dueña del mismo..." (sic).

Bajo el contexto anterior, por memorial presentado el 10 de noviembre de 2020 interpuso recurso de reconsideración e impugnación, poniéndose a su conocimiento, a través del Memorando de Notificación DIV. RR.HH. CAD. 162/20 de 11 de igual mes y año, la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 de la misma fecha, que dispuso la improcedencia de su recurso, confirmando las acciones arbitrarias en las que incurrieron las autoridades ahora accionadas; puesto que, no se logró demostrar la comisión de la falta endilgada a su persona transgrediendo su derecho a la presunción de inocencia. De esa manera, interpuso recurso de apelación que fue declarado improcedente por Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 de 20 de noviembre, que se limitó a relatar los hechos sin la debida fundamentación y motivación.

El Reglamento del Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 que se constituye en el instrumento con el que fue sancionada no tiene la suficiente legalidad, al no tenerse certeza sobre su aprobación y publicación establecida por su art. 112. Tampoco se tiene conocimiento de las acciones previas de difusión y capacitación a los cadetes del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel". En ese sentido, corresponde que las autoridades hoy accionadas señalen el instrumento jurídico y/o administrativo que haya aprobado el mencionado Reglamento y el procedimiento que se siguió de conformidad al referido artículo, de lo contrario, los actos de esas autoridades serían nulas de pleno derecho.

Respecto a la tenencia, portación o uso de celular, ese tipo de falta administrativa no cuenta con el sustento legal suficiente; puesto que, no existe una ley que regule esa falta, lo que transgrede los principios de taxatividad y de legalidad, siendo que las autoridades ahora accionadas deberán señalar cuál es el sustento legal que sirvió de base para determinar la tenencia, portación o uso de celular como una falta del régimen disciplinario militar.

Su derecho a la educación fue afectado al ser sancionada con la baja sin la objetividad y racionalidad suficientes; ya que, no fue encontrada con el celular en las manos, además no se encontró pruebas que demuestren que su persona incurrió en faltas que pudiesen derivar en su baja definitiva del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel".

En cuanto al debido proceso, las Resoluciones con las que se siguió el proceso disciplinario y que derivaron en la sanción de baja definitiva del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel", fueron arbitrarias al no contar con elementos suficientes que justifiquen su determinación, careciendo la decisión asumida en su contra de fundamentación o justificación normativa que debió adecuarse a su conducta; no obstante, no se establecieron los motivos suficientes y objetivos para que sea dada de baja, efectuándose una valoración y un análisis errado, al margen, que ninguna de las Resoluciones impugnadas ingresaron al fondo del asunto -se entiende las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020-, confirmando una sanción completamente arbitraria.

Asimismo, sufrió violencia de género; puesto que, anteriormente fue dada de baja por su estado de gestación. Posteriormente, se permitió su reincorporación como Cadete del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel"; no obstante, "...debo hacer énfasis en el hecho de mi condición de mujer humilde, madre soltera, que por las cosas y circunstancias de la vida me he visto en la imperiosa necesidad de trabajar vendiendo dulces en las calles para poder subsistir, puesto que al haber sido discriminada y por ende dada de baja del Colegio Militar, mis aspiraciones y pretensiones de concluir la carrera militar y tener una profesión (...) se han visto frustradas..." (sic), estando en una situación de vulnerabilidad.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se dejen sin efecto las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 de 5 de noviembre de 2020, del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 de 10 de igual mes y año y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 de 20 de ese mes, procediéndose a su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 22 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 450 a 463, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestó que:

a)En las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 y del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20, se relató que en el pabellón de mujeres fueron encontrados dos celulares escondidos en un basurero, supuestamente envueltos en un poncho que le pertenecía, endilgándole el hecho que se haya iniciado una investigación o un sumario, siendo que ese mismo día -14 de octubre de 2020- se encontraba ante sus superiores para explicar la primera falta disciplinaria por la posesión de un celular encontrado en un estuche. Posteriormente, se inició el proceso sumario y en los informes se señaló que su persona aceptó que los celulares eran suyos; sin embargo, existió presión para que ella admita ese hecho;
b)La Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 señaló la tenencia de un celular, cuando en ningún momento la encontraron manejándolo; por lo cual, no existe respaldo para tal afirmación, tampoco se realizó una pericia para determinar a quién pertenecía la línea telefónica siendo que las autoridades hoy accionadas se basaron en los informes y en la presión que ejercieron en ella como subalterna;
c)Tuvo que redactar a mano su reconsideración; puesto que, tenía el plazo de veinticuatro horas para plantearla y no tuvo la posibilidad de acceder a un abogado, vulnerándose su derecho a la defensa;
d)La Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 citó las razones sociales en su condición de madre que estuvo alejada de su hija menor de edad por ocho meses a causa de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19); asimismo, en su recurso de reconsideración "...hace referencia a la ley 603 al art. 32 respecto a la ley de las familias y el inc. h) el derecho de la relación paterno-materno de su madre con su hija, hace relación al afecto que se tiene que recibir de madre a hija..." (sic), además de citar la protección reforzada que tienen las mujeres y niños. En la "pág. 7" de la señalada Resolución se indicó que "...a ella le habrían pescado en un estuche, no hacen el principio de tipicidad, de taxatividad ya que a ella no le encontraron en su mano y en posesión de ella dicho celular, pero ya esta resolución da por hecho que ella tenían la tenencia del celular..." (sic). La "pág. 9" de la mencionada Resolución hizo hincapié al régimen militar, indicando quiénes redactaron ese fallo; sin embargo, la SC "0920/2000-R" estableció que el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas no puede restringir derechos fundamentales; es en ese sentido que se advierte que la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 no consideró su condición de madre ni de persona. De igual manera, en la "pág. 11" de esa Resolución se mencionó que nunca se la privó de mantener comunicación con su familia ni con su hija, que una vez ejecutoriado ese fallo podrá tener la obligación maternal que quiera, y que se rechazan la solicitud del derecho a reincorporación que afectaría las obligaciones que tiene como madre con su hija, por ser de conocimiento que la formación militar no se rige por necesidad sino por vocación, lo cual obliga al cumplimiento de requisitos; conforme a lo anterior, se demuestra que sufrió discriminación y que mellaron su dignidad, honra y honor y su derecho a no sufrir violencia, al manifestarse que por su condición de madre y mujer no es digna de permanecer en la carrera militar;
e)La Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 reiteró los mismos argumentos que la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 sin corregir o rectificar la sanción impuesta, ratificando su baja por presuntamente reincidir en la tenencia de un celular;
f)Se vulneraron los arts. 14, 15, 21 y 22 de la CPE;
g)Las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20, la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 resultan ser arbitrarias, al no valorar sus argumentos respecto a que el celular no le pertenecía y que no podía considerarse que al ser encontrado en un basurero era suyo, presionándola para que aceptara que sí lo era. Asimismo, esas Resoluciones carecen de fundamentación jurídica para darla de baja en inobservancia de la verdad material, pues la verdad objetiva es que no encontraron en sus manos el celular; sin embargo, se niega su verdad y la sancionaron con su baja definitiva, vulnerando asimismo el principio de seguridad jurídica;
h)Durante ocho meses no pudo contactarse con su hija; es decir, no está en la misma condición que otros cadetes, habiendo establecido la "" que el Estado debe asumir políticas que no restrinjan derechos y no poner a las mujeres en la misma posición que el género masculino, además de citar la normativa internacional contra la violencia hacia la mujer. En ese sentido, sin realizar una ponderación de derechos, la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20, la sancionó vulnerando el principio de legalidad; e,
i)Se transgredió su derecho a vivir bien, en razón a que no se realizó una ponderación ni se verificó la doble protección de su condición de mujer, dándola de baja por un supuesto.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Igor Joaquín Serrudo Santelices, Presidente, Ramón Yerko Nemo Auza Egüez, Vicepresidente; y, David Juan Torrez Monrroy, Rider Bismark Calzadilla Gutiérrez, José Antonio Aldunate Serrudo, William Álvaro Inck Coppa, Edson Omar Peñaranda Asturízaga, Juan Carlos Hardy Rivera Quiroga, Gabriel Ignacio Beltrán Irrazábal, Vocales; y, Jhovanna Rosaly Troche Ríos, Asesora Jurídica, todos del Consejo Superior Académico del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel", a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 22 de junio de 2021, cursante de fs. 327 a 330, manifestaron que:

1)La accionante al momento de presentar el recurso de reconsideración no alegó el recurso de apelación; asimismo, los hechos alegados por supuestas vulneraciones a los derechos a la educación, al debido proceso y a la no discriminación no fueron reclamados por la accionante de forma clara y específica; es decir, que no estableció el nexo causal que debe existir entre los hechos, los actos lesivos y los derechos o garantías vulnerados;
2)El uso de celular no está restringido para su uso en su totalidad sino que los Cadetes deben tener autorización del Comando. En el presente caso, la accionante no contaba con la autorización respectiva, tal como estipula el Reglamento Disciplinario;
3)La "...Resolución N° 156/17 de 15 de septiembre de fecha 2017..." (sic), determinó la baja del instituto con pérdida del año académico con derecho a reincorporación, al encontrarse la accionante en estado de embarazo, en consideración a la vida, salud e integridad física de su persona y del ser en gestación; por lo cual, no existió discriminación ni vulneración al derecho a la educación de la nombrada. Posteriormente, se procedió a la reincorporación de la accionante a través de la "...Resolución N° 434/18 de fecha 15 de diciembre de 2018..." (sic), habiendo suscrito la accionante un documento de Compromiso Notariado de Reincorporación Voluntaria y de Buena Conducta de 2 de enero de 2019, reconociendo que en caso de reincidencia en las faltas que motivaron su baja del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel", entre otros, se daría lugar a su baja; empero, incumplió el Reglamento Disciplinario sin considerar que la esencia principal de la entidad militar es la disciplina, emitiéndose la "Resolución CAD 194/20" que determinó sancionarla con la pérdida de cuarenta días de vacación; determinación que no fue impugnada por la accionante, existiendo un acto consentido. Posteriormente la nombrada reincidió en la comisión de la falta por la tenencia y portación de celular, determinándose mediante Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20, sancionarla con la baja del Instituto de Formación Militar sin derecho a reincorporación, y se resolvió la improcedencia de su recurso de reconsideración mediante Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 que confirmó el fallo impugnado, dando cumplimiento al art. 102 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 que determina el derecho a reincorporación para los cadetes dados de baja por una sola vez;
4)Ese Consejo valoró los antecedentes, desvirtuando lo expuesto en el memorial de apelación presentado el 13 de noviembre de 2020, en el que señaló la supuesta contradicción de los informes referidos por la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20, lo que no afecta la comisión de la falta; puesto que, la misma accionante aceptó ser propietaria del celular;
5)La Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 determinó la improcedencia del recurso de apelación planteado por la nombrada, quedando firmes y subsistentes las resoluciones emitidas por el Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel", fallo que fue de conocimiento de la accionante;
6)De conformidad al art. 245 de la CPE, el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 no carece de legalidad; y,
7)La accionante refirió que la falta por tenencia de celular, entre otros, no tienen sustento legal alguno, cuando el citado Reglamento se sustenta en el art. 245 de la CPE concordante con los arts. 65 y 107 de la citada Norma Suprema; asimismo, el Reglamento fue legalmente pronunciado mediante Resolución 785/17. Por lo que, el Consejo Superior Académico cumplió con el debido proceso administrativo, resguardando los derechos y garantías constitucionales, además de observar la debida fundamentación, motivación y congruencia en las Resoluciones dictadas en instancia administrativo-disciplinaria, por lo cual, solicitaron se deniegue la tutela.

En audiencia, refirieron que se encontraron en el porta ponchos dos teléfonos celulares, uno que pertenecía a la Cadete "Escobar Yujra" y que fue sancionada con treinta días de pérdida de vacación por la utilización del celular que se encontró; asimismo, existen procedimientos por los que los Cadetes pueden acceder a cabinas telefónicas en caso de emergencia, también pueden prestarse de un superior o pedir permiso para salir, no existiendo restricción alguna sino que ese mecanismo permite la formación de los Cadetes que están aprendiendo a cumplir órdenes superiores.

José María Tapia Mendizábal, Comandante General del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel" y Presidente del Consejo Académico Disciplinario; Félix Sandro Gutiérrez Royo, Vicepresidente; Hober Henry Rocha, Jhors Douglas Alave Guzmán, Erlan Jesús Blanco Salgueiro, José María Mejía Daza, Gustavo Adolfo Angulo Ledezma, Erick Marcelo Saravia Rocha, Sidec Covarrubias García y Teddy Windsor Morales Gonzales, Vocales, todos del Consejo Académico Disciplinario del citado Colegio, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 22 de junio de 2021, cursante de fs. 438 a 449, así como en audiencia manifestaron que:

i)La acción tutelar debe ser declarada improcedente; puesto que, no se notificó a los ex miembros tanto del Consejo Académico Disciplinario como del Consejo Superior Académico del nombrado Colegio Militar del Ejército, ambos de la gestión 2020, quienes emitieron las Resoluciones impugnadas, coartando su derecho legítimo a la defensa;
ii)La accionante planteó acción de amparo constitucional contra la "Resolución 194/20" que le fue notificada el 22 de octubre de 2020, y contra las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20, notificada a su persona el 9 de noviembre de igual año, del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20, notificada el 11 del señalado mes y año, y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020, notificada el 26 de ese mes y año, planteando esta acción tutelar el 18 de mayo de 2021. En ese sentido, contra la "Resolución 194/20" la accionante no presentó ningún recurso, e interpuso la acción de defensa posterior a seis meses y veintidós días de su notificación, incumpliendo el principio de inmediatez, debiendo denegarse la acción de defensa declarando su improcedencia;
iii)Con relación a la legalidad del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62, este se encuentra aprobado a través de la Resolución del Comando General del Ejército 785/17 de 21 de diciembre de 2017 en sus siete partes y ciento doce artículos; Reglamento que se encuentra sustentado por los arts. 245 de la CPE, 65, 105 y 107 la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) -Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992-, siendo que la accionante para incorporarse al nombrado Colegio Militar firmó un compromiso notariado para cumplir estrictamente la normativa interna, disposiciones y órdenes superiores. Asimismo, el art. 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo) determina la presunción de constitucionalidad de toda norma emitida por los Órganos del Estado Boliviano en todos sus niveles, en tanto no sean declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional Plurinacional;
iv)La accionante no puede alegar el desconocimiento del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62; puesto que, el Régimen Disciplinario Militar está sujeto a varias fases, entre las que se encuentra la preventiva, mediante la cual se actualiza permanentemente sobre la interpretación y aplicación de dicho Reglamento, mediante capacitación permanente por medio de exposiciones y talleres en cada gestión académica;
v)La accionante manifestó ser una alumna con excelentes notas académicas, lo cual no es evidente de acuerdo al Certificado Académico adjunto a esta acción tutelar. Además, la nombrada tenía conocimiento que la formación militar exige como requisito no tener descendencia por encontrarse bajo un régimen de internado; por lo que, a través de la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 156/17 fue dada de baja con pérdida del año académico y con derecho a reincorporación por transgredir el art. 49 Letra "D" del indicado Reglamento. Posteriormente, al no presentarse ningún medio de impugnación quedó firme y ejecutoriada la "Resolución CAD 194/20" que la sancionó con cuarenta días de pérdida de vacación, pretendiendo la accionante utilizar la acción de amparo constitucional como un mecanismo ordinario de impugnación de una resolución ejecutoriada cuando tenía el recurso de reconsideración y apelación para proteger sus derechos vulnerados; por cuanto, bajo el principio de subsidiariedad no procede la acción de defensa;
vi)En el primer caso, el 4 de octubre de 2020, se encontró un celular marca HUAWEI en un estuche plomo; en el segundo, se encontró un celular marca SONY dentro de un porta poncho táctico en el depósito del baño pequeño se encontró. Entonces, se advierte que son hechos diferentes relacionados a las mismas faltas disciplinarias que fueron denunciados por dos Cadetes Superiores sin la intervención de ningún Oficial, además que el lugar y fechas de la comisión de las faltas son distintas, así como las marcas de los celulares; por lo cual, la accionante no puede afirmar que se trata de una situación amañada y montada; más al contrario, se efectuaron reiteradas advertencias a la nombrada respecto a que en caso de reincidencia sería dada de baja; sin embargo, no entregó los celulares a un superior ni hizo uso de las cabinas telefónicas sujetas a horario, o en su caso solicitar a un superior permiso para comunicarse con su familia. En ese sentido, existen informes de testigos que refieren que se activó la pantalla del celular encontrado en el porta poncho, observándose una fotografía de la accionante junto a su hija menor de edad, a lo cual, la disciplinada se puso a llorar y golpear su cabeza contra la pared, devolviéndosele el celular y observándose por segunda vez la imagen y la respuesta al texto que envió, evidenciándose que se encontraba en tenencia, portación y uso del celular por cuatro días aproximadamente;
vii)Debe considerarse que la procesada accionante fue sancionada también por incumplir disposiciones contenidas en el Orden del Día 027/20 de 7 de febrero de 2020; por lo que, la sanción de baja sin derecho a reincorporación por la reincidencia en las faltas de tenencia, portación o uso de celular sin autorización del Comando y por no cumplir la Orden del Día, fue aplicada de manera objetiva y en observancia del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62;
viii)En cuanto al recurso de reconsideración, la accionante alegó que se incorporó de franco sobre la hora, consciente de que ingresó con el celular y que estaba dispuesta a entregarlo al "Tte. Lira", pero que no lo hizo por la premura del tiempo; que tiene una obligación maternal con su hija de dos años de edad; que si no concluye sus estudios no podrá dar un nivel adecuado a su hija; no hizo uso del celular sino que lo entregó a su Camarada "Escobar" para que haga la entrega a un Oficial, porque quería ayudarla para no tener problemas; y, que en el momento que sus Brigadieres encontraron los celulares no se encontraba presente; por ello, pidió su reincorporación. En ese orden, la accionante no desvirtúo los hechos que demostraron que cometió las faltas disciplinarias que le fueron endilgadas, limitándose a manifestar su situación económica y familiar; aspecto que fue fundamentado y motivado en las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 y del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20, de acuerdo a los informes del superior, de los testigos, de Recursos Humanos (RR.HH.), y el fotograma que evidencian la devolución del porta poncho, de los dos celulares, entre otros, por cuanto la accionante no fue sancionada por los hechos admitidos sino por los informes de la Cadete Superior y de su Camarada;
ix)La accionante denunció que la Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 que declaró la improcedencia de su recurso de apelación, se limitó a hacer una relación de los hechos sin la debida fundamentación y motivación, adoptando una postura discriminatoria por ser de condición humilde, siendo víctima de discriminación a través de un proceso basado en hechos carentes de objetividad, y apego a las normas vigentes, y más halla que su persona hubiese incurrido en alguna falta, sus autoridades no consideraron su condición de mujer y su condición social. Al respecto, se adhieren a los fundamentos por los que se declaró la improcedencia del mencionado recurso; empero, debe considerarse que la "Resolución CAD 156/17" tuvo por finalidad la protección a la vida, salud e integridad física de la madre, privilegiando el interés superior del ser en gestación;
x)La accionante no mencionó los derechos a la educación, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la seguridad jurídica y verdad material en las instancias de impugnación; por lo que, bajo el principio de subsidiariedad y al existir actos consentidos, debe declararse la improcedencia de esta acción de defensa;
xi)La accionante refirió la vulneración del derecho al debido proceso determinado en la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando en su art. 3 inc. f) estipula que los procedimientos internos militares no están sujetos a su ámbito de aplicación;
xii)Respecto al derecho a la educación la accionante tenía el deber, conforme al Compromiso Notariado de Reincorporación Voluntaria y de Buena Conducta de 2 de enero de 2019, de someterse al cumplimiento de las leyes y reglamentos militares; por cuanto, no puede argumentar que se transgredió ese derecho señalando únicamente que fue dada de baja de manera abusiva; y,
xiii)En cuanto a la discriminación y legalidad, en una primera oportunidad la accionante fue reincorporada de conformidad al art. 102 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62; y,
xiv)Acerca del derecho a la presunción de inocencia, la accionante no fue sancionada por sus declaraciones sino por los informes de denuncia del superior y de su camarada que observaron la falta disciplinaria, y por los informes de los testigos y superiores que conocieron del hecho. Por todo lo expuesto, pidieron se deniegue la tutela solicitada, declarándose la "improcedencia" de la misma.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 079/2021 de 22 de junio, cursante de fs. 464 a 469 vta., concedió en parte la tutela solicitada, por evidenciarse la supresión del derecho al debido proceso en su elemento de motivación vinculado con los principios de legalidad, taxatividad, objetividad y verdad material, así como omisión en cuanto al hecho de haberse generado un juzgamiento "con" perspectiva de género; asimismo, denegó la tutela con relación a los derechos a la educación y presunción de inocencia, Aclarando que esa Sala no analizó el fondo respecto a los derechos de prohibición, discriminación y acceso a la justicia con perspectiva de género ni a la no violencia; por cuanto, ello correspondería a las autoridades ahora accionadas. En ese orden, dispuso dejar sin efecto las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20, del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020, ordenando que el Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar "CNL. Gualberto Villarrroel" reencause el proceso disciplinario seguido contra la accionante con relación a la tenencia, portación o uso de celular sin autorización del Comando; proceso que deberá basarse en la normativa administrativa interna, como es el Reglamento Disciplinario del Ejército, bajo los siguientes fundamentos:

a)En cuanto a la legitimación pasiva, se arguyó que los anteriores miembros de los Consejos Académico y Superior Académico del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel" no fueron citados. En ese sentido, la establece que es posible admitir la legitimación pasiva de la anterior persona identificada como la emisora del acto que cuenta con responsabilidad personal y a la vez de la nueva persona o autoridad que cuenta con responsabilidad institucional; por lo que, es posible demandar contra el cargo o la función pública en cuyo ejercicio pudieren cometerse los actos vulneratorios denunciados; por consiguiente, se desestimó la ausencia del presupuesto de legitimación pasiva;
b)Respecto al incumplimiento del principio de inmediatez, el último acto asumido por la autoridad administrativa militar es la Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020, cuya notificación fue realizada el 26 de noviembre de 2020; y al ser presentada la acción tutelar el 18 de mayo de 2021, se encuentra dentro de plazo. Más aun, la "Resolución CAD 194/20" no es objeto de análisis y tampoco se puede realizar el cómputo de inmediatez a partir de las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20, y del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20; por lo que, es la última resolución la que posibilita a la jurisdicción constitucional a ingresar o no al análisis de fondo, teniéndose por superada la observación efectuada por las autoridades hoy accionadas;
c)Acerca de la concurrencia de actos consentidos, se tiene que contra la Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 no se admite otro mecanismo de impugnación; siendo que, esa Sala Constitucional no advirtió la alegada concurrencia;
d)Con relación al incumplimiento del principio de subsidiariedad, se manifestó que la accionante planteó los recursos de reconsideración y apelación sin postular las vulneraciones que recién expuso en esta acción de defensa; no obstante, esa Sala Constitucional por el principio de pertinencia se rigió a los antecedentes de la causa;
e)Respecto al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, y a la inobservancia de los principios de presunción de inocencia, seguridad jurídica, verdad material y legalidad, las Resoluciones impugnadas expusieron el argumento contenido en el informe presentado por Ilsen Lima Huanca para establecer que la accionante inobservó los arts. 66 Letra "A" núm. 29 y 40 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62; criterio que dicha Sala Constitucional consideró carente de objetividad y razonabilidad; puesto que, el hecho relatado no se ajusta a los presupuestos de aplicabilidad del art. 66 Letra "A" núm. 40 del citado Reglamento; es decir, a la tenencia, portación o uso de celular sin autorización del Comando. En ese orden, la Sala Constitucional advierte que en la jurisdicción administrativo-disciplinaria se resaltó el hecho de que en el celular encontrado aparecería una imagen de la accionante con su hija; argumento que no implica que el celular sea de titularidad de la accionante; puesto que, la misma no fue encontrada con la tenencia o portación del celular "...entendemos que podría ser uso, pero hasta ahí esta disposición que asume el Consejo Disciplinario del Colegio Militar resulta altamente subjetivo" (sic). Por consiguiente, en virtud al principio de razonabilidad y en aplicación del principio de verdad material, el elemento de mayor trascendencia para que la "Resolución 219/20" asuma su determinación era cuando menos la verificación de la titularidad o el extracto de uso del celular, advirtiéndose que el Consejo Disciplinario Académico hoy coaccionado limitó su decisión en un informe de carácter subjetivo, "...a partir del cual, puede la accionante tener la razón en lo referido al hecho de que, alguien o por órdenes de alguien se la pretendería perjudicar (...) y para descartar precisamente ello y responderle a la accionante con mayor efectividad esta Sala entiende que, ese debió ser el camino a ser adoptado por la autoridad accionada" (sic);
f)Lo anterior no fue absuelto por las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020; empero, siendo que el Consejo Superior Académico ahora accionado tiene la facultad para verificar la determinación del inferior en grado deberá considerarse que la accionante negó que el celular sea de su propiedad y que lo haya portado, independientemente de la necesidad que tenga de comunicarse con su hija; ya que, esa contradicción no fue resuelta por dicho Consejo. Por consiguiente, se advierte que las autoridades hoy accionadas, a su turno, generaron afectación al derecho al debido proceso vinculado a la correcta aplicación de los principios de legalidad, taxatividad y verdad material, porque la decisión asumida por estas fue cimentada en antecedentes de orden subjetivo, sin que se hubiese acreditado los verbos rectores de la norma disciplinaria sancionándose a la accionante; es decir, la tenencia, portación o uso de celular;
g)Esa Sala Constitucional no ingresó a analizar aspectos que no fueron postulados en los recursos de reconsideración y apelación; no obstante, en virtud de que la accionante reclamó en sede administrativa, tanto en instancia de recurso de reconsideración como de apelación, que se adopte una decisión con perspectiva de género en su condición de mujer, madre de una menor de edad, el largo periodo de tiempo sin tener noticias de su hija y las situaciones generadas por la pandemia por COVID-19, planteando mediante la acción de amparo constitucional la prohibición de discriminación y que se encontraría en un grupo en situación de vulnerabilidad, se estableció que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional determinó que tanto instituciones privadas como públicas deben adoptar políticas que tiendan a eliminar la violencia como una forma de discriminación contra la mujer que impide el uso y goce de derechos y libertades; sin embargo, la jurisdicción constitucional no puede arrogarse la facultad de la autoridad disciplinaria militar, quien hizo caso omiso a los reclamos efectuados por la accionante respecto a la consideración de su situación socio-económica; aspecto que afectó el derecho al debido proceso en su elemento de motivación y que conlleva a una amenaza a los derechos a la no discriminación y de acceder a un juzgamiento con perspectiva de género, debiendo verificar si es pertinente o no lo alegado por la accionante; y,
h)Por lo anterior, corresponde conceder la tutela con relación al derecho al debido proceso en su elemento de motivación vinculado a los principios de taxatividad, seguridad jurídica, verdad material y legalidad, y juzgamiento con perspectiva de género, con excepción del derecho a la educación y principio de presunción de inocencia; empero, esa Sala Constitucional no acogió la solicitud de reincorporación de la accionante, al ser el Consejo Académico Disciplinario hoy coaccionado, y luego el Consejo Superior Disciplinario ahora accionado, si corresponde, quienes determinarán aquello al momento de emitir nuevos fallos.

En vía de complementación y enmienda, la accionante mediante memorial presentado el 23 de junio de 2021; cursante a fs. 472 y vta., solicitó a la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, aclare que al dejarse sin efecto las Resoluciones impugnadas, solo puede ser sometida a proceso disciplinario como Cadete; por lo que, debe ser incorporada al Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel"; asimismo, que debe respetarse lo determinado en las y . Además, solicitó que se enmiende y complemente que puede ser asistida por un abogado en consideración de su derecho a la defensa; y, que las Resoluciones impugnadas al darla de baja con argumentos objetivos vulneraron su derecho a la educación; por cuanto, no asistió por siete meses a la instrucción militar ni académica dentro del señalado Colegio.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional mediante Auto de 24 de junio de 2021, cursante a fs. 473 y vta., declaró "sin lugar" al pedido de aclaración; no obstante, complementó la Resolución 079/2021 de 22 de junio, cursante de fs. 464 a 469 vta., en sentido que las autoridades ahora accionadas pongan a conocimiento de la accionante todos los actos que se generen en el desarrollo del proceso, así como de permitirle intervenir en la realización de los mismos en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa, debiendo la nombrada hacer conocer su domicilio o algún mecanismo alterno de comunicación a las instancias correspondientes. Al mismo tiempo, complementó la mencionada Resolución en sentido que en el proceso disciplinario se observe lo establecido en las referidas Sentencias Constitucionales Plurinacionales. Dispuso asimismo que se respete la garantía constitucional a la defensa de la accionante permitiéndole la asistencia técnica de un abogado; y, finalmente se declaró "sin lugar" a la enmienda y complementación respecto al derecho a la educación.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 156/17 de 15 de septiembre de 2017 que debido al estado de gravidez de Laura Abigail Espejo Rojas -ahora accionante- dispuso su baja del instituto de formación militar con pérdida del año académico y con derecho a reincorporación conforme al art. 49 Letra "D" del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 (fs. 201 a 204). Asimismo, fue emitida la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 434/18 de 15 de diciembre de 2018, que dispuso la reincorporación de la accionante, ordenando la inscripción de un Compromiso Notariado de Reincorporación Voluntaria y de Buena Conducta de 2 de enero de 2019, siendo que en caso de reincidencia sería dada de baja o separada definitivamente del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel" (fs. 212 a 214); en ese orden, consta Compromiso Notariado de Reincorporación Voluntaria y de Buena Conducta de 2 de enero de 2019 firmado por la accionante que en su Cláusula Séptima indica que la misma reconoce que en caso de reincidencia en las faltas que motivaron su baja o separación del Colegio Militar del Ejército o la reincidencia en faltas gravísimas del Grupo VII o la transgresión de cualquier falta gravísima del Grupo VIII u otras causales de separación establecidas en el señalado Reglamento, dará lugar a su baja sin derecho a reincorporación (fs. 215 a 217).

II.2. Consta Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 194/20 de 21 de octubre de 2020 que determinó sancionar a la accionante con la pérdida de cuarenta días de vacación por infringir el art. 66 Letra "A" Grupo VII núm. 29 y 40 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 (fs. 220 a 226).

II.3. Mediante Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 de 5 de noviembre de 2020, se determinó sancionar a la accionante con la baja del instituto militar con pérdida del año académico sin derecho a reincorporación por incurrir en la falta establecida por el art. 66 Letra "B" Grupo VIII núm. 27, reincidiendo en las faltas determinadas en el mismo artículo Letra "A" Grupo VII núm. 29 y 40 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 (fs. 235 a 246).

II.4. Por escritos presentados el 9 y 11 de noviembre de 2020, la accionante planteó recurso de reconsideración e impugnación contra la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 (fs. 261 y vta.; y, 262 a 263), emitiéndose la Resolución del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 de 11 de igual mes y año, que dispuso la improcedencia del mencionado recurso (fs. 264 a 275).

II.5. Mediante memorial presentado el 13 de noviembre de 2020, la accionante planteó recurso de apelación (fs. 278 a 281), el cual fue declarado improcedente mediante Resolución del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 de 20 de igual mes (fs. 283 a 288); notificándose a la accionante el 26 de ese mes y año (fs. 289).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la no violencia, a la educación, a la presunción de inocencia y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, de los principios de legalidad, seguridad jurídica y verdad material; además, de señalar en audiencia de consideración de la acción tutelar como vulnerados sus derechos a vivir bien, a la defensa, a la dignidad, honra y honor; puesto que, considera que las Resoluciones del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar del Ejército 209/20 de 5 de noviembre de 2020, del Consejo Académico Disciplinario del Colegio Militar 217/20 de 10 de igual mes y año y del Consejo Superior Académico del Ejército 033/2020 de 20 de ese mes, son arbitrarias por sancionarla con base al Reglamento de Régimen Disciplinario de los Institutos de Formación Militar del Ejército RA-01-62 cuya legalidad cuestiona, más aún la falta respecto a la tenencia, portación o uso de celular sin autorización del Comando no cuenta con el sustento legal suficiente al no existir una ley que la regule, al margen se desconocía de las acciones previas de difusión y capacitación a los Cadetes del Colegio Militar del Ejército "CNL. Gualberto Villarroel" respecto a dicho Reglamento. Asimismo, refiere que las indicadas Resoluciones no cuentan con elementos suficientes que justifiquen su determinación, careciendo la decisión asumida en su contra de fundamentación o justificación normativa que debió adecuarse a su conducta; además, no se establecieron los motivos suficientes y objetivos para que sea dada de baja, efectuándose una valoración y un análisis errados, al margen, que dichos fallos no ingresaron al fondo del asunto.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Revisión de la actividad jurisdiccional de otros tribunales

La , señaló que: "Al respecto, la línea jurisprudencial emitida desde sus inicios y confirmada por posteriores fallos de este Tribunal, fue clara y uniforme al establecer que en particular la interpretación de la legalidad ordinaria entendida esta como la facultad de interpretar y/o aplicar la ley en términos generales a un caso concreto, es una labor únicamente otorgada a la jurisdicción ordinaria; a partir del cual, se estableció que no le compete al Tribunal Constitucional ingresar a juzgar el criterio jurídico empleado por las autoridades judiciales ni administrativas a tiempo de la definición de un caso; a menos claro, que en esa actividad se evidencie la vulneración de derechos y garantías constitucionales; así la , como una de las primeras líneas que planteó tal entendimiento, estableció que: "...no corresponde a este Tribunal juzgar el criterio jurídico con el que el Tribunal de Apelación interpretó el art. 184 del Código de Procedimiento Civil para fundar su resolución, de hacerlo estaría saliendo del marco de su competencia para invadir otra jurisdicción, pues conforme al objeto del Recurso de Amparo corresponde verificar si los hechos ilegales denunciados restringen, suprimen o amenazan suprimir los derecho y garantías de los recurridos reconocidos en la Constitución y las leyes..."; posteriormente, a través de la , se señaló que: "Si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad, jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y 14 debido proceso; principios a los que se hallan vinculados todo los operadores jurídicos de la nación; dado que compete a la jurisdicción constitucional otorgar la protección requerida, a través de las acciones de tutela establecidas...".

Bajo igual criterio, distintos Tribunales Constitucionales reconociendo que esta actividad interpretativa es propia de la jurisdicción ordinaria, manifestaron que no obstante ello es posible revisar tal actuación cuando se advierta que la misma repercute en la vulneración de los derechos fundamentales, tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en la Sentencia T-121/99 de 26 de febrero de 1999, al respecto estableció: "...cuando una actuación judicial contiene una decisión arbitraria, con evidente repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales de una de las partes, pueden ser susceptibles de controversia en sede de tutela. Sin embargo, cuando la decisión está sustentada en un determinado criterio jurídico, que puede ser admisible a la luz del ordenamiento, o de la interpretación de las normas aplicables, no podría ser discutido vía de la acción de tutela, toda vez que atentaría contra al principio de la autonomía judicial en virtud del cual, cuando el juez aplica una ley, debe fijar el alcance de la misma, es decir, debe darle un sentido frente al caso concreto -función interpretativa propia de la actividad judicial-, a menos que la disposición tenga un único y exclusivo entendimiento".

Por su parte, el Tribunal Constitucional Peruano en el expediente 04004-2012- PA/TC de 22 de mayo de 2013, refirió que: "...a juicio del Tribunal Constitucional, la presente demanda debe desestimarse, pues vía de amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie respecto a materias ajenas a la tutela de derechos fundamentales como son las relativas a la aplicación de normas administrativas en materia laboral, siendo pertinente señalar que tanto la valoración y/o la determinación de la suficiencia de los medios probatorios, así como la interpretación de la normas legales y/o administrativas para cada caso concreto es un asunto que corresponde ser dilucidado únicamente por el juez ordinario a momento de expedir la sentencia, y que, por tanto, escapa del control y competencia del juez constitucional, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la autoridad emplazada que ponga en evidencia la violación de derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso...".

En ese marco, se tiene claramente establecido que la interpretación y/o aplicación de las normas ordinarias es de exclusiva competencia de los jueces comunes y autoridades administrativas, sin que ello implique que este Tribunal no pueda abrir su competencia a fin de verificar si en esa labor interpretativa no se vulneraron derechos fundamentales, esto justamente con el objeto de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, entendida esta como el fin primordial de la justicia constitucional en el marco del control tutelar que ejerce.

En ese sentido, la , luego de realizar una deconstrucción de lo desarrollado jurisprudencialmente respecto a la temática que ahora se aborda, finalmente concluyó refiriéndose a la labor que ejerce el Tribunal Constitucional Plurinacional, con el siguiente criterio: "...esta jurisdicción no se constituye en un mecanismo de impugnación de la labor que efectúan los jueces y tribunales ordinarios; el Tribunal Constitucional Plurinacional no puede inmiscuirse en esta labor particular al estar compelido al cumplimiento de funciones diferentes (art. 196.I de la CPE), menos puede convertirse en un supra tribunal con facultades de revisar lo obrado por autoridades de otras jurisdicciones, a menos que la accionante hubiera manifestado de manera precisa una errónea valoración de la prueba (individualizando la prueba y el alejamiento de los marcos de razonabilidad y equidad), una errónea interpretación del Derecho (precisando qué normas legales fueron erróneamente interpretadas y cómo estas interpretaciones vulneran derechos fundamentales de manera puntual y concreta); o, cómo los elementos de congruencia y fundamentación han sido vulnerados al emitirse una resolución judicial" (reiterada en las ; ; , entre otras).

Del cual finalmente puede concluirse que no obstante de estar claramente delimitado que la facultad de interpretar y/o aplicar las normas del ordenamiento jurídico ordinario en sus diferentes materias y ámbitos corresponde a las autoridades judiciales y administrativas, y no propiamente a la justicia constitucional; sin embargo, ello es posible cuando en esa labor se haya advertido la vulneración de derechos y garantías previstas en la Constitución Política del Estado, para lo cual corresponde que el peticionante de tutela explique de manera clara y concreta cómo la labor de la autoridad judicial o administrativa, ya sea en la interpretación de la norma o en la valoración de la prueba, o por afectación a los elementos de fundamentación y congruencia de la resolución, vulneró los derechos fundamentales y garantías constitucionales que invoca" (las negrillas son agregadas).

III.2. Parámetros para evaluar la fundamentación de resoluciones judiciales o administrativas

La estableció que: "Partiendo de que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o el derecho a una resolución motivada, se encuentra cimentado en la propia finalidad de la decisión que, siendo sometida a control permitirá verificar el respeto al orden jurídico y su eficacia en la resolución de conflicto, la , estableció ciertos parámetros contrastables que determinan la existencia o no de una debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales o administrativas; así, deberá observarse si en el fallo proferido existe: "1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad;

2)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia;
3)Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y,
4)Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación:

1)El sometimiento manifiesto a la Constitución (conformada por: a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad art. 410.II) y a la ley, de la autoridad -Juez, autoridad administrativa, etc.- o persona privada; es decir, de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sobre conflictos o pretensiones traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad.

En el Estado Constitucional de Derecho asumido por la Constitución, el principio de legalidad se encuentra en sumisión a un principio más alto: el principio de constitucionalidad. Este supone la vinculación a los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución, más allá, o incluso sobre la ley.

La Constitución reconoce a ambos principios (de constitucionalidad y de legalidad), empero, desplaza al principio de legalidad y otorga supremacía al principio de constitucionalidad. Esto se verifica en el art. 410.I, que señala: 'Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución['], añadiendo el segundo parágrafo que: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa...'. Además, estipula como fines y funciones esenciales del Estado, entre otros, el garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución (art. 9.4 de la CPE) y, manda como deberes de los bolivianos y bolivianas el conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución, y la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución (art. 108 numerales 1, 2 y 3 de la CPE).

2)Lograr el convencimiento, de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia.

Entonces, cuando todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir, pretende hacer uso de facultades discrecionales o arbitrarias alejadas de la razonabilidad (principio de razonabilidad), éste se convierte en una directriz valiosa estrechamente relacionada a la justicia (valor justicia), porque se manifiesta como un mecanismo de control y barra de contención de la arbitrariedad (principio de interdicción de la arbitrariedad), cuya comprensión es multidimensional:

a)Por una parte, la arbitrariedad, es contraria al Estado de derecho (Estado Constitucional de Derecho) y a la justicia (valor justicia art. 8.II de la CPE). En efecto, en el Estado de Derecho, o 'Estado bajo el régimen de derecho' con el contenido asumido por la Constitución bajo la configuración de 'Estado Constitucional de Derecho', cuya base ideológica es 'un gobierno de leyes y no de hombres', existe expresa proscripción que las facultades que ejercite todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sean arbitrarias y, por el contrario, existe plena afirmación de que el ejercicio de esas facultades deben estar en total sumisión a la Constitución y a la ley visualizando, con ello, claramente el reverso del ya sepultado 'Estado bajo el régimen de la fuerza'.

En ese sentido, Pedro Talavera señala: 'la justificación de las decisiones judiciales constituye uno de los pilares del Estado de Derecho frente a las arbitrariedades del Antiguo Régimen'. Del mismo modo, Horacio Andaluz Vegacenteno sostiene: 'La justificación de las decisiones judiciales es una exigencia del Estado de Derecho, no un elemento lógico del sistema jurídico. Sólo en el Estado de Derecho se considera que una decisión no está suficientemente justificada por el solo hecho de haber sido dictada por una autoridad competente'.

b)En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en:
b.1)una 'decisión sin motivación', o extiendo esta es
b.2)una 'motivación arbitraria'; o en su caso,
b.3)una 'insuficiente'.

b.1)Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una `decisión sin motivación', debido a que `decidir no es motivar'. La `justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]'.

b.2)Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una 'motivación arbitraria'. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) 'Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales'.

En efecto, un supuesto de 'motivación arbitraria' es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

En este sentido, la , dentro de un proceso administrativo sancionador señaló: 'Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado'.

b.3)De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una 'motivación insuficiente'.

Si el órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir incurre en cualesquiera de esos tres supuestos: 'decisión sin motivación', o extiendo esta, 'motivación arbitraria', o en su caso, 'motivación insuficiente', como base de la decisión o resolución asumida, entonces, es clara la visualización de la lesión del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Los tres casos señalados, son un tema que corresponderá analizar en cada caso concreto, debido a qué sólo en aquéllos supuestos en los que se advierta claramente que la resolución es un mero acto de voluntad, de imperium, de poder, o lo que es lo mismo de arbitrariedad, expresado en decisión sin motivación o inexistente, decisión arbitraria o decisión insuficiente, puede la justicia constitucional disponer la nulidad y ordenar se pronuncie otra resolución en forma motivada. c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación.

El principio de congruencia, ha sido desarrollado por varias sentencias constitucionales: (, respecto al proceso como unidad); (SC 1009/20003-R, con relación a la coherencia en la estructura de la decisión entre la parte motiva y la resolutiva. En ese sentido también está la ; y las y , referidos a la congruencia entre la parte motiva y resolutiva en acciones de defensa (, cuando se resuelven recursos, sobre la pertinencia entre lo apelado y lo resuelto).

La , señaló: '...la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la entre otras'.

3)Otra de las finalidades que justifica la exigibilidad de una resolución motivada es la de garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión -judicial, administrativa, etc.- por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación, debido a que permite a las partes procesales conocer las razones que fundamentan las resoluciones, para poder evaluarlas y, en su caso, plantear los recursos pertinentes contra ellas, por ello, la doctrina sostiene que el conocimiento de la justificación decisoria es precondición para accionar contra una decisión.

Entonces, la 'decisión sin motivación', además de lesionar el derecho a una resolución motivada o derecho a una resolución fundamentada, vulnera el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, constitutivo del derecho al debido proceso reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE y 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

La , recogiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, -que forma parte del bloque de constitucionalidad según la -, citó el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia de 2 de julio de 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) que precisó el alcance del derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Luego, incluso vinculó la vulneración del derecho de recurrir ante un tribunal superior con la vulneración del derecho a la defensa. Dijo: 'En efecto si se analiza la fase de impugnación del proceso disciplinario en sede administrativa, es posible concluir que sólo puede predicarse la eficacia material del derecho a la defensa (art. 115.II de la CPE y 8.2 inc. f) de la CADH) cuando se otorga a las servidoras y servidores públicos la oportunidad de ejercer un otro derecho fundamental, este es: el derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior art. 8.2 inc. h) de la CADH...'.

La verificación de la inobservancia de esta finalidad, es competencia en primer término de las autoridades judiciales ordinarias o administrativas, encargadas de materializar el derecho de recurrir ante un tribunal superior y en caso de persistir, de la justicia constitucional, que deberá ser evaluada en cada caso concreto.

4)La exigencia de una resolución motivada también tiene la finalidad de permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad, demostrando ante ella que es verificable objetivamente que las decisiones están en sumisión a la Constitución, debido a que '...la exigencia de justificar sus decisiones hace posible el control democrático sobre los tribunales', proscribiendo la decisiones con motivaciones, que por estar ancladas en el fuero interno del juzgador, se tornan en secretas. Esta circunstancia es predicable respecto de todos los jueces, empero, es, especialmente relevante con relación de los Tribunales jurisdiccionales de cierre (Tribunal Constitucional Plurinacional, Tribunal Agroambiental, Tribunal Supremo) u órganos que tienen la capacidad de decidir conflictos e intereses como el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Público, etc. cuando por ejemplo, en ejercicio de su potestad administrativa sancionadora emiten resoluciones.

El principio de publicidad rige la potestad de administrar justicia de la pluralidad de jurisdicciones, conforme prescribe el art. 178. I de la CPE y está desarrollado en las leyes correspondientes. Así el art. 3.9 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), precisa: 'Los actos y decisiones de la justicia constitucional son de acceso a cualquier persona que tiene derecho a informarse, salvo caso de reserva expresamente fundada en la ley'. En ese mismo sentido la Ley del Órgano Judicial, en su art. 3.5 referido al principio de publicidad señala: 'Los actos y decisiones de los tribunales y jueces son de acceso a cualquier persona que tiene derecho a informarse, salvo caso de reserva expresamente fundada en ley'.

De ahí que, la circunstancia que otorga legitimidad democrática a la función judicial, administrativa, etc., a tiempo decidir un conflicto, reclamo o solicitud es, precisamente, la verificación que las decisiones pronunciadas por esas autoridades estén fundamentadas, justificadas, constituyéndose, los argumentos en Derecho, un instrumento de control de la arbitrariedad.

La , conceptualizando el principio de publicidad y vinculando con la motivación de la decisión señaló que este '...informa y enseña que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos, en cuanto, a la discusión de las pruebas, la motivación del fallo, la intervención de las partes o sus apoderados, la notificación con las providencias y otras. La publicidad del proceso y de todo lo actuado en él, surge como un derecho constitucional del sindicado y una garantía jurídica, en razón de que las actuaciones judiciales - en el caso administrativas- son públicas, -salvo las excepciones que señale la ley-, además de constituirse en una manifestación del derecho a obtener información y del derecho a acceder a los documentos públicos. El propósito fundamental de la publicidad de los procesos es evitar las arbitrariedades en que puedan incurrir las autoridades judiciales o administrativos, y proporcionar al acusado un juicio justo e imparcial...'.

A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son:

1)El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad;
2)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia;
3)Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación;
4)Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.

5)La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos. Conceptualmente las pretensiones son distintas a los alegatos o argumentos que esgrima la parte procesal. Para su distinción, debe tenerse en cuenta el petitum, la petición de la pretensión; es decir, qué es lo que se pide; por lo que si el juzgador se aparta de las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas por las partes a la hora de aplicar e interpretar la norma que servirá de sustento jurídico a su decisión incurrirá en lesión al derecho a una resolución motivada o derecho a una resolución fundamentada.

De ahí que se cumple el principio dispositivo, como un elemento del contenido esencial de una resolución fundamentada o resolución motivada, cuando existe congruencia, es decir, una relación entre la pretensión de las partes con la parte dispositiva de la sentencia. Por ello, estará satisfecho el principio dispositivo, cuando exista estricta correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia, sustentada en los fundamentos de la misma, y las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, imponiendo una barra de contención al juzgador a efectos de que no decida más allá de lo debatido o deje de fallar el caso sometido a su conocimiento"" (las negrillas son nuestras).

III.3. El poder punitivo del Estado y los principios de legalidad y taxatividad en el ámbito de la potestad administrativa sancionadora

La , en cuanto al poder punitivo del Estado y sus manifestaciones en el ámbito de la potestad administrativa sancionatoria estableció que: "La función administrativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, según ha precisado la jurisprudencia constitucional está destinada a cumplir con los fines del Estado plasmados en el art. 9 de la CPE y además efectivizar a través de sus órganos el pleno goce y ejercicio de derechos fundamentales de naturaleza individual o colectiva ().

En coherencia con lo señalado, la , ha establecido que "...uno de los causes propios de la función administrativa, se manifiesta en la llamada `potestad administrativa sancionatoria´, cuyo fundamento encuentra razón de ser en el poder punitivo del Estado, presupuesto que en el ámbito disciplinario, debe enmarcarse a los postulados propios de un Estado Constitucional de Derecho, en el cual, los procedimientos sancionatorios, son coherentes con los derechos fundamentales (...)".

En el marco de esta comprensión el proceso administrativo sancionador, se encuentra configurado por principios esenciales que aseguren el respeto pleno a las reglas de un debido proceso administrativo, entre los cuales se encuentran: el principio de independencia, de imparcialidad, de competencia, de buena fe, el non bis in idem y el de legalidad entre otros, éste último, que para efectos de realizar el test de constitucionalidad en el caso concreto, será desarrollado de manera específica".

Asimismo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional basándose en el entendimiento establecido en la , respecto al principio de legalidad y su incidencia en la potestad administrativa sancionatoria, concluyó que esta: "...se configura como: "una `potestad reglada´, a partir de la cual, encuentra razón de ser el principio de legalidad, el cual, en un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, expande su contenido dogmático para configurar el `principio de constitucionalidad´, en virtud del cual, todos los actos de la administración, incluidos por supuesto aquellos que emanen de la potestad administrativa sancionatoria, se someten no solamente a un bloque de legalidad imperante, sino a la Constitución, entendiendo que en esta nueva visión de Estado, la Constitución tiene un `valor normativo´, es decir constituye fuente directa de derecho, presupuesto a partir del cual, se concibe la aplicación directa de los derechos fundamentales y la eficacia del fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, la irradiación de contenidos constitucionales y en particular de lineamientos insertos en la parte dogmática de la Constitución en todos los actos de la vida social y por supuesto en aquellos emergentes de la función administrativa".

La jurisprudencia constitucional, ha desarrollado ampliamente el principio de legalidad, señalando que para su observancia, se debe cumplir con dos condiciones esenciales para su aplicación: "...a) la garantía formal expresada en el resguardo del principio de la reserva legal en la medida en que es la Ley la que contiene las normas que tipifican las conductas como ilícitos o infracciones administrativas, así como las sanciones; y b) la garantía material que en resguardo del principio de la seguridad jurídica se expresa en la necesaria tipificación de las conductas y el establecimiento de las sanciones tanto en forma directa, a través de las normas contenidas en la Ley, cuanto por remisión conocida como tipificación indirecta" (...) ().

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