0621/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0621/2022-S1 Sucre, 14 de julio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 42707-2021-86-AAC Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 58/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 80 vta. a 89 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo a.i. en representación de Omar Luis Mercado Cayo contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de agosto de 2021, cursante de fs. 30 a 36, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en la Aduana Nacional como "Agente COA Administrativo Regional III" (sic), mediante memorándum 0606/2013 de 8 de abril; dependiente de la Unidad de Control Operativo Aduanero (COA) de Tarija; asimismo, se tiene que el último memorándum de designación fue el 1845/2021 de 28 de enero con ítem 188 de Técnico de Control de Punto de Inspección Aduanera, dependiente de la Unidad de COA de Presidencia Ejecutiva.

Posteriormente de manera sorpresiva el impetrante de tutela fue notificado con el Memorándum de Retiro 2618 de 26 de febrero de 2021, mediante el cual se dispuso su retiro de la Institución a partir del 27 del indicado mes y año, en virtud al carácter provisional de su designación; a cuyo efecto representó el 5 de marzo de indicado año acompañando en documento original un certificado de embarazo; y testimonio de reconocimiento de hijo ad vientre, test de embarazo en sangre; y formulario AVC-04 de afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS).

En ese sentido el 12 de mayo de 2021 mediante Nota AN-PREDC-C-2021/1003, emitida por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional reconoció expresamente que "es aplicable el parágrafo VI del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), concordante con la previsión establecida en el artículo 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, previa disponibilidad en la institución"; motivo por el cual, consideran que la actuación de referida autoridad mediante un acto arbitrario causó el retiro intempestivo, ilegal e indebido del peticionante de tutela; a cuyo efecto y ante su incumplimiento en su reincorporación laboral acudió a la Defensoría del Pueblo a efectos de hacer conocer su situación laboral.

La Defensoría del Pueblo realizó gestiones de seguimiento; por lo que, emitió una nota dirigida ante la Aduana Nacional el 2 de junio de 2021, solicitando información del porqué no procedió con la reincorporación del ahora solicitante de tutela; a cuyo efecto la indicada entidad mediante Nota AN-GNJGC-DALJC-C.303-2021, del 10 de junio contestó el requerimiento indicando que "ante la existencia de la Resolución Ministerial 017 de 20 de enero del referido año del Ministerio de Economía y finanzas Públicas, se aprobó la escala salarial de la Aduana Nacional, realizando una reducción de 149 ítems, por tanto corresponde identificar si el ítem al cual perteneció el accionante se encuentra disponible en la escala salarial" (sic).

Ante su incumplimiento de reincorporación nuevamente la Defensoría del Pueblo el 23 de junio de 2021, emitió un requerimiento escrito solicitando información acerca de la notificación con el memorándum de reincorporación laboral, nota que no recibió respuesta alguna en plazos establecidos; por lo que, reiteraron la solicitud mediante nota de 19 de julio del mencionado año; ante la cual, recién la Aduana Nacional contestó la misma mediante Nota AN-PREDC-C-2021/1543 de 28 de julio de 2021 omitiendo informar sobre la notificación solicitada y en contra sentido informó que "...no cuentan con el ítem 188 disponible para la reincorporación del sr. Omar Luis Mercado Cayo, enfatizando que el mencionado ciudadano no dio aviso oportuno de su situación de padre progenitor" (sic); motivo por el cual, infirieron que las autoridades de la Aduana Nacional solo buscan retardar la tramitación; considerando y estableciendo a que el Memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, respecto al retiro intempestivo del ahora impetrante de tutela, aún sigue vigente y consiguientemente sus derechos permanecen vulnerados, privándole no solo el derecho al trabajo; sino que a su vez, se ven agraviados los derechos a la vida y salud de la madre y del menor por nacer, tomando en cuenta que al no contar con acceso a un seguro de salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela, denunció la vulneración de su derecho al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, vida, salud; y seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I y III; y, 48.II y IV de la CPE.

I.1.3. Petitorio

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la demandada

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Se tiene Memorándum 0606/2013 del 8 de abril, emitido por Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, mediante el cual designa a Omar Luis Mercado Cayo -ahora impetrante de tutela-, de manera interina y con carácter provisional como Agente de COA Administrativo Regional III, dependiente de la Unidad de COA Tarija (fs. 5).

II.2. Se tiene Memorándum 1845/2021 de 28 de enero, emitido por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, mediante el cual comunica a Omar Luis Mercado Cayo -ahora peticionante de tutela-, que a partir del 1 de enero de 2021 tiene asignado el ítem 188, en el cargo de Técnico de Control del Punto de Inspección Aduanera dependiente de la Unidad de COA de presidencia ejecutiva (fs. 6).

II.3. Se tiene Memorándum 2618/2021, del 26 de febrero, emitido por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, mediante el cual comunicó a Omar Luis Mercado Cayo -ahora solicitante de tutela- que en virtud al carácter provisional de su designación se dispone su retiro de la institución desde el día 27 del citado mes y año (fs. 7).

II.4. Mediante Certificado Médico emitido por Jorge Chirinos Gineco Obstetricia, se tiene que el 5 de mayo de 2021 realizó consulta médica a Reyna Sánchez Flores de 33 años de edad, quien se encuentra con una gestación de 10 semanas (fs. 8).

II.5. Por Testimonio de Reconocimiento de Hijo, realizado ante la oficialía de Registro Civil 60101001 en su libro 131, partida 17, se tiene que Omar Luis Mercado Cayo -ahora accionante- y Reyna Sánchez Flores reconocen como hijo o hija suyo a AA (fs.9).

II.6. Formulario de Aviso de Afiliación de Trabajadores de la Caja Nacional de Salud (CNS) del 5 de enero de 2018, perteneciente a Omar Luis Mercado Cayo -ahora impetrante de tutela-, con número de asegurado 80-1018-MCO, quien tiene como concubina asegurada a Reyna Sanchez Flores; mismo que se encuentra validada por Mario Maita Velásquez, calificador de afiliaciones de la CNS (fs. 12 y vta.).

II.7. Mediante Nota de respuesta, emitida por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, el 12 de mayo de 2021 dirigida a Omar Luis Mercado Cayo -ahora peticionante de tutela-, con la suma de Recurso de Revocatoria; indicándole que el 5 de marzo del mencionado año su persona interpuso recurso de revocatoria en contra del memorándum 2618/2021 del 26 de febrero del indicado año, argumentando que goza de inamovilidad laboral por el embarazo de su concubina solicitando la resolución del mismo; a cuyo efecto indicó que:

"...de acuerdo al contenido del Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-297/2021 DE 08/04/2021 EMITIDO POR EL Departamento de Recursos Humanos; es aplicable el parágrafo VI del artículo 48 de la Constitución Política del Estado, concordante con la previsión establecida en el artículo 2 del decreto Supremo 0012 de 19/02/2009, previa disponibilidad en la institución y sin perjuicio de las acciones que suma la Aduana Nacional por la omisión señalada precedentemente" (sic [fs. 13 a 14]).

II.8. Mediante Informe Escrito presentado por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, el 2 de septiembre de 2021 se tiene establecido que Omar Luis Mercado Cayo -ahora solicitante de tutela-, al presente no fue reincorporado a su fuente laboral ni se encuentra gozando de los beneficios de la inamovilidad por embarazo por cuanto en su informe señaló "la Aduana Nacional a la fecha no cuenta con el ítem disponible y actualmente se realiza gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, para la creación de nuevos ítems" (sic); motivo por el cual, se establece que no cumple con la inamovilidad que goza el ahora accionante (fs. 71 a 73 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El orden constitucional establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI de la CPE, señalo que; "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (negrillas adicionadas).

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida1.

En la misma línea, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, reseñó que; esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta; en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger2.

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente; "En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor..."

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: "... por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley".

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada SC 505/00-R de 24 de mayo, señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente3. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional, señalando que:

"Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación..." (las negrillas son nuestras).

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional en cuanto a la excepción de subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, y SCP0158/2018-S3 de 7 de mayo entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de 2 de agosto4, la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional5. Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE.

Concluyendo de esta forma, que la Constitución Política del Estado conforme lo establecido en su art. 48.VI, protege la inamovilidad laboral, tomando en cuenta los beneficios laborales se trasmiten al entorno familiar; es decir, que establece la inamovilidad laboral de mujer embarazada o de padre progenitor hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; de esta manera, una vez que fuera acreditada esta condición, no se podrá realizar el despido del trabajador, bajo el entendido de garantizar el interés superior del niño o niña; y, de esa forma garantizar la efectiva protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social.

III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos6, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales7, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre8, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"9.

Por su parte, en nuestra legislación doméstica observamos que, el derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

"Artículo 45

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados. (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.2.1.En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 194710 que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1. El subsidio matrimonial;

2. El subsidio de natalidad;

3. El subsidio de lactancia;

4. El subsidio familiar; y

5. El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

"ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones. (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 201611 se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

"ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones."

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.-, los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 312 al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero13. Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía14, muerte o divorcio del trabajador15, y la doble percepción de subsidios16; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna17, y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión18; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

"Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme19 respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676, lo que significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidio lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

"...corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-..." (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero" (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

"De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento".

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

"d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).