0626/2022-S2

Por Resolución ASFI/1321/2018 de 1 de octubre, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), sancionó al Banco FASSIL S.A., por dos cargos, con una multa pecuniaria por el segundo de ellos y con prohibición para efectuar todo tipo de operaciones con personas naturales y jurídicas vinculadas al banco o aquellas pertenecientes a los Grupos Financiero y Económico, por el lapso de cinco años; por el primer cargo relacionado con el incumplimiento del art. 458.I de la Ley de Servicios Financieros -Ley 393 de 21 de agosto de 2013-. Por lo que, la entidad presentó los recursos de revocatoria y jerárquico; sin embargo, las sanciones se confirmaron por las Resoluciones ASFI/1519/2018 de 23 de noviembre; y, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019 de 13 de febrero; agregó que, instauró demanda contenciosa administrativa que culminó con la Sentencia 217/2020 de 13 de agosto -que le fue notificada el 11 de enero de 2021-, pronunciada por las autoridades ahora demandadas. Acusó que, dicho fallo:

1. a)No se pronunció ni consideró los extremos denunciados en su memorial de demanda; y, a pesar de haberse presentado las justificaciones de orden legal, respaldadas en la demanda mencionada, las autoridades hoy demandadas la declararon improbada de forma indebida, con argumentos ambiguos e imprecisos, omitiendo que:
2. 1)La denuncia de lesión al debido proceso y el principio de legalidad al emitir las Resoluciones ASFI/1321/2018 y ASFI/1519/2018; y, Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019, reclamo que no fue "resuelto a cabalidad" en la Sentencia 217/2020; por lo que, el pronunciamiento carecía de fundamentación y motivación;
3. 2)Respecto a las "...contradicciones y posiciones erráticas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas..." (sic), la respuesta brindada no resultó suficiente, pues no existen -a su parecer- elementos que permitan declarar improbada la demanda, simplemente afirmando que "...'la autoridad demandada, a tiempo de su emisión, dio respuesta de manera motivada y fundamentada y motivada a cada uno de los puntos esgrimidos (...) no siendo por tanto evidente lo alegado sobre este punto por la parte demandante'"' (sic);
4. 3)Acerca de la denuncia "...que el MEyFP al emitir la resolución impugnada, habría efectuado un análisis de los antecedentes del caso, y habría respaldado con documentación obtenida, con lo cual el ente fiscalizador habría concluido con la existencia de infracción a las normas señaladas en la nota de cargo, habiendo establecido que la emisión de veintiséis (26) Certificados de Depósitos a Plazo Fijo, sin el depósito previo de los montos que figuran o constan en los DPF's y que a consecuencia de ello, se habría generado un crédito a favor de las entidades vinculadas, con lo cual se habría infringido lo dispuesto en las disposiciones legales..." (sic) las autoridades demandadas ignoraron los agravios expuestos en su demanda, limitándose a señalar que a tiempo de emitirse la Resolución impugnada, existió un análisis de los antecedentes, respaldado documentalmente y con la inspección y otros, realizando la ASFI la relación de presupuestos fácticos, valoración, verificación documental y subsunción al derecho positivo; por lo que, el agravio era inconsistente, sin contar con elementos para asumir dicha posición y sin sustentarla adecuadamente; lo que, -a su criterio- evidenció la falta de una motivación "adecuada y suficiente" para declarar improbada su demanda;
5. 4)Acusó falta de motivación y fundamentación de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019, se limitaron a copiar los agravios que expuso y efectuar algunos comentarios "...bajo una interpretación totalmente discrecional..." (sic), sin valorar jurídicamente sus argumentos respecto a la adecuación de los actos a los tipos sancionatorios en aplicación de los arts. 458 de la Ley de Servicios Financieros (LSF); 1383 del Código de Comercio (CCom); y, 3 inc. g), y 2.IV del Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros y la dinámica contable de la cuenta 215.00 del Manual de Cuentas para Entidades Financieras. A consecuencia, se denunció que la Resolución precitada se fundó en imperativos hipotéticos que no generaban una sanción per se; además, debiendo considerarse que la omisión de la fundamentación constituía una omisión de los elementos esenciales del acto administrativo previstos por el art. 28 inc. e) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que causaba la nulidad de pleno derecho de cualquier acto administrativo, sin que exista en las Resoluciones de la ASFI y del Ministerio mencionado, ninguna explicación, fundamentación o valoración jurídica que sustenten la confirmación de las sanciones por basarse en comentarios y afirmaciones unilaterales. Extremo que debieron considerar las autoridades hoy demandadas;
6. 5)En relación a la falta de explicación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas sobre "...cómo la otorgación de crédito no puede ser una inferencia del Supervisor..." (sic), las autoridades demandadas asumieron una posición "absolutamente discrecional, cómoda" y se limitaron a afirmar por descarte y de forma ilegal -según afirma- que se configuró la otorgación de un crédito, el cual no se puede asumir; sino que, es producto de todo un conjunto de elementos que constituyen la operación crediticia conforme al art. 452 del CCom Elementos que no concurrían en el caso; empero, la Sentencia 217/2020, se limitó a afirmar que se configuró el crédito sin analizar que no se demostró o expuso la facultad conferida por la norma a la ASFI y al Ministerio nombrado para deducir obligaciones crediticias. Las autoridades demandadas, al no efectuar un "...control de legalidad incurrieron en otro acto ilegal..." que vulnera sus derechos y garantías;
7. 6)La transgresión del non bis in ídem, acusó que se le imponían dos sanciones por un mismo hecho; sin embargo, el pronunciamiento de los Magistrados demandados se limitó a transcribir el memorial de demanda en este punto para concluir que la invocación del principio acusado de conculcado, carecía de fundamentación, sin "...realizar consideración alguna respecto a estos extremos..." (sic) lesionando así derechos y garantías, más cuando demostró -a su criterio- el acto ilegal en que incurrieron la ASFI y el Ministerio citado;
8. 7)Respecto a la inexistencia de los tres elementos para la tipificación del art. 41 de la Ley 393, acusó que la ASFI en ningún momento detalló tales componentes ni existía argumento alguno acerca del perjuicio causado que debió ser demostrado; no obstante, su reclamo no mereció pronunciamiento alguno de la ASFI ni del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; y, aunque fue denunciado a las autoridades demandadas, tampoco realizaron ningún análisis al respecto;
9. 8)Con relación al daño referido, debió considerarse que los recursos comprometidos para la constitución de los Depósitos a Plazo Fijo (DPF) no podían ser utilizados en actividad de intermediación financiera durante el tiempo transcurrido entre la constitución y liquidación de los mismos. Además sin ningún tipo de cargo, sin que se genere un beneficio o daño económico a las entidades participantes pues caso contrario se interpretaría como un préstamo interbancario que no era la esencia de la transacción. Tampoco podía considerarse una operación crediticia; por lo que, debió considerarse también que el Banco FASSIL S.A., no tenía control ni participación alguna en transacciones bursátiles efectuadas por terceros y el beneficio o pérdida generado con operaciones del mercado de valores no eran su competencia directa. Al respecto, no existió ningún pronunciamiento por parte de las autoridades demandadas;
10. 9)Acerca de la denuncia sobre los aspectos contables de la emisión de los DPF y el incumplimiento del Código de Comercio y Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, no establecían las etapas a cumplirse para "la operativa común" de constitución de estos depósitos, más bien de forma posterior a la inspección la ASFI expuso a las entidades de intermediación financiera dicha inexistencia, corroborando esto, extremo que, tampoco fue analizado; y,
11. 10)Su denuncia sobre la vinculación por operaciones otorgadas en condiciones preferenciales, permitían sostener que no se cobró interés ni se constituyó un financiamiento, sin que esté normado bajo ningún concepto ni modalidad de crédito la emisión de DPF. Sin embargo, la Sentencia 217/2020, no realizó ningún análisis al respecto;
12. b)Omitió indebidamente considerar todos los agravios denunciados en la demanda contencioso administrativa, existiendo elementos de la Sentencia 217/2020, que son afirmaciones también contenidas en la contestación de la autoridad demandada, sin consideraciones y argumentaciones propias del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se prescinde indebidamente de emitir pronunciamiento respecto a agravios simplemente señalando que no corresponde resolverlos, a pesar de estar expuestos de manera adecuada en la demanda. Finalmente tras una copia de antecedentes se limita a establecer si el referido Ministerio tenía o no la razón;
13. c)Incurrió en una "errónea afirmación" respecto a las normas legales mencionadas en su parte considerativa, pues la demanda contenía la carga argumentativa necesaria sobre la transgresión a la Ley de Procedimiento Administrativo, evidenciando que era necesario efectuar el control de la legalidad, situación que no se produjo a través de la Sentencia hoy cuestionado. Más bien de forma arbitraria e ilógica concluyeron que las sanciones fueron correctamente impuestas y las afirmaciones de la demanda no tenían asidero legal; afirmación que, carece de fundamentación y motivación, convirtiéndose en puramente subjetiva;
14. d)Contiene una valoración arbitraria de la prueba fuera de los marcos de razonabilidad y equidad, que se refleja en el punto VI de las Conclusiones de la referida Sentencia, que no condice ni demuestra lo aseverado ambigua y contradictoriamente, sin que una afirmación sin sustento jurídico y legal sea suficiente para mantener subsistente la indicada Resolución Ministerial Jerárquica;
15. e)Carece de fundamentación y motivación suficiente, pues no se justificó ni motivó suficientemente, la razón para declarar improbada la demanda; máxime cuando todo lo expuesto en el memorial que la contenía era correcto, claro y preciso, enmarcado en las normas nacionales; por lo que, debió declararse probada. Al no hacerlo así existió un apartamiento de los alcances y límites de la razonabilidad que lesionaron "derechos fundamentales y garantías";
16. f)Resulta incongruente por afirmar en la parte considerativa que la autoridad demandada actuó correctamente, concluyendo que no corresponde dar curso a las pretensiones de esa misma parte (demandada); empero, disponiendo declarar improbada la demanda; y,
17. g)Conculca la tutela judicial efectiva pues las autoridades demandadas "...ESTABAN OBLIGADOS A EMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTO A LOS EXTREMOS Y AGRAVIOS DENUNCIADOS AL ESTAR DEMOSTRADOS LOS MISMOS" (sic), al haberse denunciado los agravios con la fundamentación correspondiente. Sin embargo, las autoridades demandadas declararon improbada su demanda haciendo abstracción total de sus argumentos y sin ingresar a la revisión de fondo de las cuestiones planteadas, inobservando la verdad material y afectando sus derechos.

La entidad accionante a través de su abogado y representante legal ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; y, ampliándolos señaló que:

1. i)La presencia de la Procuraduría General del Estado en la audiencia, parecía una circunstancia de intimidación que deseaban se plasme en el acta;
2. ii)La Sentencia 217/2020, al declarar improbada su demanda contenciosa administrativa, pese a haber demostrado la pretensión del Banco FASSIL S.A., incurrió en actos ilegales y omisiones indebidas que afectaron de forma directa los derechos y garantías fundamentales de la entidad. Por lo que, consideró establecidos con precisión de relación de causalidad los hechos y los derechos;
3. iii)La denuncia que realizó contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019, por carecer de fundamento, debió ser atendida pues evidenció -según afirma- que dicha Resolución estaba vinculada con meros enunciativos e imperativos hipotéticos que no generaba un castigo. Al contrario, encontrándose condicionados requerían la concurrencia de elementos de acción, conducta y conocimiento pleno que permitan determinar con claridad el hecho del cual derivó la sanción;
4. iv)La Sentencia 217/2020, transcribió fundamentación contenida en el memorial de demanda contenciosa administrativa vinculada;
5. v)Debía tomarse en cuenta "la renuncia" a la existencia de tres elementos para la tipificación del art. 41 de la Ley 393, pues no podía afirmarse la existencia de daño. Ello debido a que los recursos comprometidos para la constitución "...a la que se hace referencia...", no podían ser utilizados en actividades de intervención financiera durante el tiempo transcurrido entre la constitución y la liquidación;
6. vi)Sobre los aspectos contables y los reclamos expuestos en su demanda, la Sentencia 217/2020, evidenciaba que las autoridades demandadas no tomaron en cuenta sus argumentos;
7. vii)Todos los extremos puestos a consideración de las autoridades demandadas, debieron necesariamente ser tomados en cuenta, al no hacerlo así incurrieron en actos ilegales e indebidos que lesionaron derechos y garantías; y,
8. viii)En cuanto a la relevancia constitucional, concernía considerar que al haberse pronunciado la Sentencia 217/2020 con base en presunciones incorrectas, la relevancia recaía justamente en el derecho que tenía el Banco FASSIL S.A., para conocer las respuestas a sus problemáticas.

Carlos Alberto Egüéz Añez y Ricardo Torres Echalar -este último no firmó-, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia; remitieron informe escrito de 13 de julio de 2021, cursante de fs. 273 a 279, mediante el que solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes fundamentos:

1. a)La Sentencia 217/2020, declaró improbada la demanda de la parte accionante, que fue emitida en cumplimiento y apego de las normas legales en las que se fundó;
2. b)No existió lesión alguna a los derechos invocados, resultando posible advertir que dieron respuesta a todos los puntos reclamados con base en la argumentación desarrollada en el propio fallo;
3. c)La mencionada Sentencia, contenía la debida fundamentación, motivación y congruencia, resultando alejados de la veracidad, los argumentos y la intención "desesperada" de la parte demandante de tutela, para lograr la tutela a través de fundamentos sin asidero legal que no evidenciaban vulneración alguna;
4. d)Al cumplir los requisitos establecidos en las disposiciones legales en vigencia, para emitir la Sentencia aludida, se tuvo que la determinación se sostenía en motivos y fundamentos, atendiendo los reclamos de forma clara y precisa, advirtiéndose que el proceso se desarrolló sin los vicios de nulidad acusados; por lo que, no correspondía ninguna tutela; y,
5. e)Conforme al art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional debía plantearse a través de una exposición clara de los hechos, identificando los derechos y garantías transgredidas; fijando con precisión la tutela solicitada. Sin embargo, el memorial de la acción tutelar presentado, se limitaba a expresar la disconformidad de la entidad impetrante de tutela con la determinación emitida, pretendiendo que la jurisdicción constitucional ingrese a la valoración de la legalidad ordinaria; empero, sin cumplir con los presupuestos jurisprudencialmente establecidos a tal efecto.

La ASFI a través de sus representantes legales en audiencia y por informe escrito de 14 de julio de 2021, cursante de fs. 491 a 502, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:

1. 1)Conforme al art. 53.II del CPCo, la acción de amparo constitucional no procedía contra actos consentidos libre y expresamente. En tal sentido, las Resoluciones ASFI/1321/2018 y ASFI/1519/2018, confirmadas por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019, sancionaron a la entidad accionante, que -como acredita la nota recibida el 14 de marzo de 2019 por la ASFI- hizo conocer que canceló la multa impuesta. Pago que, se produjo antes de la interposición de su demanda contenciosa administrativa;
2. 2)A través de una Comisión, realizó una inspección especial al Banco FASSIL S.A., -hoy demandante de tutela-, evidenciándose conforme a los informes que se emitieron que la entidad bancaria incurrió en irregularidades en cuyo mérito se notificó a la mencionada entidad con la nota de cargo que le hacía conocer los incumplimientos acusados. Posteriormente, a través de la Resolución ASFI/1321/2018, se sancionó a la entidad citada respecto a dos cargos distintos, imponiéndose una prohibición temporal por la infracción del art. 458.I de la Ley 393; y, con una multa pecuniaria por el segundo cargo que implicó el incumplimiento de los arts. 1383 inc. g) del CC; y, 2.IV del Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo;
3. 3)Todas las actuaciones precedentemente descritas se realizaron en observancia de las normas y la acción tutelar presentada, se limitó a referir de forma puramente lírica la presunta lesión a sus derechos y principios; pero, sin precisar objetivamente el agravio;
4. 4)Se buscaba retrotraer la citada Resolución Ministerial Jerárquica, sin precisar cuál de sus partes era la que cuestionó o fue la que produjo las conculcaciones acusadas;
5. 5)El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas analizó los antecedentes del caso con base en la inspección efectuada por la ASFI y la prueba recabada (Notas de Solicitud de Certificados de Depósitos a Plazo Fijo, registros contables por la emisión de DPF, extractos de cuentas corrientes y otros), verificándose las operaciones financieras. Sin embargo, la entidad demandante de tutela, ignoró tales extremos y acusa la lesión a sus derechos sin precisar a cuáles se refiere o de qué forma se produjo su transgresión;
6. 6)La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019, cumplió la normativa vigente en el marco del debido proceso, su fundamentación y motivación fueron debidamente expuestas y sustentadas; además, contenía los argumentos pertinentes para sostener lo decidido. No era necesario por ende, que en la vía jerárquica se evalúen nuevamente todos los hechos y Resoluciones del proceso; correspondiendo, únicamente verificar que el mismo se haya desarrollado en conformidad con las normas vigentes. Dicha verificación fue efectuada de forma adecuada por la instancia jerárquica que tras su análisis concluyó que el Banco hoy impetrante de tutela permitió que terceras personas obtengan ganancias importantes sin haber invertido el dinero necesario;
7. 7)Igualmente, la evaluación respecto a la otorgación de crédito fue realizada de forma minuciosa en la instancia jerárquica, estableciéndose que no existió depósito del dinero a momento de la emisión de los DPF, no había ninguna entrega de efectivo al inicio de la operación. La emisión de los certificados sin respaldo financiero, provocó que la operación se configure en un crédito entendido como la emisión de documentos que crean obligaciones de dinero; por lo que, el pronunciamiento del aludido Ministerio en la vía jerárquica, contenía los fundamentos necesarios para sustentar la determinación;
8. 8)Respecto a la acusada vulneración del principio non bis in ídem los argumentos de la entidad demandante de tutela ya fueron atendidos y fundamentados, determinándose que no existió una doble persecución por los mismos hechos, pues como se anotó precedentemente, se sancionaron infracciones diferentes por inobservancia a normas también distintas. Aspecto que también fue analizado por la instancia jerárquica;
9. 9)Sobre la inexistencia de elementos para la tipificación del art. 41 de la Ley 393, se tuvo que efectivamente se generó un beneficio para las sociedades vinculadas al Banco FASSIL S.A. y un perjuicio para la propia entidad, conforme ya había determinado la ASFI. Problemática también revisada por la instancia jerárquica que determinó que las sanciones aplicadas fueron las adecuadas; y, el argumento de no haber existido daño, no eran evidentes;
10. 10)Los aspectos contables de la emisión de DPF también fueron analizados por la señalada Resolución Ministerial Jerárquica, con base en los antecedentes del proceso administrativo. Inclusive existió una explicación clara de lo que implicó la operativa realizada por la entidad mencionada; y,
11. 11)Respecto a la denuncia de vinculación por operaciones otorgadas en condiciones preferenciales, no existió lesión al principio de congruencia, pues la Sentencia 217/2020, asumió su posición con base en una exhaustiva motivación; y, la congruencia de su partes considerativa y dispositiva. Habiéndose establecido que la entidad hoy demandante de tutela, otorgó crédito en favor de la Sociedad de Inversiones La Sierra S.A., y Santa Cruz Security S.A., sin la entrega de dinero y a empresas vinculadas patrimonialmente, por dirección y por operaciones al Banco citado.

El Ministro de Economía y Finanzas Públicas a través de sus representantes legales en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, señalando que:

1. i)Su pronunciamiento se fundó en la inspección especial realizada al Banco FASSIL S.A., por la ASFI. Dicha inspección puso en evidencia la existencia de varias operaciones observadas y controvertidas particularmente respecto a la emisión de veintiséis certificados de DPF. Evidentemente los certificados por su naturaleza tenían el propósito de documentar una realidad. Cada uno de los mencionados documentos tenía un valor nominal de Bs.10 000 000.- (diez millones de bolivianos). Sin embargo, los titulares de dichos certificados de depósito no entregaron ningún dinero; por lo que, el propio Banco citado se convirtió en deudor de los montos correspondientes a todos los Certificados;
2. ii)Los titulares de dieciocho de los veintiséis Certificados, eran la Sociedad Comercial Santa Cruz Security S.A., y Santa Cruz Financial Group S.A., que son a la vez accionistas y controladoras del hoy accionante, resultando que las tres Empresas pertenecían a un mismo grupo financiero, contando con varios directores en común, entre otros integrantes (como Vocales);
3. iii)Todo lo advertido, evidenció que la entidad demandante de tutela, operó un activo de ingreso; y, por las características, constituía un activo de riesgo respecto a la entidad referida asumió la responsabilidad de recuperar dicho activo, comprometiéndose a proveer o poner fondos o garantías frente a terceros. Evidenciado de tal forma el préstamo que además era una realidad obvia, se determinaron dos cargos contra la entidad financiera que conllevaron a las dos sanciones impuestas;
4. iv)La cartera de Estado que representaba, fue clara al pronunciarse sobre tales extremos al asumir conocimiento y emitió la Resolución Ministerial Jerárquica con los debidos fundamentos;
5. v)La Sentencia 217/2020, que declaró improbada la demanda, fue un fallo adecuado; sin embargo, a través de la acción tutelar se atacó todo el acto administrativo que conllevó a alcanzar la determinación de la administración pública con base en la verdad material;
6. vi)La responsabilidad y conducta del Banco FASSIL S.A., así como la claridad de los hechos y el orden judicial, provocaban que sea inadmisible una valoración distinta de los hechos, que se pretende alcanzar por la fuerza y a través de la vía de la acción de amparo constitucional; y,
7. vii)Conforme a los art. 51 del CPCo, el objeto de la presente acción tutelar era garantizar los derechos de toda persona frente a actos ilegales u omisiones indebidas de servidores públicos o personas particulares. Ese contenido revelaba lo que debía exponerse al plantear una acción de amparo constitucional; sin embargo, en el caso de análisis, la entidad accionante se limitó a exponer quejas sobre suposiciones (supuestas acciones y omisiones). No existía una descripción de acciones y omisiones, tampoco se demostró su concurrencia; sino que, simplemente se demanda una falta de exhaustividad como se tiene en la página dos del memorial que contiene la acción de amparo constitucional.