0635/2020-S1

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO ACLARATORIO Sucre, 21 de octubre de 2020

SALA PRIMERA Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional Sentencia Constitucional Plurinacional 0635/2020-S1 de 21 de octubre

Expediente: 32664-2020-66-AAC Departamento: Oruro

Partes: Tiburcio Flores Ortíz y Janneth Flores Mamani en representación legal de Roxana Flores Mamani contra Rocío Celia Manuel Choque y Reynaldo Freddy Sangueza Ortuño, Vocales de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

La suscrita Magistrada, en aplicación del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expresa su Voto Aclaratorio sobre el Fundamento Jurídico III.3.1 inserto en la SCP 0635/2020-S1 de 21 de octubre con relación a la relevancia constitucional, bajo los siguientes argumentos:

I. ANTECEDENTES

Dentro del fenecido proceso de divorcio seguido por su ex cónyuge en su contra, la peticionante de tutela planteó incidente de revocatoria de guarda, que en apelación fue resuelto por los Vocales demandados a través del arbitrario Auto de Vista 220/2019 de 16 de septiembre, que revocó parcialmente la resolución de la Jueza a quo, sin realizar una debida fundamentación y efectuando una inadecuada valoración de los hechos suscitados en el proceso; por lo que, considera que vulneraron el debido proceso, en su vertiente de fundamentación y motivación; la igualdad de derechos, el derecho a que todo niño, niña y adolescente viva y crezca en el seno de su familia de origen; el derecho a la visita de la progenitora, y el principio del interés superior del niño, contenidos en los arts. 59.I. y II, 62 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 36 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA). Por ende, solicita se conceda la tutela solicitada y, se deje sin efecto el Auto de Vista 220/2019, ordenando que se pronuncie nueva resolución.

Expuesta así la problemática, la SCP 0635/2020-S1, objeto del presente Voto Aclaratorio, en revisión resolvió: "...REVOCAR la Resolución 01/2020 de 2 de enero, cursante de fs. 205 a 211, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, sobre la base de los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y en consecuencia: 1. CONCEDER la tutela impetrada, por consiguiente: 2. Dejar sin efecto el Auto de Vista, 220/2019 de 16 de septiembre; y, 3. Ordenar a los Vocales demandados que dentro del plazo de veinticuatro horas de ser notificados con el presente fallo constitucional, dicten un nuevo Auto de Vista, y conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, realizando una valoración integral de la prueba aportada"; argumentando que en el Auto de Vista confutado, los Vocales demandados realizaron apreciaciones subjetivas con relación a la madre, no valoraron correctamente las pruebas adjuntas al proceso, y menos hicieron prevalecer el interés superior de la niña como era su obligación, tomando en cuenta que este interés está por encima de cualquier otro interés personal del padre o de la madre; menos aun han especificado de qué, forma han interpretado el interés superior de la niña; por lo que no es suficiente hacer mención del interés superior de la niña, sino explicar la forma de su interpretación; a más de que, no haber aplicado ni interpretado correctamente la normativa especial que protege las relaciones familiares; tampoco, haber considerado lo manifestado por la solicitante de tutela en su respuesta al recurso de apelación planteado de contrario, cuando todo pronunciamiento de segunda instancia debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada; resultando evidente que los Vocales demandados al dictar el Auto de Vista impugnado 220/2019, realizaron una motivación arbitraria, pues sustentaron su decisión en fundamentos y consideraciones meramente retóricas, y realizaron una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba; asimismo, no aplicaron correctamente el principio del interés superior del niño ni la normativa aplicable al caso, además de haber emitido juicios de valor con sesgo de género, que derivaron en la discriminación de la accionante, por lo que vulneraron los derechos invocados de la impetrante de tutela, y los derechos de la menor a la familia, y otros derechos conexos como el derecho a tener una relación paterna y materna filial igualitaria, y a recibir afecto de la madre, padre o de ambos, y de la familia ampliada; correspondiendo, en consecuencia otorgar la tutela solicitada, al tener las vulneraciones anotadas, relevancia constitucional; toda vez que, dejaron sin efecto la medida dispuesta por la Jueza a quo de que la menor pasara sus vacaciones de invierno y finales con su madre en la República Federativa del Brasil, aduciendo que fuera una decisión oficiosa e inviable, al haberse declarado improbado el incidente de revocatoria de guarda, sin considerar que precisamente al negarle la guarda a la progenitora, escuchar y valorar en su justa dimensión el deseo expresado por la menor, en la audiencia de Cámara Gessel, tomando en cuenta los principios rectores de los derechos del niño, cual es el de autonomía progresiva de la voluntad; el derecho a la opinión, a escuchar a la niña, tomando en cuenta que, no sólo es escuchar a la niña, sino también conceder a su opinión la importancia que merece de acuerdo a su edad y madurez, no hacerlo es no respetar la posibilidad de que la niña participe en la determinación de su interés superior; y en todo caso, si la decisión difiere de la opinión de la niña, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado una decisión determinada y contraria a la opinión de la niña, en este caso particular de la niña; en ese entendido, la Jueza, al adoptar la medida revocada por los Vocales demandados, no actuó en forma oficiosa sino que aplicó correctamente la normativa citada, interpretándola a cabalidad, al escuchar la opinión de la niña y comprendiendo que contribuirá al desarrollo integral de la menor, que debe prevalecer al interés particular de los padres, en respeto, de sus derechos conexos a tener una relación paterno y materno filial igualitaria, y a recibir afecto de la madre, padre o de ambos, contenidos en el art. 32 incs. h), i) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF).

Por otra parte, los Vocales demandados, al afirmar que el establecimiento de dos garantes para asegurar el retorno de la niña al país por parte de la jueza, no corresponde; toda vez que, la menor sólo puede salir de Bolivia, previa aceptación del progenitor, al estar bajo su guarda, tampoco han dimensionado que los padres, dentro del incidente de revocatoria de guarda, no llegaron a ningún acuerdo, por lo que, por disposición de la ley, correspondía a la Jueza a quo decidir de qué manera iba a efectivizarse el derecho a visita de la madre, máxime, si de las pruebas cursantes en el proceso, se establece claramente que, el padre -en una actitud egoísta que vulnera los derechos de la peticionante de tutela y también de la menor- estuvo sistemáticamente limitando y casi suprimiendo el vínculo afectivo entre ambas, al evitar el contacto y comunicación fluida que deben tener; en todo caso, los Vocales demandados, si consideraban excesiva o fuera de lugar la imposición de dos garantes, pudieron establecer otra medida que asegure el retorno de la niña al lado de su progenitor una vez cumplidas las vacaciones al lado de su madre, evitando hacer afirmaciones falsas y retóricas, que no se sustentan en ninguna norma legal.

Respecto a que la madre en ningún momento cumplió con su deber de coadyuvar con la manutención y cuidado de la menor en el lineamiento que establece el art. 64 de la CPE, no condice con las pruebas ni los datos del proceso, toda vez que en los antecedentes se evidencia que durante la vigencia de su matrimonio, las partes procesales adquirieron el inmueble; consecuentemente, está claro que la vivienda de propiedad de ambos progenitores sirvió y sirve de vivienda para la niña y para su progenitor, y una parte de ella, está alquilada a dos inquilinos, siendo ese ingreso mensual de uso y disposición exclusiva del progenitor, que por ende, contribuye a la manutención de la menor, lo que demuestra que la accionante contribuye y aporta en la medida de sus posibilidades para la vivienda y todos los gastos que precise su hija; extremo que el padre pretende desvirtuar aduciendo que la impetrante de tutela no pasa asistencia familiar a la niña, lo cual aunque es evidente, se debe a que el progenitor nunca pidió esa asignación dentro del proceso, pues sabe y conoce que en los hechos, él está en poder de los bienes ganancialicios y goza de forma exclusiva de las ganancias que genera el inmueble, que benefician también a la menor.

Con relación a que la decisión de la Jueza de disponer que la menor salga del país con destino a la República Federativa del Brasil, a título de visita, hubiera sido efectuada, sin realizar una valoración cabal de todas las pruebas relativas a la situación de la madre, de que tiene otra hija, que previo proceso, se encuentra bajo la guarda de su padre, y que la Jueza hubiera omitido valorar ese hecho, denota de manera ostensible un sesgo de género que demuestra discriminación sexista, pues la conclusión expuesta, no responde a hechos palpables, sino a un juicio de valor sobre la vida privada de la accionante, a más de poner a la mujer que estudia una carrera profesional o que emigra a otro país sin su familia, en un nivel inferior por no estar desempeñando el rol tradicional de madre cuidadora de sus hijas; prejuicio que comprometió la imparcialidad de los Vocales demandados, al utilizar estos elementos subjetivos y sesgados, para censurar la vida privada y profesional de la impetrante de tutela, y pretender justificar con ello, el menoscabo a los derechos de la peticionante de tutela respecto a su hija.

Respecto a la pretensión de guarda compartida, cabe puntualizar que no fue considerada por la Jueza a quo, quien resolvió el incidente de revocatoria de guarda, declarándola Improbada, habiendo adoptado las medidas que le permite la ley para materializar el derecho y deber de visita de la madre; sin que, pueda utilizarse esa pretensión de guarda compartida, como un fundamento válido para revocar la medida dispuesta por la Jueza a quo, precisamente porque no hubo ningún acuerdo entre los padres.

Con relación a las visitas a la menor por la familia materna los días sábados en forma quincenal, los Vocales demandados erradamente afirmaron que fuera una medida adoptada en forma ultra petita, lo cual tampoco es evidente por cuanto la ley le faculta a la Jueza aquo, a determinar cualquier otra medida que de prevalencia al interés superior de la menor, resultando indiscutible que su relacionamiento con la familia ampliada, creará y fortalecerá sus lazos afectivos; contribuirá a su desarrollo integral, y le otorgará seguridad y sentido de pertenencia; en atención a que la conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio.

En ese sentido, la suscrita Magistrada, si bien comparte la decisión adoptada de conceder la tutela solicitada; considera que en el fallo constitucional, debió suprimirse del Fundamento Jurídico III.3 el aspecto referido a la relevancia constitucional; toda vez que el mismo, resulta contrario al estándar de protección más alto de los derechos fundamentales, además que el mismo no se aplica en la solución del caso, por los siguientes fundamentos:

II. FUNDAMENTOS DEL VOTO ACLARATORIO

II.1. El desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional sobre el derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional respecto al derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones, ha ido desarrollando los entendimientos inicialmente en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, en la que expresó:

...entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma (las negrillas pertenecen al texto original).

De igual manera, se tiene a la SC 0752/2002-R de 25 de junio, en la que se estableció que:

...el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión (las negrillas y subrayado es nuestro).

Por su parte, la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, respecto a la motivación estableció que:

...la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo saco las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas (las negrillas fueron añadidas).

A su vez, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, respecto a la motivación de las resoluciones, se ha establecido cuales son los supuestos para que una resolución se torne en arbitraria, la cual en su Fundamento Jurídico III.4 expresó que:

Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado (las negrillas nos pertenecen).

En ese orden de ideas, en el mismo sentido, la SC 0543/2010-R de 12 de julio1, ha reiterado el deber de los tribunales de garantizar el debido proceso, al emitir resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas en todos los actuados que sean de su conocimiento.

Hasta este punto, los fallos constitucionales, exigían a las autoridades ya sean judiciales o administrativas deban emitir sus resoluciones con la debida fundamentación y motivación, caso contrario se tornarían en decisiones arbitrarias, pero en la que no se mencionaba aspectos relacionados a una supuesta relevancia constitucional en caso de que dicho fallo (judicial o administrativa) carezca de estos elementos.

De forma posterior, estos elementos constitutivos, que fueron complementados por la SCP 0100/2013 de 17 de enero²2, al señalar que ante las cuatro finalidades que decretan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, se suma un quinto elemento que es la relevancia constitucional; denotándose que en la referida Sentencia Constitucional Plurinacional es en la que por primera vez, se hace expreso lo relativo a la relevancia constitucional como elemento y posteriormente como requisito para la protección del derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones, sean estas judiciales y/o administrativas.

Efectuada dicha precisión, incumbe señalar que, la jurisprudencia constitucional no es estática, sino que la misma en atención a interpretaciones progresivas de los derechos fundamentales tiende a ser modificada con frecuencia; empero, el Tribunal Constitucional Plurinacional como instancia generadora de dicha jurisprudencia, tiene la obligación de fundamentar argumentativamente la necesidad de modificar las razones jurisprudenciales que considere pertinente, esto en resguardo de la seguridad jurídica dentro el Estado de derecho; no obstante, de la revisión a la citada SCP 0100/2013², no se advierte argumentación que justifique la inclusión de la relevancia constitucional como un quinto elemento a las finalidades del derecho a contar con resoluciones fundamentadas y motivadas. Lo cual implica que dicha inclusión no tiene sustento y desemboca en una arbitrariedad manifiesta.

Es así, que aplicando la interpretación previsora, los entendimientos insertos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de enero², fue complementada por la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, señalando que:

"...una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional..." (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Resolución que de igual forma, sin la respectiva argumentación jurídica, no justifica la inclusión de la relevancia constitucional como requisito para la concesión de tutela, lo cual implica que dicha inclusión no tiene el sustento jurídico tornándose en una arbitrariedad manifiesta, máxime si bajo el paraguas de aplicar una interpretación previsora no argumenta lo que se debe entender por dicha interpretación.

II.1.1. Aspectos conceptuales del derecho a la fundamentación y motivación a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional

En el entendido que la Norma Suprema reconoce al debido proceso en su triple dimensión (principio, derecho y garantía) como un derecho fundamental de los justiciables3, el mismo está compuesto por un conjunto de elementos destinados a resguardar justamente los derechos de las partes dentro un proceso judicial o administrativo; así, en cuanto a los elementos fundamentación y motivación, que se encuentran vinculados directamente con las resoluciones pronunciadas por todos los operadores dentro la justicia plural prevista por la Norma Suprema, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, en su Fundamento Jurídico III.4, efectuó una precisión y distinción a ser comprendidos como elementos interdependientes del debido proceso, reflexionando que, la fundamentación es la obligación de la autoridad competente a citar los preceptos legales sustantivos y adjetivos, en los cuales se apoya la determinación adoptada, mientras que, la motivación, se refiere a la expresión de los razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué el caso se ajusta a la premisa normativa.

En ese marco, la referida jurisprudencia constitucional, para sustentar su razonamiento, citó a la SC 1291/2011-R de 26 de septiembre, el cual expresó que:

...el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia (el resaltado nos corresponde).