0640/2021-S1

El accionante, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional, ampliándola manifestó que:

1. a)Fue designado en el cargo de Asesor Estratégico II "...luego de que hubo un golpe de estado, seguramente para calmar los ímpetus del momento; empero, fue utilizado por seis meses porque fue despedido de forma ilegal" (sic) por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí;
2. b)Está amparado en la "SC 1094/2003" y la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, que menciona que si una persona está en gestación por más que sea de libre nombramiento o de carrera goza de la garantía del no despido y siendo que en su caso está a cargo de una niña por nacer está protegido por la Norma Suprema;
3. c)El Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social realizó una mala interpretación de las normas, cuando manifiesta que debe negarse la acción tutelar porque el cargo no sería uno de carrera administrativa; empero, está reconociendo que tiene un menor bajo su cuidado; y,
4. d)Existen informes de la Gobernación en el que se reconoce que tiene su esposa gestante de una menor protegida por la Constitución Política del Estado, por lo que reitera la concesión de la tutela impetrada. I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de informe escrito cursante de fs. 40 a 44 manifestó que:

1. 1)El accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, quienes por RA de Reincorporación Laboral JDTP-JACP 029/2020 declinó competencia, por lo que al ser impugnado la misma el 2 de septiembre de 2020 mediante el recurso de revocatoria fue resuelta por Resolución Administrativa JDTP-JACP 011/2020 de 11, que dispuso confirmar el fallo de primera instancia;
2. 2)El impetrante de tutela debió recurrir al Juzgado de Trabajo del departamento de Potosí y no acudir a la acción de amparo constitucional, demostrándose al efecto no haberse agotado la vía administrativa y por lo tanto incumplido el art. 54 del Código de Procesal Constitucional (CPCo);
3. 3)Respecto al argumento de que nunca fue objeto de llamada de atención se desmiente la misma porque a los diez días de su designación como servidor público de la Gobernación, sufrió su primera llamada de atención;
4. 4)El Gobierno Autónomo Departamental de Potosí tiene competencias y facultades de reestructurar su administración cuantas veces sea conveniente para prestar y encontrar una mejor administración para la concreción de los planes, proyectos y programas, tal como sucedió en el Memorándum 160/2020 que señala que producto de una restructuración administrativa se agradece los servicios del peticionante de tutela; por lo que, no se evidenció cual fuera el extremo de perjudicar a una persona en favor de terceros, siendo que la normativa para prescindir de los servicios del personal de libre nombramiento no es necesario que concurran los extremos del art. 41 de la LEFP;
5. 5)El ahora impetrante de tutela alegó que hubiesen sido violados sus derechos laborales, aspecto contradictorio, por cuanto el mismo ingresó a trabajar a la Gobernación del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí bajo la Ley del Estatuto del Funcionario Público y no así bajo la Ley General del Trabajo, evidenciando que esta última Ley no es aplicable para este tipo de servidores públicos;
6. 6)Respecto a la inamovilidad laboral por los aspectos de la pandemia del COVID-19 y el embarazo de su esposa de cinco o seis semanas, sobre el cual resaltó otra jurisprudencia que en casos similares hubiesen sido tutelados por ser padre progenitor; al respecto un trabajador dentro la función pública, para hacer valer sus derechos tenía la obligación de realizar su trámite de filiación de seguridad social ante la Caja Nacional de Salud a través de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.);
7. 7)El 10 de febrero de 2020, recién realizó su trámite de filiación a la Caja Nacional de Salud de Potosí, en la que se advirtió que como beneficiarios no señala esposa y/o hijo alguno siendo su seguro solamente para el trabajador, la Unidad de RR.HH. no puede adivinar si el trabajador tiene o no beneficiarios, prueba y argumento que contradice su pretensión;
8. 8)Se evidenció que el impetrante de tutela, fue legalmente notificado con el Memorándum 160/2020 el 30 de junio del mismo año y recién el 21 de julio de idéntico año -por propia confesión- reclamó al Gobernador del mencionado departamento haciendo conocer que es casado y que su esposa tuviese un tiempo de gestación de cinco a seis semanas, extremo que al ser un dato inexacto, a la fecha de su agradecimiento de servicios compulsado con el tiempo de gestación de su esposa solo se tendría un periodo de dos semanas, lo cual conforme a normativa de registro y otorgación de beneficios no correspondería, por cuanto el Memorándum de agradecimiento de servicios se entregó cuando no se tenía conocimiento que el accionante era casado peor que su esposa estuviese en gestación;
9. 9)Respecto a la emergencia sanitaria, se debió tener claro que si bien existió normativa que impide desvincular a trabajadores del sector público y privado por la emergencia sanitaria, es evidente que el personal de confianza, libre nombramiento o provisorios no están bajo esta protección, más aun si consideramos que el accionante es Asesor Estratégico II del Despacho del Gobernador, y su restructuración con el agradecimiento de servicios se enmarcó en los arts. 5 inc. e) y 71 de la LEFP;
10. 10)Por los extremos legales expuestos se demostró que el impetrante de tutela, no se encontró bajo el paraguas de funcionario de carrera y no ser removido, ni por la PANDEMIA, por cuanto la normativa nacional excluye a los funcionarios provisorios o de libre nombramiento de sus alcances, porque el mismo hizo conocer su estado civil y de gravidez de su esposa posterior al Memorándum de agradecimiento de servicios; y,
11. 11)Una vez que "sus autoridades" solicitaron aclare y subsane sobre la prueba presentada el accionante se limitó a su retiro porque sencillamente estas no existían por lo que su pretensión no está demostrada, al efecto pide que que se deniegue la tutela solicitada por no haberse adecuado a la previsión del art. 128 de la CPE concordante con el art. 51 del CPCo.

En audiencia a través de sus apoderados manifestó que:

1. i)El peticionante de tutela indicó que el niño ya hubiera nacido, hecho que científicamente, no pudo suceder, ya que hasta los primeros días de diciembre de 2020, no tuviese ni seis meses de gestación; por lo que esos extremos demuestran contradicciones en los fundamentos de la demanda; además "este tribunal", como en anteriores oportunidades, y como fue el caso del Director de Turismo que pasó lo mismo, no se le concedió la tutela; y,
2. ii)Existió un informe de la Unidad de RR.HH., que en suma establece que el ahora impetrante de tutela con Ítem 1013, en el cargo de Asesor Estratégico II ingresó a la institución el 13 de diciembre de 2019, siendo su desvinculación el 30 de junio de 2020 y de los documentos solicitados no hay documentación alguna que acredite el estado de gestación de su cónyuge, al efecto pidió que se deniegue la tutela.

La parte demandada a través de memorial presentado en esta instancia constitucional, sostuvo que:

1. a)El 29 de junio de 2020, fue entregado al ahora accionante el Memorándum 160/2020 en aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público;
2. b)El 8 de julio del referido año, el prenombrado presentó una nota invocando el art. 48.IV de la CPE, y haciendo conocer su inamovilidad laboral, siendo que la relación laboral ya no existía;
3. c)En el presente caso operó la preclusión porque el impetrante de tutela presentó su nota el 8 de julio del mencionado año cuando su destitución fue nueve días antes -29 de junio del citado año-, aspecto que denota una mala fe y falta de ética; y,
4. d)La acción de amparo constitucional es incongruente porque a la fecha de presentación de su nota, el accionante no se encontraba registrado en planillas de sueldos porque ya no había una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; por lo que, pide que se deniegue la tutela. I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Potosí, por Resolución 021/2020 de 3 de diciembre, cursante de fs. 64 a 68 vta. denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. 1)Es evidente sobre el trámite realizado de reincorporación ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, que una vez recurrido en impugnación, se dictó la Resolución final que confirmó la declinatoria que data de 17 de agosto de 2020; por lo que, conforme a la línea jurisprudencial de estabilidad laboral, se agotó la subsidiariedad con relación a las instancias para poder recurrir a la acción de amparo constitucional y lograr su reincorporación;
2. 2)Los fundamentos escuchados, sobre la reincorporación, quedó claro que el trabajador es de libre nombramiento y no es considerado de carrera administrativa;
3. 3)Corresponde analizar el caso concreto para poder determinar estos extremos sobre si se hubiese vulnerado o no derechos y garantías, cumpliendo siempre el análisis que se debió hacer a cada caso concreto, empero en el caso de Autos, la parte accionante se respaldó en la SC "1094/2003" y la SCP "1417/2012";
4. 4)Con relación a la primera, de la revisión del hecho factico, se trata de un análisis de fianza de resultas, lo cual no tiene ninguna relación con el caso, por cuanto no se puede aplicar ni analizar la misma;
5. 5)Respecto a la Sentencia 1417/2012, evidentemente tiene relación con el hecho fáctico; empero, el Tribunal Constitucional Plurinacional como máximo intérprete moduló estas líneas jurisprudenciales tal es el caso de la SCP 1068/2011-R de 11 de julio, que establece de forma clara que los trabajadores de libre nombramiento, no forman parte de la carrera administrativa, por tanto no estarían protegidos por la Ley del Funcionario Público; lo cual obliga a analizar caso a caso; toda vez que, cada una es sui generis;
6. 6)En el caso, se estableció que el accionante evidentemente conforme a los antecedentes, las pruebas, las sentencias pronunciadas y la ley citada, al haber sido designado mediante el Memorándum 730/2019, evidentemente se colige que es un trabajador de libre nombramiento y de extrema confianza;
7. 7)Considerando los extremos de orden legal se concluye que dicho trabajador está considerado como uno de libre nombramiento y por lo tanto no está protegido por la Ley General del Trabajo menos por el Estatuto del Funcionario Público; por lo que, no goza de la carrera laboral o administrativa y menos de los derechos consiguientes;
8. 8)La prueba presentada el 21 de julio de 2020 acreditó que Roxana Magnolia Cejas Castillo estuviera embarazada de seis semanas, pero el trabajador fue cesado en sus funciones el 29 de junio de 2020; es decir que, el certificado se obtuvo mucho después de haber sido cesado, y el aviso que se dio al Gobernador data de 8 de julio del referido año, después de haber sido cesado;
9. 9)La autoridad demandada presentó una Nota de 2 de diciembre del referido año qué dice claramente: "...el señor ha ingresado el 13 de diciembre de 2019 y ha sido desvinculado en fecha 30 de junio de 2020" (sic);
10. 10)El accionante nunca hizo conocer a la entidad laboral que tuviera una esposa en situación de embarazo menos que la hubiese asegurado, sino que estos hechos ocurrieron mucho después de haber sido desvinculado; y,
11. 11)Existen documentos y resoluciones presentadas de forma posterior lo cual no pueden ser considerados; toda vez que, fueron desconocidas por la entidad laboral; consecuentemente, menos puede pronunciarse esta Sala Constitucional al no haber una resolución en relación a este punto en específico, ya que los documentos se hicieron conocer de forma posterior y al momento de la desvinculación de acuerdo al informe, por consiguiente se demuestra que no se vulneró ningún derecho fundamental ni garantía en relación a un beneficiario o esposa en estado de gravidez.