0654/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0654/2022-S1 Sucre, 18 de julio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 42972-2021-86-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 74/2021 de 7 de abril, cursante de fs. 219 a 221 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Stefanie Cindy Bohrt Andreu contra Erwin Freddy Mamani Machaca, Viceministro de Relaciones Exteriores y Freddy Fernando Magnani Flores, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de marzo de 2021, cursante de fs. 36 a 50, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de enero de 2020, fue designada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Segundo Secretario Profesional V - Profesional Responsable de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias dependiente de la Unidad de Negocios Comerciales, con el ítem 87, con un haber mensual de Bs12 327.- (doce mil trescientos veintisiete bolivianos). El mismo día le entregaron el Memorándum GM-DGAA-URH-Me-130/2020, en el que le comunicaron que fue declarada en comisión para desempeñar funciones de Segundo Secretario, Profesional V en el Viceministerio de Relaciones Exteriores con el mismo rango e ítem, desarrollando sus funciones sin problema alguno.

Sin embargo, en pleno estado de emergencia por el Covid-19 y anoticiados de su estado de gestación, se suscitaron actos de hostigamiento por parte de sus empleadores, hasta llegar a su desvinculación laboral.

Es así que el 1 de junio de 2020, pese a estar informados sobre su estado de gestación, le entregaron el Memorándum GM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo, reasignándole al ítem 301 en el cargo Servicios Generales 2, puesto administrativo II, dependiente del Viceministerio de Relaciones Exteriores, con un haber mensual de Bs5 494.- (cinco mil cuatrocientos noventa y cuatro bolivianos), es decir, que aparte de cambiarle de puesto de trabajo, gozando de inamovilidad laboral, le redujeron su salario en menos de la mitad que percibía inicialmente; motivo por el cual, envió una nota de reclamo, que fue respondida mediante Cite GM-DGAA-URH-Cs-146/2020 de 9 de junio, en el que refieren que dicho cambio se debe a una reunión entre los Viceministros de Relaciones Exteriores y Comercio Exterior, donde se realizó un ajuste de ítems a nivel Ministerio, así como a un supuesto deficiente desempeño laboral de su parte; nota que respondió el 20 de junio de 2020, solicitando se deje sin efecto el referido Memorándum GM-DGAA-URH-Me-616/2020, toda vez que los personeros de esa cartera de Estado omitieron lo establecido en el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como el Decreto Supremo 12 de 19 de febrero de 2009

En esa misma fecha, 1 de junio de 2020, debido a la emergencia sanitaria por el Covid-19, el ejecutivo nacional emitió el Decreto Supremo 4196 de 17 de marzo de 2020, que dispuso medidas laborales preventivas. En atención a la citada normativa, mediante nota dirigida al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitó teletrabajo, debido a que se encontraba en un grupo de alta vulnerabilidad y riesgo por su estado de embarazo, nota que mereció respuesta diecisiete días después a través del Cite GM-DGAA-URH-Cs-157/2020 de 17 de junio, señalando que el formulario que presentó surtió sus efectos hasta el "31 de marzo de 2020", así también refirió que deberá coordinar con el inmediato superior el tipo de modalidad de trabajo hasta en tanto dure la cuarentena condicionada y dinámica; olvidando que en esa misma nota solicitó desempeñar funciones desde su domicilio y se le otorgó una respuesta confusa y contraria a las disposiciones normativas y constitucionales que protegen la vida, salud y trabajo.

Asimismo, por nota de 23 de junio de 2020 reiteró su solicitud de trabajar desde su domicilio y pidió que la respuesta sea clara respecto a, si consideran que se encuentra dentro del grupo de riesgo, en caso de que se acepte su solicitud, se indique el nombre y apellido y el cargo el inmediato superior con el que debe coordinar como hizo referencia en nota anterior, sin respuesta hasta la fecha. No obstante lo anterior, el 24 de junio de 2020, le entregaron el Memorándum Cite GM-DGAA-URH-Me-759/2020, de llamada de atención severa y a través del Memorándum CITE GM-DGAA-URH-Me-939/2020 de 24 de julio, se le sanciona con el descuento de un día de haber, los que fueron respondidos el 29 de igual mes y año, poniendo en conocimiento que se le hizo imposible realizar lo solicitado en el memorándum de llamada de atención por cuanto le bloquearon el acceso al portal y sobre las demás observaciones serían atribuibles a la responsabilidad de personeros de esa cartera de Estado; todos estos aspectos demuestran claramente el acoso y hostigamiento laboral que venía sufriendo; pese a ello, en la misma fecha, es decir el 29 de julio de 2020, presentó en forma física todos los documentos solicitados para su file personal.

De igual forma, el 21 de julio de 2020, presentó denuncia ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social-Dirección General de Servicio Civil, solicitando el cese del acoso y hostigamiento laboral, el referido Ministerio con nota MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-MPNC-0209-CAR/20 de 5 de agosto de 2020, notificada el 1 de septiembre de 2020, solicitó que presente certificado médico de embarazo actualizado extendido por un ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, esto con el fin de que pueda beneficiarse de la inamovilidad laboral y para que se le otorgue medidas de protección a fin de que cese el acoso laboral, los mismos que fueron adjuntados el 27 de octubre de 2020 (hoja de ruta 34237/2020), también adjuntó certificado de nacimiento de su hija Dianna Ormachea Bohrt, quien nació el 23 de septiembre de 2020; sin embargo, hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, no existe ningún pronunciamiento expreso por parte de esta Dirección del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

Finalmente, el 21 de diciembre de 2020, fue notificada con el Memorándum CM-DGAA-URH-Me-1818/2020 de 18 de diciembre, de desvinculación, el mismo que fue emitido sin tomar en cuenta que su persona goza de inamovilidad laboral, conforme establece el art. 3 del DS 12; de igual forma, solicitó a la Dirección de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social la reincorporación a su fuente laboral con el mismo haber básico (Bs12 327), sin que exista pronunciamiento hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar; lesionando de esta manera sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral, ya que las autoridades ahora demandadas a sabiendas que se encontraba en estado de gestación le disminuyeron su sueldo, la acosaron laboralmente con llamadas de atención por supuestas faltas para finalmente desvincularle de su fuente laboral, sin considerar que tiene una hija de tres meses de edad, vulnerando también su derecho a la seguridad social vinculados a la vida y a la salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la seguridad social, vinculados a la vida y a la salud, citando los arts. 9.5, 15.I, 18.I, 45, 46, 48.VI y 49.III de la CPE, 3, 23.1 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

La peticionante de tutela solicita se conceda tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

a)Dejar sin efecto el Memorándum de reasignación CM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo;
b)Dejar sin efecto el Memorándum de desvinculación CM-DGAA-URH-Me-1818/2020 de 18 de diciembre;
c)Se ordene la reincorporación a su fuente de trabajo inicial, es decir como Segundo Secretario Profesional V-Profesional responsable de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, dependiente de la Unidad de Negocios Comerciales, en el Ítem 87 con un haber mensual de Bs12 327.-; y
d)Se instruya el cese de los actos de hostigamiento y acoso laboral.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional, se realizó de manera virtual, el 7 de abril de 2021; según consta en acta cursante de fs. 208 a 218, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, por medio de su abogado, amplió su petitorio solicitando se le restituya a su fuente laboral con el nivel salarial con el que ingresó y el pago de los salarios devengados.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Erwin Freddy Mamani Machaca, Viceministro de Relaciones Exteriores, a través de su representante, mediante informe escrito cursante de fs. 189 a 193 vta., y en audiencia, expresó lo siguiente:

1)Por la prueba presentada quedó demostrado de manera inobjetable que la desvinculación dispuesta por Cancillería mediante la Unidad de Recursos Humanos estuvo sustentada jurídicamente, pues la accionante faltó injustificadamente por más de tres días continuos a su fuente laboral, contraviniendo los arts. 12, 13 y 14 del Reglamento Interno de Personal, produciéndose en consecuencia la destitución sin proceso administrativo interno tal como señala el art. 21 de la normativa citada, es decir que existió una causal justificada;
2)La acción de amparo pretende efectivamente la protección de una persona, pero con tal protección, no se puede atentar contra los derechos de una institución como es el Ministerio de Relaciones Exteriores. Al aplicar las Sentencias Constitucionales y la normativa que ha creado la figura jurídica de la inamovilidad funcionaria, es llevar a la vigencia de normas que son interpretadas y materializadas sin otra consideración más que el texto muerto y antidinámico de la ley, circunstancia contra la que exactamente fue creado el Sistema de Derecho Jurisprudencial y todo el espíritu que contiene la Constitución desde la creación del Tribunal Constitucional como parte del Control de Constitucionalidad concentrado. En la especie, una persona cuyos antecedentes quedan expuestos con la prueba adjuntada, pretende una aplicación descontextualizada y abstraída de todas las circunstancias que rodean a los hechos que ahora son la base de la presente acción; y,
3)La accionante, en la presente audiencia, pretende modificar la petición que ha hecho en su memorial de acción de amparo, puesto que en el mismo, en ningún párrafo hizo alusión al pago de los salarios devengados, eso viola el derecho a la defensa y el principio de contradicción que también rige en el debate constitucional en una acción tutelar. Pide se deniegue la tutela solicitada.

Freddy Fernando Magnani Flores, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, por informe escrito cursante de fs. 165 a 170 y en audiencia, manifestó lo siguiente:

i)Es evidente que mediante Memorándum CM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo, notificado en fecha 1 de junio de 2021, se dispuso la reasignación del cargo; sobre este punto corresponde precisar que según la Nota GM-DGAA-URH-Cs-146/2020, los motivos que fundaron su reasignación fueron en virtud al ordenamiento de la planilla salarial por la existencia de ítems declarados en comisión, así como del deficiente desempeño laboral; así mismo aclarar que la accionante, una vez notificada con el indicado memorándum recién hizo conocer a esta Dirección su estado de embarazo solicitando se la restituya al cargo que venía ocupando, esta solicitud fue rechazada por cuanto su reasignación había operado con anterioridad a su condición de embarazo, así como por su deficiente desempeño laboral;
ii)Como medida de prevención para la contención de la pandemia, el teletrabajo se tuvo como opción preferente para personas en situación de vulnerabilidad, como ser servidores públicos de 65 años, mujeres embarazadas, personas con patología de base crónicas, de acuerdo a sus actividades y por la naturaleza de sus funciones. Por ello, es que mediante Nota GM-DGAA-URH-Cs-157/2020, se le comunicó a la ahora accionante que debería presentar el acta de constancia de aceptación de la modalidad de trabajo para fines de registro de asistencia, así como presentar mensualmente informes de las actividades realizadas y que el mismo debía contar con visto bueno de su inmediato superior; en tal sentido ingresó a la modalidad de teletrabajo hasta el 6 de septiembre de 2020, fecha en que ingresó con baja prenatal, concluyendo la baja post natal el 6 de noviembre de 2020; cumplidas las bajas, debió constituirse a sus funciones bajo la modalidad dispuesta con anterioridad a su baja médica o en su defecto habiendo sucedido el cambio de gobierno y al haber asumido nuevas autoridades coordinar con su inmediato superior;
iii)En ese marco, es que mediante Cite GM-DGAA-URH-Cs-537/2020 de 30 de noviembre y en atención a las notas de 9 y 20 de noviembre de 2020, se le recordó que el 9 de noviembre el entonces responsable de control de asistencia, tomó el registro de sus huellas digitales en el reloj biométrico a fin de que la misma culminando su baja post natal se constituya de inmediato a continuar con sus funciones y que su situación de teletrabajo debía ser analizado con las nuevas autoridades; sin embargo, hizo caso omiso a aquella instrucción; en consecuencia, se le comunicó que la modalidad de teletrabajo se suspendía al 30 de noviembre de 2020 y por ende debía marcar asistencia a partir del 01 de diciembre de 2020, debiendo presentarse ante su inmediato superior, empero, como la accionante no se presentó en la fecha señalada y ante la existencia de informe en el que se advierte que hubiese faltado por más de tres días consecutivos a su fuente laboral, se dispuso la desvinculación del cargo, en el marco del Reglamento Interno de Personal. Por lo expuesto anteriormente, solicita se deniegue la tutela.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

Antonio Romero Marco, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, pese a su notificación cursante a fs. 173.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 74/2021 de 7 de abril, cursante de fs. 219 a 221 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

a)Evidentemente entre Stefanie Cindy Bohrt Andreu y el Ministerio de Relaciones Exteriores, existió una relación laboral a partir del 21 de enero de 2020, hasta el 18 de diciembre de 2020, como se advierte de los Memorándums adjuntados por ambas partes;
b)El punto central que lleva a esta acción tutelar, es que la accionante cuando desarrollaba su actividad laboral en el Ministerio se encontraba en estado de gravidez, situación que fue puesta en conocimiento de sus empleadores, por tanto la parte accionante no puede alegar desconocimiento del mismo. En el desarrollo de su estado de gravidez y por la pandemia del coronavirus, ella se acogió al teletrabajo, dispuesto por diferentes Decretos Supremos emitidos por el Estado Nacional, habiendo la parte empleadora otorgado el mismo, por pertenecer la impetrante de tutela a un grupo vulnerable;
c)Conforme al certificado de nacimiento adjunto, se advierte que la hija de la accionante nació el 23 de septiembre de 2020, entonces, la baja del post natal tenía que ser hasta mediados del mes de noviembre, por lo que debió volver a su fuente laboral; por otra parte, como se advierte del informe (fs. 61), ella faltó a su fuente laboral por más de tres días continuos;
d)La accionante no ha demostrado que hubiera realizado trabajo alguno a partir de su alta de post natal, pese a que debió presentar los certificados solicitados, conforme señalan los informes presentados; por lo que se advierte que su desvinculación estaría contemplada dentro de los alcances del DS 12 y el Reglamento Interno de la Institución ahora demandada; y,
e)En audiencia, la parte accionante ha modificado su petitorio, este hecho imposibilita acoger los argumentos postulados por la impetrante de tutela, toda vez que la , ha trazado ya la imposibilidad de alegar mayores hechos y argumentar la violación de mayores derechos o en su caso mutar petitorio. En esta causa, la parte accionante ha mutado petitorio ampliando el mismo, lo que a criterio de la Sala Constitucional violentaría el derecho a la defensa, por cuanto la parte demandada ha conocido únicamente los alcances de la acción de amparo constitucional con la que se le hubiere notificado y ha preparado su defensa únicamente en estos derechos que supuestamente hubieran sido violentados, tornándose imposible acoger nuevos argumentos.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Memorándum GM-DGAA-URH-Me-0079/2020 de 21 de enero, Stefanie Cindy Bohrt Andreu -ahora accionante- fue incorporada en la planta de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, como Segundo Secretario, Profesional V - Profesional Responsable de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, dependiente de la Unidad de Negocios Comerciales en el Ítem 87, con un haber mensual de Bs12 327.-, asumiendo y aceptando la condición de "Servidor Público de Libre Nombramiento" conforme establece en el art. 42, Numeral 2 de la Ley 465 -Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia-. En la misma fecha, a través del Memorándum GM-DGAA-URH-Me-130/2020, le comunicaron que es declarada en comisión, para desempeñar funciones como Segundo Secretario, Profesional V, en el Viceministerio de Relaciones Exteriores de ese Ministerio, con el mismo rango e ítem (fs. 3 y 4).

II.2. Mediante Memorándum GM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo, el Director de Asuntos Administrativos -ahora codemandado-, comunica a la ahora impetrante de tutela, que a partir del 1 de junio de 2020 y de acuerdo al Memorándum GM-Me-654/2020, es reasignada al ítem 301, en el cargo Servicios Generales 2, puesto Administrativo II, dependiente del Viceministerio de Relaciones Exteriores, con un haber mensual de Bs5 494 (fs. 5).

II.3. Se tiene certificado médico de 26 de mayo de 2020, el cual señala que Stefanie Bohrt cursa un embarazo de 20 semanas de evolución, así también la nota con cargo de 1 de junio de 2020, dirigida al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya suma se lee que adjunta documentos y formulario de licencia especial con goce de haberes-Declaración jurada de Personas Embarazadas. Asimismo, se tiene la nota de 1 de junio de 2020, sobre solicitud de revisión por inamovilidad laboral (fs. 6 a 8).

II.4. Por nota GM-DGAA-URH-Cs-146/2020 de 9 de junio, la entidad demanda, en respuesta a la solicitud de revisión por inamovilidad laboral, hizo conocer a la accionante que el 4 de mayo de ese mismo año, en reunión de coordinación entre el Viceministerio de Relaciones Exteriores y el Viceministerio de Comercio Exterior e Integración, se determinó el ajuste de los ítems, puesto que a la fecha de su reasignación se encontraba comisionada con un ítem y cargo que pertenecía a la Unidad de Negociaciones Comerciales dependiente del Viceministerio de Comercio Exterior, motivo por el cual, correspondía la devolución de su ítem al Viceministerio correspondiente; además, otro de los motivos que fundaron su reasignación, obedeció a su deficiente desempeño laboral, siendo que desde su incorporación hasta la fecha, no registra al menos un informe de actividades desarrolladas en el marco de sus funciones asignadas, tampoco se evidencia resultados. Así también, señaló que su reasignación operó antes de que esa Dirección tomara conocimiento sobre su estado de embarazo, hecho que fue puesto a conocimiento recién el 8 de junio, conocido a través de su nota, objeto de esta respuesta (fs. 71 a 72).

II.5. Mediante nota GM-DGAA-URH-Cs-157/2020 de 17 de junio, el Director General de Asuntos Administrativos, en respuesta a la primera nota sobre los documentos y formulario de licencia especial con goce de haberes -Declaración jurada de Personas Embarazadas-, comunicó a la impetrante que el formulario presentado surtió sus efectos al 31 de marzo de 2020; por otro lado, que debe coordinar con su inmediato superior el tipo de modalidad de trabajo que realizará hasta en tanto dure la cuarentena condicionada y dinámica (fs. 9).

II.6. A través de la nota presentada el 18 de junio de 2020, la ahora solicitante de tutela, pidió se deje sin efecto el Memorándum GM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo (fs. 12 a 13). Asimismo, con nota de 23 de junio de 2020, refiriéndose a la nota GM-DGAA-URH-Cs-157/2020 de 17 de junio, pidió se aclare con prontitud respecto a los documentos que debe presentar a esa entidad para que se le reconozca como grupo de riesgo, en caso de que se acepte su solicitud, se indique el nombre, apellido y el cargo del inmediato superior con el que debe coordinar (fs. 10 a 11).

II.7. Por Memorándum GM-DGAA-URH-Me-759/2020 de 24 de junio, la entidad demandada, hace llegar llamada de atención severa a Stefanie Cindy Bohrt Andreu al no haber cumplido con el registro y presentación de documentación solicitada para la apertura del file personal, en consecuencia la conmina a regularizar dicha situación en un plazo de 48 horas (fs. 14 a 15); y, por medio del Memorándum CITE CM-DGAA-URH-Me-939/2020 de 24 de julio, se le sancionó con el descuento de un día de haber, ante el incumplimiento de la documentación requerida en el plazo señalado (fs. 16).

II.8. Consta el memorial de 21 de julio de 2020, por el cual Stefanie Cindy Bohrt Andreu, acude ante la Dirección General de Servicio Civil, denunciando acoso laboral por parte de sus empleadores, señalando que buscan desvincularla de su fuente de trabajo pese a su estado de gestación, por lo que pidió las medidas de protección necesarias de forma inmediata a fin de que cese la violencia y el acoso laboral, se deje sin efecto el Memorándum GM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo; y, en consecuencia se le restituya a su puesto de trabajo principal (22 a 23 vta.).

II.9. El 29 de julio de 2020, la ahora impetrante de tutela, puso en conocimiento del Ministerio ahora demandado, que no pudo realizar lo solicitado en el memorándum de llamada de atención, debido a que le bloquearon el acceso al portal; y, sobre las demás observaciones, serían atribuibles a la responsabilidad de personeros de esa cartera de Estado (fs. 17 y vta.). Por otra parte, en la misma fecha, la ahora accionante, con nota dirigida a la Unidad de Recursos Humanos adjuntó la documentación requerida (fs. 17 y 19).

II.10.Cursa el Certificado de Nacimiento de la menor Dianna Ormachea Bohrt, hija de Stefanie Cindy Bohrt Andreu, con fecha de nacimiento 23 de septiembre de 2020 (fs. 2).

II.11.Mediante nota presentada el 27 de octubre de 2020, dirigido a la Dirección General de Servicio Civil, adjuntó el certificado requerido y aclaró que no pudo presentarlo con anterioridad debido a que estaba en el último mes de gestación y porque se adelantó el parto conforme acredita por el certificado de nacimiento de su hija, cuyo nacimiento registra 23 de septiembre de 2020. Asimismo, por memorial presentado en la misma fecha, denunció nuevos hechos irregulares y reiteró su petitorio efectuado el 21 de julio de 2020 (fs. 24 a 27).

II.12.A través de la nota de 30 de noviembre de 2020, el Director General de Asuntos Administrativos, en respuesta a las notas de 9 y 20 de noviembre de 2020, en las que hizo conocer haber cumplido su baja por el nacimiento de su hija; le comunicó, que el teletrabajo asignado terminó el 30 de noviembre, debiendo constituirse el 1 de diciembre del citado año al Viceministerio de Relaciones Exteriores y recibir instrucciones de su inmediato Superior (fs. 20).

II.13.Cursa el Informe Técnico GM-DGAA-URH-In-382/2020 de 18 de diciembre, emitido por el Encargado de Asistencia del Servicio Central y Servicio Exterior de la Unidad de Recursos Humanos y Escalafón del Ministerio de Relaciones Exteriores; el cual informa que verificado el Sistema Integrado de Administración de Recursos Humanos y Escalafón, Stefanie Bohrt Andreu, no registra información de asistencia desde el 1 de diciembre, por lo que concluye que faltó injustificadamente por más de tres días continuos a su fuente laboral, incurriendo en transgresión a lo dispuesta en los arts. 12, 13 y 14 del Reglamento Interno de personal, correspondiendo que su conducta sea sancionada con destitución sin proceso administrativo interno, como señala el art. 21 de la normativa citada (fs. 68 a 70).

II.14.Por Memorándum GM-DGAA-URH-Me-1818/2020 de 18 de diciembre, notificado el 21 del mismo mes y año, se determinó la desvinculación de la ahora solicitante de tutela, por falta injustificada por un periodo de tres días hábiles continuos (fs. 21).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la seguridad social, vinculados a la vida y a la salud, toda vez que el 1 de junio de 2020, pese a que sus empleadores, el Viceministro de Relaciones Exteriores y el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, ahora demandados estaban informados sobre su estado de gestación, a pesar de ello le notificaron con el Memorándum GM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo, reasignándole al ítem 301 en el cargo Servicios Generales 2, puesto administrativo II, dependiente del Viceministerio de Relaciones Exteriores, cambiándole de puesto de trabajo y reduciéndole su salario en menos de la mitad del que percibía; y, posteriormente, mediante Memorándum GM-DGAA-URH-Me-1818/2020, fue desvinculada de su fuente de trabajo, sin considerar que goza de inamovilidad laboral, conforme lo establece el art. 3 del DS 12, por tener una hija de menos de tres meses de vida, a la fecha de la notificación con el referido memorándum; por lo que, presentó denuncia ante la Dirección del Servicio Civil, sin obtener respuesta alguna a la fecha; razón por la cual solicita se conceda tutela impetrada; y, en consecuencia se disponga:

a)Dejar sin efecto el Memorándum de reasignación GM-DGAA-URH-Me-616/2020 de 15 de mayo;
b)Dejar sin efecto el Memorándum de desvinculación GM-DGAA-URH-Me-1818/2020 de 18 de diciembre;
c)Se ordene la reincorporación a fuente de trabajo inicial, es decir como Segundo Secretario Profesional V-Profesional responsable de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias dependiente de la Unidad de Negocios Comerciales, en el Ítem 87 con un haber mensual de Bs12 327.-; y
d)Se instruya el cese de los actos de hostigamiento y acoso laboral.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

i)Tipología de sentencias constitucionales: Sentencia Constitucional armonizadora o reconstructora del pensamiento jurisprudencial sobre un mismo problema jurídico;
ii)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; ii.a) Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional; ii.b) Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados; y, ii.c) La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor; y,
iii)Análisis del caso concreto.

III.1. Tipología de sentencias constitucionales: Sentencia Constitucional armonizadora o reconstructora del pensamiento jurisprudencial sobre un mismo problema jurídico

La racionalización del Derecho Jurisprudencial es un tema de larga data que ha interesado e interesa a la justicia constitucional y, en ese sentido, a través de su producción jurisprudencial, ha conceptualizado cada uno de los diferentes tipos de sentencias constitucionales, como son: las sentencias fundadoras, moduladoras, mutadoras, sistematizadoras, reconductoras, reiteradoras, unificadoras; sentencias que, en muchos casos, pueden formar parte de una determinada línea jurisprudencial, la cual está constituida por las diferentes respuestas del Tribunal a un determinado problema jurídico, procesal o material en concreto.

Ahora bien, el tipo de sentencia constitucional que muestra el escenario jurisprudencial no solo de una, sino de varias líneas jurisprudenciales que tienen en común un derecho o garantía constitucional, es denominada como armonizadora o reconstructora del pensamiento jurisprudencial constitucional, que es útil cuando la justicia constitucional advierte respuestas jurisprudenciales profusas y de larga data, que necesitan describirse, resumirse y ensamblarse, a partir del principio de favorabilidad. Este tipo de sentencias se diferencia de las sistematizadoras, que tienen el objetivo de ordenar varias líneas jurisprudenciales sobre diversos problemas jurídicos con un derecho o garantía constitucional.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1, o en su caso;
2)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o del hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla la misma.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

i)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o,
ii)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la 3, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico4; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.

III.2.1. Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional

Lo señalado anteriormente, permite aclarar algunos presupuestos procesales básicos comunes al problema jurídico sobre la inamovilidad laboral de la o el progenitor:

a)La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

b)La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las y , entre muchas otras).

En ese orden, si bien, dependiendo del acto lesivo concreto denunciado, la legitimación pasiva la ostenta el Jefe Departamental del Trabajo y el empleador, uno de ellos o, finalmente a ambos, empero, teniendo en cuenta que se unificó el problema jurídico material (Fundamento Jurídico III.1), el legitimado pasivo principal es el empleador del sector público o privado, quien causó la lesión de los derechos de la o del progenitor bajo la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE; y en ese sentido, es la persona o autoridad llamada a reparar tal garantía y los derechos involucrados en ella; sin embargo, cuando corresponda, la acción también puede ser formulada contra el Jefe Departamental de Trabajo, en los casos en que no emita la correspondiente conminatoria de reincorporación; con la aclaración que si solo se interpuso contra uno de ellos, corresponderá la flexibilización de la legitimación pasiva, debido a que se trata de la protección de un grupo de atención prioritaria.

c)Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde:
c.1)La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la 5), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y,
c.2)El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.

III.2.2. Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados

i)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

i.a) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20126); y,
2)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (7);

i.b) Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Del mismo modo, ha realizado interpretaciones sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo. Al respecto, la , en el Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

i.c) Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las , , , y la 8.

ii)Sobre la forma de reincorporación. La reincorporación laboral producto de la tutela, implica que la progenitora o progenitor trabajador debe retornar al mismo cargo, con la misma categoría, el mismo lugar y el mismo nivel salarial al momento del despido, salvo que: ii.a) El cambio conlleve una situación más favorable, como un ascenso o se le permita cumplir sus funciones en condiciones más adecuadas y seguras para su salud y la de la hija o hijo, sujetos de protección (, , , y ; y, , , y , entre muchas otras); y, ii.b) Se trate de servidores públicos progenitores de libre nombramiento; pues, conforme se ha señalado, en estos casos, la inamovilidad laboral es entendida como estabilidad laboral; y, por ende, pueden ser reincorporadas o reincorporados a otro cargo sin afectar su nivel salarial --.

iii)Respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección

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