0678/2020-S1

Sin haber obtenido una respuesta de parte de COSSMIL, continuaron sus descuentos, por lo que mediante nota de 5 de agosto de 2019, reiteró su solicitud. En octubre de 2019, le entregaron el informe AS.JUR.STRIA. N° 398/19, en el que COSSMIL señaló:

1. a)Que la Contraloría General del Estado, mediante nota GDP-1121/2010 de 11 de mayo, le atribuyó haber incurrido en doble percepción de sueldo y renta simultáneamente desde enero del 2000 a diciembre del 2004 y de enero del 2005 a julio del 2008, mediante auditoría realizada de las gestiones 2002 a 2006 en el Gobierno Municipal de Toro Toro, también se señaló que en aplicación de las Resoluciones Ministeriales 26, 1302 y otras normas, el ahora accionante debió haber solicitado suspensión de su renta, para finalmente indicar que correspondía recuperar la renta indebidamente percibida;
2. b)COSSMIL expresó haber procedido a los descuentos en virtud de la Resolución Administrativa SENASIR 483.5 inc. b) de 18 de agosto de 2005, bajo el título "DEPOSITO DE MONTOS MENSUALES POR PARTE DE LOS EMPLEADORES" (sic), como consecuencia de que su persona no había firmado el convenio de pagos elaborado por COSSMIL, según el inc. a) de la norma señalada; y,
3. c)Respaldaron el descuento del 20% de sus rentas de jubilación, en el art. 64 del DS 822 de 16 de marzo de 2011, Reglamento de Desarrollo parcial de la Ley 65 en materia de prestaciones de vejez. Finalmente, se adjuntó al informe una copia de un convenio de pago COSSMIL 1/2019, elaborado unilateralmente, con determinaciones completamente perjudiciales para su persona, entre ellos, que debía devolver el monto de Bs206 409,55, en 140 cuotas, descontables a partir de junio de 2019.

Solicita se conceda la tutela y se disponga:

1. 1)El cese de las medidas de hecho, respecto a los descuentos ilegales y arbitrarios realizados a partir de junio de 2019;
2. 2)Se restituyan de manera inmediata los montos descontados desde el momento referido hasta la última retención; y,
3. 3)Se determine responsabilidad civil.

El impetrante de tutela, a través de sus abogados, se ratificó expresamente en su memorial de demanda y añadió:

1. i)Las rentas de jubilación tienen un carácter inembargable, así lo señala los arts. 48.IV de la CPE, 318.II del Código Procesal Civil (CPC), 67.II de la Ley de Pensiones, así como, los arts. 120 y 198 del Decreto Ley 11901, pues son una asignación de carácter social para cubrir necesidades básicas del beneficiario y su entorno, por eso no está permitido que se realice ningún descuento ni en lo más mínimo, pero ello tiene su excepción, que se da cuando se acepta voluntariamente dicho descuento, que exista una norma que disponga el mismo, por doble percepción y que exista una Resolución o una Sentencia ejecutoriada que lo ordene;
2. ii)El 2011, COSSMIL elaboró un convenio que contemplaba descuentos mayores al 20% y el año 2016 elaboró otro con distintos montos, pero el peticionante de tutela no estaba de acuerdo y no firmó dichos convenios y el último comprometía su patrimonio presente y futuro, en uno de ellos se estipulaba que en caso de recibir retroactivos devengados iban a ser descontados, para amortizar la deuda contraída; asimismo, en caso de acceder a una recalificación de rentas, los reintegros que correspondieran serían igualmente descontados, para amortizar la deuda;
3. iii)Desde el 2010, se ha venido procediendo de forma arbitraria con el descuento de las rentas del accionante, el referido año se pretendió obligar a firmar el convenio de pagos elaborado por el SENASIR, suspendiendo su renta de junio de 2010 y hasta el presente no se le ha cancelado el mismo; por otro lado, el impetrante de tutela obtuvo la Resolución 477 del antedicho año, que incrementó su renta en el 16%, desde septiembre del 2010 y COSSMIL no le canceló hasta diciembre de 2014, esa situación es la que se ha demandado en el Juzgado Séptimo, mientras que la pretensión en este caso es distinta, pues lo que se busca en esta demanda es la restitución de los descuentos de la renta de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2019, siendo los objetivos distintos en ambos casos; y,
4. iv)Habiendo señalado la parte demandada, que se trata de una lesión al Estado; entonces, debería haberse procedido con el proceso Coactivo Fiscal, si se trata de una entidad de Derecho Público, debería procederse con el Procedimiento Administrativo para tener una Resolución firme que no modifique montos, pues al presente no hay algo definitivo y encontrándose pendiente la definición de la doble percepción y el derecho fundamental del prenombrado de percibir su renta de jubilación necesariamente debe procederse en un debido proceso que es una garantía y es un derecho constitucional, donde estén ambas partes en igualdad de condiciones y se puedan ejercer los recursos de impugnación.

El representante legal de la entidad demandada, a través de su apoderado, presentó un informe escrito, cursante de fs. 348 a 351, solicitando que se deniegue la tutela, bajo los siguientes argumentos:

1. a)El accionante ha incurrido en una causal de improcedencia, porque su reclamo, actualmente se encuentra tramitándose en el Juzgado de Trabajo y Seguridad Social Séptimo de la Capital del departamento de La Paz;
2. b)De la revisión de la documental que el demandado presenta en audiencia, se tiene que según nota GDP-1121/2010 de 11 de mayo, la Contraloría General del Estado del departamento de Potosí, como resultado de una auditoría practicada en el Gobierno Municipal de Toro Toro correspondientes a las gestiones 2002 al 2006, se habría advertido que el impetrante de tutela percibió simultáneamente su salario de dicha Municipalidad y renta de jubilado de COSSMIL, desde enero de 2000 a diciembre de 2004 y de enero 2005 a julio de 2008, lo que ameritó la remisión de antecedentes a fin de que se inicien las acciones legales para recuperar las rentas indebidamente percibidas;
3. c)La Unidad de Rentas del Departamento de Prestaciones de Gerencia de Seguros COSSMIL emitió el informe GS URN 25/2019 de 17 de julio, del cual se puede establecer que si bien el ahora accionante fue notificado en varias oportunidades para la suscripción de convenio de pagos de rentas indebidas, respondió negativamente, motivo por el cual corresponde la aplicación del inc. b) de la Resolución Administrativa SENASIR 483.5 de 18 de agosto de 2005, que establece el descuento de lo adeudado por concepto de doble percepción; ello indica, que los descuentos realizados fueron en aplicación de la normativa legal vigente;
4. d)La Resolución Ministerial 26 de 11 de enero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, en su art. 3 estableció que "Los asegurados que cuenten con renta en curso de pago, podrán continuar ejerciendo funciones, previa suspensión de su pago de su renta mientras se halle en servicio activo, si la renta y el salario provienen de la misma fuente";
5. e)El ahora impetrante de tutela, al no haber solicitado la suspensión temporal de su renta cuando se encontraba ejerciendo funciones en la Alcaldía de Toro Toro, incurrió en doble percepción, toda vez que la renta y el sueldo que percibía provienen de la misma fuente que era el Tesoro General de la Nación;
6. f)Mediante oficio de 5 de julio de 2019, el peticionante de tutela manifestó haber sido sorprendido con un descuento de Bs1 594,90.-, solicitando se le informe la razón por la cual se le realizó el mencionado descuento y la norma en la cual se basaba el mismo, esgrimiendo para ello los arts. 24 y 48.IV de la CPE, sin considerar que al no haber presentado su solicitud de suspensión de su renta del sistema de reparto antes de ingresar a trabajar en una entidad pública como lo es el Gobierno Municipal de Toro Toro, incurrió en doble percepción, contraviniendo lo dispuesto en las Resoluciones 26 y 1302 de 11 de enero y 15 de octubre de 1999, DS 27991 y Ley del Presupuesto General de la Nación; y,
7. g)La denegatoria de tutela obedece a la existencia de derechos controvertidos y no consolidados a favor del accionante.

Asimismo, en audiencia añadió:

1. 1)Corresponde que se aplique el art. 53.1 y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), porque el presente proceso se halla tratándose en el Juzgado de Trabajo y Seguridad Social Séptimo de la Capital del departamento de La Paz; pues, el 28 de agosto de 2017, el ahora accionante demandó el cumplimiento de los derechos a la seguridad social, con argumentos similares a la presente; los montos que se manejan en la acción de amparo constitucional están siendo tramitados en dicho Juzgado;
2. 2)El SENASIR, el 15 de septiembre de 2010, solicitó al Director General de Seguros de COSSMIL, que informen sobre la doble percepción referente al caso del impetrante de tutela, ante lo que se informó sobre la negativa del mismo para suscribir el convenio de pago. Luego, el 30 de junio del 2012, COSSMIL emitió el informe 286/2012, por el cual se recomendó que se ponga en conocimiento del TGN para que inicie las acciones legales en contra del peticionante de tutela, toda vez que se produjo un daño económico al Estado. Nuevamente, el Gerente de Seguros de COSSMIL solicitó la firma de los convenios de pago, porque el monto indebidamente cobrado alcanzaba a Bs206 409,55.- y pertenecen al Estado;
3. 3)En mayo del 2018, se realizó un informe por el cual se consideró que se agotaron las instancias de notificación al mencionado rentista y que se debía autorizar el descuento de una proporción del 20% de su renta, conforme señala el art. 64 de la Ley 65, a partir de la renta de mayo de 2018, previo los informes correspondientes, ello ante la negativa del accionante de reponer dichos montos, COSSMIL se ve en la necesidad de realizar ese descuento, situación que se le hizo conocer al prenombrado el 7 de octubre del 2019, todo ello indica que no fue de forma arbitraria el descuento realizado;
4. 4)El DS 5315 de 30 de septiembre de 1959 (Reglamento del Código de Seguridad Social) no refiere que se deba realizar un proceso, sino que indica que COSSMIL, a notificación del SENASIR puede descontar dichos montos, el impetrante de tutela señala que ello se da mientras se esté trabajando, empero no es así, porque en la parte final establece que tratándose de rentistas, se aplicará el art. 478 del DS 5315, el cual el SENASIR trató de interpretar de la mejor manera y mediante Resolución Administrativa 483.5 de 18 de agosto de 2005 determinó las formas de recuperación de montos cobrados indebidamente y una de ellas era a través de la firma de un convenio;
5. 5)El descuento del 20% aludido es en mérito a lo señalado por el art. 64 del DS 822 y en base a ello el descuento se realizará hasta el año 2026; y,
6. 6)No hay algo definido y por lo tanto, son derechos controvertidos, porque el monto que se ha establecido a partir de los auditores y contadores de COSSMIL asciende a Bs206 000.-; sin embargo, peticionante de tutela ha contratado los servicios de su propio auditor financiero y lo han presentado al Juzgado Séptimo, indicando que COSSMIL le adeudaría la suma de Bs77 000.-; por ello, no hay nada definido, entonces se está frente a derechos controvertidos.

El tercero interesado, SENASIR a través de su representante legal, mediante informe escrito, cursante de fs. 285 a 287, solicitó que se deniegue la tutela y señaló:

1. i)De acuerdo al expediente administrativo, se evidencia que el accionante no fue beneficiado de renta alguna otorgada por el SENASIR, ya que por Resolución 10073 de 3 de mayo de 2005 emitida por la Comisión de Calificación de Rentas de SENASIR se desestimó la solicitud de Renta Única de Vejez, así como el Acceso Directo a la Compensación de Cotizaciones, mediante nota CITE: SENASIR REV RENT 233/09 de 30 de junio de 2008;
2. ii)En ese marco, elaboró el proyecto de convenio de pago COSSMIL 1/2011, toda vez que se detectó que el interesado incurrió en doble percepción, por los periodos de febrero de 2000 a noviembre de 2004, periodo que percibió renta de jubilado de COSSMIL y salario por el ejercicio de funciones en la Honorable Alcaldía Municipal de Toro Toro;
3. iii)COSSMIL es quien realizó las gestiones para la recuperación de los montos erogados del TGN, por concepto de doble percepción, conforme normativa establecida, en aplicación del "art. 54 del DS 27991" (sic);
4. iv)Es necesario establecer que el art. 3 de la Resolución Ministerial 26 de 11 de enero de 1999 señala que los asegurados que cuenten con renta en curso de pago, podrían continuar ejerciendo funciones, previa suspensión del pago de su renta, mientras se halle en servicio activo, si la renta y salario provienen de la misma fuente; y,
5. v)El SENASIR no es el encargado de la recuperación de los montos por doble percepción del sector COSSMIL, al ser estrictamente esta Corporación la encargada del proceso de sus planillas de pago de rentas; sin embargo, corresponde tomar en cuenta el principio de especialidad de la normativa, conforme dispone la Resolución Ministerial 26 de 11 de enero de 1999, Resolución Ministerial 1302 de 15 de octubre de 1999, DS 27991 de 28 de enero de 2005 y la Resolución Administrativa SENASIR 483.05 de 18 de agosto de 2005, para la recuperación de montos de pagos por doble percepción.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 237/2019 de 18 de noviembre, cursante de fs. 357 a 359 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)La autoridad demandada, a tiempo de proceder al descuento en las boletas de pago de jubilación al accionante desde el mes de junio del presente año solo se limitó a dar cumplimiento a la Resolución Administrativa SENASIR 483.5 de 18 de agosto de 2005, misma que ha sido emitida en base a la nota GDP 1121/2010 de 11 de mayo la cual, tras efectuar una auditoría practicada al Gobierno Municipal de Toro Toro ha advertido la doble percepción del impetrante de tutela durante las gestiones 2002 al 2006, lo propio en relación a los periodos 2001 al 2004, del mismo Gobierno Municipal y de COSSMIL también de enero de 2005 a julio de 2008; por consiguiente, corresponde la devolución de la renta indebidamente percibida;
2. b)En el marco de lo referido, no se evidencia que la autoridad demandada hubiese incurrido en la supresión de los derechos que el peticionante de tutela señala, concretamente en lo referido a la no existencia de alguna orden de retención del monto de jubilación del accionante; en efecto, al contrario de lo que afirma el prenombrado, se tiene que incluso con anterioridad ya el SENASIR remitió proyectos de convenios con la finalidad de cobrar los montos indebidamente obtenidos, mismos que ha rehusado suscribir;
3. c)Corresponde considerar lo previsto por el art. 108 num.1 de la CPE, ya que COSSMIL no podía sustraerse del cumplimiento referido a la retención de montos de la renta de jubilación del accionante, habiéndose limitado a dar cumplimiento a la normativa que regula el caso presente, es decir, la Ley de Pensiones 65, DS 27991, las Resoluciones Ministeriales 26 de 11 de enero de 1999 y 1302 de 15 de octubre de 1999, máxime cuando la orden de retención emerge de una auditoría realizada por la Contraloría General del Estado; y,
4. d)Es evidente que el impetrante de tutela no es dependiente del SENASIR; sin embargo, el hecho de que COSSMIL hubiese aplicado la Resolución Ministerial 483.5 obedece solo al hecho de establecerse y procederse a la retención de montos de dinero, con la finalidad de hacerse efectiva la devolución de la doble percepción atribuida al peticionante de tutela, máxime si resulta ser la entidad que a la fecha efectúa el pago de la renta de jubilación al mismo; por ello, no es evidente la inexistencia del acto administrativo que con carácter previo hubiese determinado el monto que debe ser devuelto por aquel, cuando la entidad demandada COSSMIL solo se ha limitado al cumplimiento de determinaciones asumidas por el SENASIR, no siendo la instancia que de manera directa hubiese tomado la decisión de disponer la retención de cierto monto de la renta de jubilación del accionante, extremo que es evidenciado a través de la información y documentación presentada por el SENASIR, cuando refiere que ya con anterioridad se le ha cursado al prenombrado convenios de pago, concluyéndose que la autoridad demandada no generó ningún acto u omisión ilegal o indebido que afecte derechos y garantías del impetrante de tutela.

II.9. Por demanda sobre cumplimiento de derechos de seguridad social, del peticionante de tutela contra COSSMIL, presentada el 28 de agosto de 2017 -y complementada el 28 de agosto y 14 de septiembre ambos de 2018-, argumentó:

1. a)Siendo rentista de COSSMIL, la Contraloría General del Estado mediante nota 1121/2010 de 11 de mayo, instruyó a COSSMIL a realizar acciones legales en contra del prenombrado para recuperar los recursos obtenidos por doble percepción, por ello COSSMIL ilegalmente lo dio de baja el 5 de julio de 2010 y suspendió su renta, a partir de junio de 2010, bajo condición de no restituirla a menos que firme un Convenio de pagos de doble percepción; ante su reclamo fue reincorporado, pagándole a partir de julio de 2010, empero no le pagaron su renta de junio de 2010;
2. b)El 2 de diciembre del mismo año, le incrementaron el 16% de su renta, de forma retroactiva desde septiembre de 2009. En vista de que no le cancelaron su renta de junio de 2010 ni el incremento, hizo su reclamo, empero no se le canceló dicha deuda, indicando que debían previamente llegar a alguna solución; posteriormente, se le canceló parte de dicha deuda;
3. c)Por nota 1201/2016 de 22 de diciembre, COSSMIL le acusó de haber incurrido en el ilícito de doble percepción e indicó un nuevo cálculo de Bs206 409,55.- monto mayor al primero que establecieron, indicándole que debía depositarlo, indicando incluso que se trata de una deuda al Estado;
4. d)Por Nota 115/2017 de 1 de febrero, COSSMIL reconoció una deuda neta por modificación de rentas de Bs77 767,14.-;
5. e)El accionante sostuvo que COSSMIL no tenía competencia para recuperar la doble percepción;
6. f)Habiendo reclamado en reiteradas veces que se le cancele lo que se le adeuda por la determinación del incremento mediante Resolución 447/2010 de 2 de diciembre, COSSMIL no procedió a cancelarle, causándole daño económico;
7. g)COSSMIL ha fusionado dos hechos distintos, por un lado, la retención de su renta de junio de 2010 y los incrementos retroactivos, determinados por la Resolución 447/2010 y otra muy diferente la doble percepción que se le atribuye, cuyo procedimiento de recuperación se ha establecido ampliamente en la jurisprudencia, que no ha sido aplicado por la institución que cuenta con facultades para dicho efecto;
8. h)COSSMIL de forma manipulada interpretó incorrectamente las normas, pues se atribuye el papel de su empleador para respaldar sus actos, menciona normativa que no se aplica a su caso, como ser la Resolución Ministerial 26 de 11 de enero de 1999, parágrafo III, art. 19 del DS 27991 de 28 de enero de 2005, porque dicha normativa debe ser aplicada cuando se encuentre en curso de pago la doble percepción, cuando la persona está percibiendo renta y salario a la vez, en cambio en su caso, él percibe renta de jubilación; e,
9. i)Solicitó se ordene a COSSMIL se le pague el monto de Bs81 277.- por concepto de renta de junio de 2010 y el incremento del 16% desde septiembre de 2009 hasta diciembre de 2014 (fs. 62 a 67 vta.). Ante ello, COSSMIL interpuso excepciones de falta de personería en el demandante, de imprecisión y contradicción en la demanda, de incompetencia (porque el contenido de la demanda se trataría de una doble percepción en que hubiera incurrido el accionante, siendo ese tema competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, según el art. 778 del CPC abrg., vigente por disposición expresa de la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil (CPC), las cuales fueron declaradas improbadas; en cuanto a la excepción de incompetencia, el Juez laboral explicó que dicha demanda se trataba de la pretensión de cobrar su renta de jubilación de junio de 2010 y el incremento del 16% de 2009 a 2014, demanda que es de competencia de juzgados laborales (fs. 75 a 85).

II.15. Por Nota AS. JUR. STRIA. N° 398/19 de 27 de septiembre de 2019 el Gerente de Seguros de COSSMIL, remite al accionante el 7 de octubre de 2019 la referida nota, atendiendo su carta de 5 de julio de 2019 y señaló:

1. 1)Mediante nota GDP-1121/2010 de 11 de mayo, la Contraloría General del Estado, señaló que como resultado de la auditoría al Gobierno Municipal de Toro Toro por las gestiones 2002 a 2006, su persona incurrió en doble percepción por haber cobrado sueldo y renta, simultáneamente, de COSSMIL y del referido Gobierno Municipal, por el periodo comprendido entre enero de 2000 a diciembre de 2004 y enero 2005 a julio 2008, es decir, que el impetrante de tutela debió haber solicitado suspensión de su renta del sistema de reparto antes de ingresar a trabajar en una entidad pública, al no haberlo hecho así, corresponde que realice la devolución de la renta indebidamente percibida; y,
2. 2)La Resolución Administrativa SENASIR 483.5 de 18 de agosto de 2005, de acuerdo a su determinación Sexta dispuso como formas de recuperación de montos cobrados indebidamente, la firma de convenios y depósitos de montos mensuales por parte de los empleadores; en ese marco, ante la negativa del peticionante de tutela de firmar los convenios propuestos, se aplicó la segunda modalidad, por lo que corresponde realizar los descuentos de su renta (fs. 314 a 315).

El impetrante de tutela, en su calidad de jubilado rentista de COSSMIL, denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, debido proceso, defensa, igualdad procesal, derecho de no declarar contra sí mismo, presunción de inocencia, vida y salud; así como los principios de legalidad y seguridad jurídica, poniendo en riesgo su subsistencia, vida y salud, por cuanto, al no haber suscrito convenios de devolución de dineros presuntamente percibidos en forma indebida, por haber cobrado rentas de manera paralela a salarios, en los períodos de enero de 2000 a julio de 2008, evidenciados por la CGE, según nota 1121/2010, la autoridad demandada incurrió en las siguientes ilegalidades:

1. i)Le descontó Bs1 594,90.- mensualmente, desde junio de 2019 hasta octubre de dicho año, sin el debido proceso previo; es decir, mediante vías de hecho;
2. ii)Para el referido descuento, interpretó erróneamente la Resolución Ministerial 483.5 de 18 de agosto de 2005 emitido por el SENASIR, pues ella es una normativa exclusiva de esa institución y en relación a sus dependientes, de la cual no es parte, lo que indica, además, que COSSMIL realizó descuentos de sus rentas como si fuera su empleador y se trataran de salarios, cuando el prenombrado es rentista; y,
3. iii)COSSMIL se arrogó la atribución que le compete a SENASIR para recuperar dichos montos.

Delimitado el problema jurídico planteado en esta demanda, corresponde analizar si se concederá o denegará la tutela, a ese efecto se considerarán las siguientes temáticas:

1. a)De la excepción al principio de subsidiariedad y su aplicación a grupos vulnerables y al derecho a la seguridad social;
2. a.1)Del carácter inembargable del derecho a la seguridad social;
3. b)Del derecho al debido proceso y defensa;
4. c)De la imposibilidad de percibir en forma paralela salarios y rentas de jubilación que emerjan del Tesoro General de la Nación;
5. d)De la interpretación de la legalidad ordinaria;
6. e)De la Resolución Administrativa 483.05 del SENASIR de 18 de agosto de 2005; y,
7. f)Análisis del caso concreto.