0681/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0681/2022-S1 Sucre, 20 de julio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 34042-2020-69-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 1/2020 de 12 de junio, cursante de fs. 36 a 37 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Verónica Marisol Quiroga Pando y Dabeyba Walepska Limachi Flores en representación del menor AA contra Rogers Ramiro Soliz Saavedra Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de junio de 2020, cursante de fs. 1 a 7 vta. la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de mayo de 2020, cuando se encontraba en inmediaciones del puente Vela de la ciudad de El Alto, buscando una farmacia aledaña a su domicilio para comprar medicamentos, -según su receta médica sufre de epilepsia- fue detenido vulnerando sistemáticamente sus derechos; por cuanto, se le sometió a una imputación formal por la presunta comisión del delito de atentado contra la salud pública, en la cual el Fiscal de Materia pidió su detención preventiva sin que dicho requerimiento sea puesto en conocimiento de su madre; por lo que, al no contar con defensa nadie solicitó documentación alguna para ser presentado, en la audiencia de consideración de medidas cautelares.

Posteriormente, el 2 de mayo de 2020, fue conducido a la audiencia de consideración de medidas cautelares; en la cual, ante la presencia del abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, el Fiscal de Materia y la inasistencia de su abogado, los juzgadores llamaron a Juana Condori abogada de la Defensa Pública, -con quien nunca tuvo entrevista alguna- solo a efectos de cumplir un formalismo, en cuyo actuado el Juez ahora demandado, por Auto Interlocutorio 49/2020 de 2 mayo, refirió que no acreditó familia aclarando que "la familia del menor no está presente en audiencia" (sic), cuando lo lógico era que evidencie si se notificó a sus padres, tal como prevé el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-.

Es así que, los abogados de Derechos Humanos, luego de enterarse de los atropellos en su caso, al amparo del art. 314 de la Ley 548, el 5 y 6 de mayo de 2020, plantearon recurso de apelación contra el referido Auto Interlocutorio vía buzón judicial, teniendo incluso que hacer llegar en físico toda la prueba que demuestra que como menor cuenta con domicilio, familia; y, ocupación; así como, su delicado estado de salud, siendo que conforme a lineamiento jurisprudencial se puede presentar prueba incluso en apelación de medidas cautelares; empero, la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pese al reclamo efectuado confirmó el fallo de primera instancia.

Alega que, el 25 de mayo de 2020, vía plataforma virtual solicitó la cesación a su detención preventiva, la cual no fue respondida, por cuanto se había generado un conflicto de competencias con el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz, motivo por el cual estuvo esperando por dos semanas para que se fije audiencia, y una vez resuelto el conflicto de competencias, continuó bajo la competencia del Juez demandado hasta que concluya la cuarentena; consecuentemente, el 2 de junio del mismo año, se vio obligado a reiterar la petición de cesación a la detención preventiva, cuya audiencia fue fijada para el 10 del citado mes y año.

El Juez de control jurisdiccional en audiencia de cesación a la detención preventiva mediante Auto interlocutorio 62/2020 de 10 de junio, negó su solicitud de cambio de la medida de detención preventiva bajo el fundamento de no haberse desvirtuado el riesgo procesal inmerso de actividad lícita, ignorando al efecto su delicado estado de salud porque sufre de convulsiones y por lo tanto requiere de atención médica especializada para su enfermedad de epilepsia, siendo que sus abogados alegaron que debido a ese estado de salud, dieron lugar al abandono escolar.

Asimismo, en audiencia solicitó a la Jueza de la causa la posibilidad de cesación a la detención preventiva por una medida menos gravosa, argumentando que si consideraban la subsistencia de un riesgo procesal, tomen en cuenta la interseccionalidad de factores que hacen a la vulnerabilidad como menor que padece la enfermedad de epilepsia, que es de escasos recursos económicos y además es huérfano de padre, extremos que fueron desconocidos por la autoridad judicial, por lo que se encuentra privado de libertad por no haber acreditado una actividad lícita, siendo que conforme "al Código" al tratarse de un menor de edad la privación de libertad es una excepción.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció como lesionados sus derechos a la libertad, a la protección reforzada bajo el principio del interés superior del niño, al debido proceso, a la defensa a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y a la defensa citando al efecto los arts. 22, 23, 58, 60, 115, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 37 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN); 1.5, 8.1, 19 y 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela que disponga la nulidad del Auto interlocutorio 62/2020 de 10 de junio, otorgándole medidas sustitutivas a la detención preventiva de acuerdo a los principios que rigen las medidas cautelares y los derechos del menor.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia de la presente acción de libertad se efectuó el 12 de junio de 2020, vía plataforma blackboard, según acta cursante de fs. 30 a 35, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y Ampliación de la acción

La parte accionante ratificó su acción de libertad, y ampliándola manifestó que:

a)En la audiencia de consideración de medidas cautelares de 2 de mayo de 2020, no se tomó en cuenta que los padres de 3 imputados menores no habían sido notificados; sin embargo, para cumplir la formalidad se convocó a Juana Condori abogada de Defensa Pública;
b)Sus abogados activistas de derechos humanos realizaron todas las acciones correspondientes interponiendo el recurso de apelación, una acción de libertad y demás; empero, cuando solicitó la cesación a su detención preventiva el Juez demandado generó un conflicto de competencias que dio lugar a la remisión del cuaderno de control jurisdiccional ante el Tribunal de alzada que a su vez implicó una retardación de justicia;
c)En la audiencia de cesación a la detención preventiva de 10 de junio de 2020, hizo hincapié respecto a su ocupación, manifestando que como menor sufría de epilepsia, y que por las constantes convulsiones tuvo que abandonar sus estudios, siendo que su madre de escasos recursos apenas "sostiene" para poder mantener su estado de salud, asimismo con un certificado médico del Centro de terapia de varones indicó que padece de epilepsia, lo cual fue ignorado por el Juez de la causa;
d)Al concluir su argumentación, con el mayor respeto solicitó a la autoridad judicial que si considera que aún persiste un solo riesgo procesal, en mérito a los estándares internacionales y la Norma Suprema que establecen la excepcionalidad de la detención, se cambie la medida preventiva por una menos extrema, ello tomando en cuenta su estado de salud; empero, desgraciadamente lo alegado fue desconocido por la autoridad demandada que argumentando no haberse desvirtuado todos los riesgos procesales dispuso se mantenga su detención preventiva;
e)El art. 37 de la Convención de los Derechos del Niño establece que ningún niño será privado de libertad de forma ilegal y arbitraria y la detención o prisión del niño debe ser una medida de último recurso, por lo que no solo se vulneró su derecho a la libertad sino el debido proceso que tiene una triple dimensión, siendo que conforme al art. 60 de la CPE tiene protección reforzada por parte del Estado; aspecto que, fue ignorado por la autoridad judicial demandada quien señalando que no se acreditó una actividad lícita y que con la excusa de su estado de salud, su habría vulnerado su derecho a la educación, determino su privación de libertad, sin considerar que con ello se lesionó entre otros su derecho a la salud;
f)Estando en un momento coyuntural, la Comisión de Derechos Humanos emitió la "Resolución 1/2020" señalando la necesidad de adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento en las unidades de privación de libertad incluida la reevaluación de los casos de detención preventiva para identificar aquellos que puedan ser convertidos a medidas alternativas dando prioridad a aquellas personas con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID 19, aspecto que de igual forma fue desconocido por la autoridad demandada; y,
g)En la audiencia adjuntó los informes psicológico, social; y, médico, en los cuales claramente se establece que como menor sufre de epilepsia sintomática; asimismo, que los funcionarios del "Centro de terapia" deben estar pendientes ya que en sus momentos de crisis se muerde su lengua; lo cual, incluso puede provocar que pierda el sentido del gusto; razón por la que, solicitó que se conceda la tutela.

Ante las preguntas del Juez de garantías respondió que se le atribuye únicamente el delito contra la salud pública por infringir la cuarentena, en la cual el juez de la causa dispuso que se mantenga la detención preventiva por la ausencia de domicilio y actividad lícita inmersa en el "art. 290 de la Ley 548".

En uso de su derecho a la réplica, respecto a lo manifestado por el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en sentido de que solo pueden ser veedores en el presente caso, consideró que es una versión sorprendente, siendo que deben ejercer la defensa de los derechos del menor.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Rogers Ramiro Soliz Saavedra, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe prestado en audiencia manifestó que:

1)Lamenta ciertas expresiones falsas de la parte accionante, en todo caso ante las preguntas realizadas, su abogado respondió de manera equivocada, siendo que el caso no solamente se inició por la supuesta comisión del delito contra la salud pública, sino también por instigación pública a delinquir;
2)El hecho sucedió el 1 de mayo de 2020, en inmediaciones del puente Vela, zona Senkata de la ciudad de El Alto, cuando su autoridad estaba de turno, cuyo caso incluso fue publicado en los medios de prensa porque fueron 49 personas las que habían sido detenidas ese día y dentro de ellos tres adolescentes que habrían estado bloqueando en plena cuarentena;
3)Los funcionarios policiales Santos Luis Condori y Néstor Ramos cuando se disponían a realizar el control de cumplimiento de la cuarentena y la no circulación de los peatones, al advertir que los tres jóvenes se encontraban transitando en la vía pública sin respetar la prohibición de circulación ni utilizar los barbijos respectivos, se los había encontrado bloqueando en el lugar quemando llantas y lanzando piedras a los funcionarios policiales, es así que los detuvieron, porque también estaban incitando a la gente que se encontraba en el lugar a quemar llantas y romper la cuarentena dispuesta mediante decretos supremos;
4)Respecto al reclamo de que no se habían tomado declaraciones del adolescente con un abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y que según su punto de vista, debió ser también asistido por un equipo multidisciplinario, dicho aspecto no está contemplado de manera directa como fundamento por parte de su abogada; empero, el art. 274 del CNNA, establece de manera clara que si debe ser asistido por un equipo interdisciplinario que está compuesto por un psicólogo, una trabajadora social y en el caso también por un abogado;
5)Cuando se tomó la declaración del menor fue asistido por un abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para que asuma su defensa técnica legal, por no contar con sus progenitores, puesto que los tres adolescentes de manera maliciosa, no dieron los datos de sus progenitores, ya que lo único que ellos señalaban, incluso antes de ingresar a la primera audiencia es que sus progenitores se encontraban en el campo y que ellos no tenían ningún número telefónico, por lo cual no se podían contactar, en ese sentido se debe aclarar éstos aspectos que no han sido mencionados por la parte accionante;
6)En relación al reclamo de que la imputación formal no se habría puesto en conocimiento de la madre, de la revisión de dicho requerimiento se tiene que la misma solo tenía datos de los adolescentes pero no de sus progenitores o su dirección, lamentablemente, los policías que condujeron a los adolescentes tuvieron una entrevista con "la oficial", quien refirió que los mismos no habrían dado los datos de sus padres, porque al parecer los adolescentes por miedo no quisieron dar los nombres de sus progenitores ni la dirección, menos un número telefónico, por lo que al encontrarnos en plena cuarentena total no podían desplazarse ni siquiera de un lugar a otro porque no había movilidad, a no ser que tengan autorización;
7)En ese sentido se llevó a cabo la audiencia el 2 de mayo de 2020 a objeto de resolver la situación de los adolescentes porque creía que no podían estar detenidos de manera indefinida, motivo por el cual, para evitar cualquier lesión a sus derechos se notificó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que estaba presente en la audiencia, así como la Defensa Publica, quien pidió asistir al actuado vía BlackBoard porque no había transporte;
8)Respecto al reclamo de que en esa audiencia no se habría verificado la presencia de los progenitores de los menores y que el abogado de la defensa no había tenido una entrevista previa con ellos, "evidentemente el medio BlackBoard que tenemos nosotros lo que hacen, es instalar las audiencias y señalarles a los abogados quienes están presentes, esto es fuera del alcance de mi persona para poder tener ese encuentro físico ¿Por qué? Porque se lleva a cabo mediante esta audiencia virtual. En ese sentido, cualquier reclamo o cualquier petición son atendibles, si es que las partes nos hacen una petición" (sic);
9)En relación al reclamo de los atropellos a los derechos a la defensa; y, a la salud del adolescente, sus mismos abogados manifestaron que formularon un recurso de apelación indicando que cuenta con domicilio, familia y ocupación, además de su delicado estado salud; es decir que, en esa impugnación ya fueron fundamentados estos hechos, que ahora los está repitiendo, siendo que ya fueron considerados por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; misma que, por resolución declaró infundado ese recurso, causando extrañeza que nuevamente se quiera tratar mediante esta acción de libertad;
10)En cuanto a la audiencia de cesación a la detención preventiva de 10 de junio de 2020, en la cual alega que solicitó haber pedido una medida menos gravosa; evidentemente, en la primera audiencia de 2 de mayo de 2020 dispuso su detención preventiva conforme al art. 290 inciso a) de la Ley 548, por concurrir el riesgo de fuga ya que no habían ninguna documentación que demuestre familia, ocupación ni la actividad lícita de los adolescentes; empero en la segunda audiencia ciertamente uno de ellos aclaró que no pide esta cesación;
11)En la citada audiencia se desvirtuaron los riesgos procesales relativos al domicilio y familia, empero, no con relación a la actividad lícita o la ocupación que pueda tener, lo único que alegó es que sufría de epilepsia y que por lo tanto no iba a la escuela; al respecto su autoridad de manera fundamentada, señaló que de acuerdo a los informes médicos y psicológicos, se estableció que el adolescente tiene una capacidad cognitiva normal, es decir que "puede entender" que no era impedimento esa situación; toda vez que, en todo caso era la progenitora quien estaba violentando su derecho a la educación, al final de la audiencia obviamente la parte accionante, mencionó que iban a apelar esa decisión, siendo que aún estaban en plazo para poder hacerlo;
12)Con relación al reclamo de la retardación del proceso que sería de manera deliberada, no es cierto, porque evidentemente, conoció el caso estando de turno, a cuya conclusión su persona consideró que no era competente para llevar a cabo las demás audiencias, por lo que dispuso que se remita a la Juez de turno de la ciudad de El Alto, quien a su vez se declaró incompetente, remitiendo el caso a la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, quienes después de una semana decidieron que siga conociendo el caso; asimismo, el memorial de 25 de mayo de 2020 por el que solicitó la cesación a su detención preventiva no podía ser respondida porque estaba en la declaratoria de incompetencia;
13)Con relación al hacinamiento que alega, en ningún momento se presentó documentación que refiera que el Centro de Reintegración Social de varones existe tal situación; es más, dice que ahí se puede contagiar "cuando no es así" (sic), porque dicho centro también tiene un protocolo de ingreso es decir que se le hacen las evaluaciones médicas para saber el estado de salud en el que se encuentra, además de ser apartado en un principio para que no contagie a los demás; y,
14)Finalmente, le extrañó que se haya presentado esta acción de libertad cuando "los mecanismos todavía no fueron agotados" y las supuestas violaciones a sus derechos pueden ser resueltas por el superior en grado; por lo que, pidió que se rechace la acción tutelar.

Ante las preguntas del Juez de garantías, contestó que la próxima audiencia fue fijada en un plazo de noventa días a objeto de ver la situación procesal de los tres menores; en lo que respecta a los fundamentos de mantener la detención preventiva solo resta únicamente desvirtuar la actividad lícita; y, en relación a si se demostró o no su enfermedad de epilepsia, conforme al informe médico es cierto, pero también denotó que el impetrante de tutela tiene capacidad cognitiva.

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

El representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, alegó que asistieron a la audiencia de esta acción de libertad en calidad de veedores.

I.2.4. Resolución

El Juez de Instrucción Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer Primero de la Capital del departamento de La Paz, mediante Resolución 1/2020 de 12 de junio, cursante de fs. 36 a 37 vta., concedió la tutela impetrada por el menor AA, dejando sin efecto el Auto interlocutorio 62/2020 de 10 de junio, ordenando que en un plazo de veinticuatro horas se dicte una nueva resolución, bajo los siguientes fundamentos:

i)Mediante la presente acción tutelar, la parte accionante únicamente busca que se deje sin efecto el Auto Interlocutorio 62/2020, por el cual el Juez demandado rechazó la cesación a su detención preventiva; es decir que, no se "está tocando ni la cautelar ni la apelación a la cautelar" (sic), por lo que dichos aspectos no pueden ser "tocados" por el Juez constitucional;
ii)"El juez constitucional, va a arribar a una fundamentación material de la necesidad o necesidad de la detención preventiva, lo ha referido siempre cabalmente, excepcionalmente, el día de hoy no vemos investidos por la jurisdicción constitucional, pero regularmente ejercemos la función cautelar y en ese sentido siempre hemos establecido dentro de los lineamientos constitucionales de la detención preventiva cuanto legales, que la detención preventiva no es un adelantamiento de la pena, es solo una medida instrumental vinculada a la instrumentalidad, en el entendido de que esté vinculado al desarrollo de determinados actos investigativos a ser colectados y recolectados por parte de la dirección funcional y legitimen un plazo y un tiempo de detención preventiva" (sic);
iii)Con relación al tema del no adelantamiento de la pena, la autoridad demandada sostuvo que el único fundamento de la detención es la "actividad lícita", es decir que al "día de hoy" el accionante no habría cumplido una función de instrumentalidad de la pena, si bien inicialmente puede conllevar y requerir determinados actos de investigación, estos deben estar plasmados en la situación jurídica que determinen la necesidad de mantener al adolescente en condición de detenido preventivo;
iv)No advirtió circunstancia que permita acreditar una instrumentalidad vinculada a la necesidad de la detención, tampoco una necesidad propiamente dicha de la detención únicamente porque el adolescente presente o no una actividad lícita, ya que conforme a la "", se entiende que no se cumplió ese baremo de vincular la falta de una actividad lícita con un riesgo procesal para la necesidad de la extrema medida;
v)La Sentencia constitucional citada estableció que el juez debe realizar un test de proporcionalidad es decir que se establezca que las medidas sustitutivas a la detención preventiva, resultan ineficientes e insuficientes para asegurar la averiguación de la verdad, la presencia del imputado y que la investigación se desarrolle sin obstaculización y no al revés, porque esa necesidad, no únicamente está vinculada a la actividad lícita;
vi)La Organización de Naciones Unidas (ONU), la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la "Circular 06/2020" del Tribunal Supremo de Justicia establecieron que los detenidos preventivos de los países latinoamericanos y concretamente en Bolivia, por la superpoblación carcelaria, son vulnerables al COVID-19, por lo que mantener a un adolescente detenido preventivamente con una patología acreditada de epilepsia, solo con el fundamento de que no se acreditó la actividad lícita, deviene en una detención innecesaria, por lo tanto se convirtió en una medida excesiva y lesiva a los derechos humanos; y,
vii)Por los antecedentes expuestos, "dispondré" que la autoridad demandada dicte una nueva resolución en observancia, a ese juicio de necesidad, proporcionalidad y de esta forma determine medidas más vinculadas a los derechos humanos; y, a la vulnerabilidad de los detenidos preventivos -en la que se encuentra el ahora accionante por su calidad de adolescente-.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 29 de octubre de 2020 (fs. 42), se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 13 de julio de 2022 (fs. 71); por lo que, el presente fallo es emitido dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A través del Auto Interlocutorio 49/2020 de 2 de mayo, el Juez Publico de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Publico contra el menor AA y otros, por la supuesta comisión de los delitos contra la salud pública e instigación pública a delinquir, dispuso la detención preventiva, del ahora accionante en el "Centro de Reintegración Social Varones2, al efecto en el marco del art. 235 ter de la Ley 1173, fijó audiencia para considerar su situación jurídica para el 8 de septiembre de 2020 (fs. 62 a 64 vta.).

II.2. Mediante Informe Social 24/2020 de 21 de mayo, emitido por los servidores públicos del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, entre otros aspectos se indicó que el adolescente AA presenta un diagnostico social de una familia desestructurada, antecedente de epilepsia, padre fallecido, abandono de estudios hace tres años, que la madre asume la responsabilidad del adolescente; y, que el mismo trabaja de chapista (fs. 18 a 19 vta.).

II.3. A través de Informe Psicológico Preliminar 024/2020 de 21 de mayo, se indica que el menor AA de 15 años, expresa sentimientos de enojo y frustración por una detención injusta porque reconoce que estaba fuera de su casa para comprar medicamentos para su epilepsia, al efecto llega a la conclusión de que tiene un nivel cognitivo que se orienta en espacio tiempo y persona (fs. 20 a 21 vta.). II.4. Por Informe Médico 030/2020 de 21 de mayo, se tiene que el menor AA entre otros aspectos presenta un diagnóstico de epilepsia sintomática y caries dental (fs. 22).

II.5. Mediante Auto Interlocutorio 62/2020 de 10 de junio, el Juez accionado, rechazó la solicitud de cesación a la detención preventiva del menor AA y otro, manteniendo firme y subsistente su detención preventiva.

Del citado fallo se advierte que el impetrante de tutela solicitó la cesación a la detención preventiva con los siguientes argumentos:

a)Al amparo del art. 291.I del CNNA por establecerse nuevos elementos que desvirtúan las razones por las que se dispuso su detención, en ese sentido respecto a la familia, presentó el carnet de identidad de su progenitora Maruja Oruño Choque, una fotocopia legalizada del certificado de defunción y Cédula de Identidad (CI) de su padre Pablo Liberato Aro Guarachi; y, C.I. de B.B.; C.C.; y, D.D. -hermanos-; y, su propio certificado de nacimiento;
b)Con relación al domicilio aclaró que su madre es cuidadora de un bien inmueble en la calle los Rosales 2473, al efecto presenta facturas de luz, y agua, un croquis e informe social emitido por el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz que acredita su domicilio;
c)Respecto a la ocupación, como adolescente se encuentra delicado de salud, porque sufre de epilepsia, motivo por el cual no estudia, al efecto presenta un informe médico del "Centro de Reintegración Social Varones", un recibo de atención medica de 2019 que indica haber sufrido un accidente y adjunta además una hoja de interconsulta que comprueba su estado de salud; y,
d)Denota que el centro donde se encuentra es un lugar de hacinamiento, por lo que solicita se cambie la medida a una detención domiciliaria, conforme prevé los arts. "37 de la CDN; 19 y 29 de la CADH y 60 de la CPE", debiéndose aplicar además el principio pro homine, siendo que la detención preventiva debe ser el último recurso que se debe tomar por la autoridad jurisdiccional.

Al respecto la autoridad judicial demandada contestó con los siguientes fundamentos:

1)A objeto de considerar la solicitud de cesación a la detención preventiva se tiene que establecer las siguientes conclusiones de hecho y derecho: 1.i) Que, en la presente audiencia lo que debe considerarse son los parámetros por los cuales se solicitó la cesación de la detención preventiva conforme el art. 291.1 inc. a) de la Ley 548; 1.ii) De la revisión de obrados se evidencia que mediante Resolución 49/2020 de 2 de mayo se dispuso la detención preventiva del menor AA, y otros, al considerar la probabilidad de la comisión de los delitos "señalados", porque existen los riesgos procesales de fuga contemplados en el art. 290 inc. a) de la Ley 548, y que en la presente audiencia se ha presentado documentación que según el accionante es tendiente a desvirtuar los riesgos procesales;
2)En relación a la familia, de lo expresado se evidenció que si se encuentra la cedula de identidad de la progenitora Maruja Oruño Choque, y de sus hermanos B.B.; C.C.; y, D.D., también se evidencia el certificado de defunción de Pablo Liberato Aro Guarachi, por último con relación a este riesgo procesal se adjunta un certificado de nacimiento del menor AA nacido el 22 de junio de 2004 en "La Paz - Murillo El Alto"; documentación que considera que si desvirtúa este riesgo procesal, constatándose que si cuenta con una familia constituida;
3)Con relación al domicilio se presentan facturas en las que se evidencian, los datos del consumidor Argollo Castillo Eusebio quien sería el titular y señala como dirección "EA Las Vegas, calle Los Rosales SC Jazmín casa 2472"; se adjunta también otra factura que tiene como titular a Apaza Quispe Eloy, siendo la Dirección calle Rosales 2473, y se encuentra además el croquis domiciliario, así como el Informe Social 24/2020, en el que señalan que el domicilio en el que viven con su mamá se encuentra ubicado en la Zona Tarapaca calle Rosales 2473; por lo que, el informe emitido por una autoridad del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz -Informe Social 24/2020-, acredita un domicilio establecido;
4)Con relación a la actividad lícita u ocupación, se presenta el Informe Médico 030/2020, del Médico General del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, que hace una impresión de epilepsia sintomática, en relación a la ocupación en el mismo informe señala que es estudiante, asimismo adjunta una receta médica del "Hospital del Norte" a favor del menor AA y una hoja de interconsulta del 2017 y 2018, con un diagnóstico de epilepsia;
5)Asimismo, presenta el Informe Psicológico Preliminar 024/2020 de 21 de mayo, emitido por el Psicólogo del SEDEGES de la referida entidad departamental, el cual en su punto "5to." Resultados obtenidos en la entrevista, señala claramente "observación directa, capacidad cognitiva dentro del parámetro normal"; en ese entendido el argumento de que el adolescente no estaría yendo al colegio por su patología de epilepsia; es contradictorio porque el mismo informe señala que el menor tiene la ocupación de estudiante; asimismo del Informe psicológico se establece con claridad que el menor AA tiene capacidad cognitiva normal, por lo que no se ve impedido de ir a clases, vulnerándose además el art. 115 de la Ley 548 que establece el derecho a la educación que tiene el adolescente a recibir una instrucción por parte del Estado, por lo que para la suscrita autoridad no se ha "desvirtuado" que tenga una actividad lícita.

El Juez de control jurisdiccional, ante la solicitud de complementación y enmienda impetrada por la defensa del menor AA, señalando que en su alocución se habría hecho mención, al art. 37 de la Convención de los Derechos del Niño, indicando que el adolescente se encontraría delicado; indicó que se había dado lectura a la documentación presentada en la que se encontraban los informes médicos y psicológicos, en la que si bien se evidencia una epilepsia sintomática, además de una caries dental, no se indicó cual sería el fundamento, toda vez que el citado precepto legal establece únicamente que la detención preventiva es de ultima ratio; empero, existe una Resolución -49/2020- que establece los parámetros por los que se habrían dispuesto la extrema medida de los tres adolescentes y en este caso del adolescente AA, por lo que siendo claros los fundamentos de la Resolución 62/2020 determinó no ha lugar a la solicitud de complementación y enmienda (59 a 61).

II.6. Consta fotocopias de certificado de nacimiento, cedula de identidad y carnet de seguro escolar del menor AA, además de recetarios y recibos de medicamentos que indican que el adolecente padece de epilepsia (fs. 14 a 17 vta.); asimismo, se tiene fotocopias de cedula de identidad de su madre Maruja Oruño Choque y certificado de defunción de su padre Pablo Liberato Aro Guarachi (fs. 9 a 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; y, a la protección reforzada bajo el principio del interés superior del niño; toda vez que, el Juez accionado mediante Auto interlocutorio 62/2020 de 10 de junio, negó su solicitud de cesación de detención preventiva y de cambiar dicha medida por una menos gravosa, con el fundamento de no haberse desvirtuado el riesgo procesal referido a la actividad lícita, pese a que alegó que debido a su estado de salud -epilepsia- abandono sus estudios escolar; incluso en audiencia pidió una medida menos extrema argumentando que si consideraba aun la subsistencia de un riesgo procesal, tome en cuenta la interseccionalidad de factores que hacen a la vulnerabilidad; considerando que como menor que padece de epilepsia, requiere de atención médica especializada; es de escasos recursos económicos; y, es huérfano de padre; empero, dichos aspectos fueron ignorados, siendo que conforme al CNNA la privación de libertad es una excepción.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para tal efecto, se analizarán los siguientes temas:

a)La protección directa a través de la acción de libertad en caso de adolescentes responsables penalmente a través de la acción de libertad;
b)De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño;
c)La responsabilidad penal del adolescente y el carácter excepcional de la medida cautelar de detención preventiva;
d)Criterios o condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad en el Sistema Procesal Penal para adolescentes; y,
e)Análisis del caso concreto.

III.1. La protección directa de adolescentes responsables penalmente a través de la acción de libertad

El art. 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada en Bolivia mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece que: "...Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". Al respecto, la Constitución Política del Estado en el Titulo II, Capítulo Quinto Sección V, integra al catálogo de derechos fundamentales, los referidos a la niñez, adolescencia y juventud conforme lo siguiente:

Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.

Artículo 59.

I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.

(...)

Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Artículo 61.I Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad....

En tal sentido, se establece que la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución Política del Estado promulgado el 7 de febrero de 2009, protegen de manera integral y progresiva a las niñas niños y adolescentes, en el entendido que de acuerdo a su crecimiento y desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones, las mismas que deben ser garantizadas por el Estado, la sociedad y la familia con prioridad y preminencia, en este caso, accediendo a una justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

En ese marco, sobre la protección directa de los derechos de este grupo etario -niña, niño y adolescente-, a través de la ahora acción de libertad, el Tribunal Constitucional a través de la , modulando el lineamiento jurisprudencial inmerso en la 1, referido a los supuestos de subsidiariedad, estableció que es posible activar directamente esta acción tutelar en los casos de: "...menores infractores se vean involucrados en la presunta comisión de delitos...", entendimiento que fue reiterado entre otras por la 2 y la , que a su vez, se enmarca en la Ley 2026 de 27 de octubre de 1999 -abrogado- que en su art. 222 establecía: "La responsabilidad social se aplicará a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito...".

Posteriormente, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la , reiterado entre otras por la 3, siguiendo la línea jurisprudencial descrita en forma precedente también concluyó que no es posible en el caso de menores, considerados infractores por la presunta comisión de delitos, exigir el agotamiento previo de los recursos o medios de impugnación existentes, en razón al régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad debe garantizar a toda niña, niño y adolescente.

Lo señalado en el párrafo precedente se enmarca en el Sistema Penal para adolescentes previsto en el nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, -Ley 548 de 17 de julio de 2014- que contempla la franja etaria de 14 a 18 años de edad, a quienes se aplica una responsabilidad penal atenuada, en mérito a la protección constitucional reforzada de la que gozan; en ese sentido, se les otorga una protección especial, a quienes no resulta aplicable la subsidiariedad excepcional desarrollada en la , al ser la acción de libertad de tramitación especial, sumarísima, reforzada por características como la inmediata protección de los derechos que comprende su espectro de protección y el informalismo, entre otras.

En consecuencia, se llega a la conclusión de que no corresponde denegar la acción de libertad por aspectos formales vinculados a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, cuando es presentada a favor de niñas, niños o adolescentes; más aún, cuando el art. 60 de la CPE de forma clara establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, asimismo el art. 61 de la Norma Suprema, más bien prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad (las negrillas son nuestras).

III.2 De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño

Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; en ese marco el art. 60 de la CPE siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la , reiterada por la 4 analizó que:

...En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos...

Posteriormente este Tribunal, en la , reiterada entre otros por la 5, señaló que:

'...Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar", asimismo, para Gatica y Chaimovic "debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña", por otra Zermatten señala que "el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia".

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño...' (las negrillas son nuestras).

Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; el cual, establece la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente6; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como: ...toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas

En ese sentido, tomando en cuenta la normativa nacional e internacional y siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado la , en relación a la temática del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente señala:

A partir de ello, se instituye en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos la doctrina de la protección integral, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, lo cual implica el respeto desde su forma de ser, la visualización de su necesidades tanto físicas como emocionales, que les permitan lograr un desarrollo integral en condiciones de igualdad y sin discriminación, lo que involucra que el Estado, la familia y la sociedad deban brindarles las condiciones para ello de manera obligatoria y prioritaria en el marco del interés superior del niño, que fue logrado a través de un largo proceso de reconocimiento material de esta población, ya que durante mucho tiempo se encontraban en una situación irregular de desconocimiento de sus derechos, pues eran objetos y no podían ejercer sus derechos; empero, ahora en la medida que se les dé prioridad en todos los ámbitos de prevención, protección y atención dependerá también el desarrollo de una sociedad armónica.

Justamente por ello, todas las instancias estatales deben tener en cuenta la preeminencia y protección de sus derechos, y tener como principio directriz de sus actos el interés superior del niño, de ahí que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben asegurarles una tutela reforzada o dicho de otro modo que se les proporcione una protección integral y efectivamente se logre que ejerzan sus derechos y se deje en el pasado la noción adulto centrista que provoca actos de violencia en su contra, retrocediendo todo los años de lucha para su visualización como personas, entonces debemos despojarnos de la mentalidad patriarcal que llevamos y maximizar nuestro esfuerzo para que las niñas, niños y adolescentes crezcan en la condiciones y oportunidades para su tránsito a las otras etapas de la vida.

Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia.

De acuerdo a dicho marco legal y jurisprudencial señalado en forma precedente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera, ya que ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos, y, finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad, aspecto que se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos autónomos departamentales y municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.

III.3. Sobre la responsabilidad penal del adolescente y el carácter excepcional de la medida cautelar de detención preventiva

En principio, resulta necesario remitirnos al art. 23.II de la CPE que textualmente señala:

Se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad. Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales. Éstas deberán asegurar en todo momento el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad. La detención deberá cumplirse en recintos distintos de los asignados para los adultos, teniendo en cuenta las necesidades propias de su edad

En ese marco, la , siguiendo la línea jurisprudencial de la 7, tomando en cuenta el art. 261 del nuevo CNNA8, aplicando el principio de interés superior del niño reconocido en los arts. 3 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y 60 de la CPE, asume y justifica la existencia de un sistema especial y diferenciado de justicia de adolescentes y una aplicación o sanción alternativa a la privación de libertad; al efecto se hace pertinente remitirnos a lo previsto por el art. 259 del CNNA que señala:

El Sistema Penal para adolescentes es el conjunto de instituciones, instancias, entidades y servicios que se encargan del establecimiento de la responsabilidad de la persona adolescente por conductas punibles en las que incurra, así como de la aplicación y control de las medidas socio-educativas correspondientes (las negrillas son nuestras).

En ese contexto, el art. 262 del CNNA, exige que esa aplicación de sanciones y medidas socioeducativas sean proporcionales en relación a dos componentes que son el hecho punible y sus consecuencias; a su vez, precisa que la conducta del adolescente tampoco puede ser objeto de sanción, si la misma no lesiona el bien jurídico tutelado; vale decir que, en observancia de la normativa nacional e internacional, se reconocen las garantías y principios del derecho penal, aunque con un enfoque generacional inserto en el modelo de protección integral y la justicia restaurativa, siendo que el objetivo no es sancionar a las y los adolescentes, sino que concibiéndolos como sujetos de derecho, darles oportunidad a fin de no reincidir y se responsabilicen de sus actos.

Al respecto, es necesario remitirnos al art. 37 de la CDN9, que entre otros aspectos dispone que los Estados deben velar que ningún niño sea privado de su libertad de forma arbitraria e ilegal, cuya detención, encarcelamiento o prisión de un niño debe llevarse a cabo conforme a la ley, como medida de último recurso y durante el plazo más breve posible; es decir que, la misma norma internacional determina que si se aplica esta medida, debe respetarse la dignidad inherente a la persona humana, tomando en cuenta las necesidades de las personas de su edad, que además tiene el derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

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