0704/2022-S4

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0704/2022-S4 Sucre, 6 de julio de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional

Expediente: 42482-2021-85-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 161/2021 de 8 de julio, cursante de fs. 76 a 80 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo, en representación legal sin mandato de Viviana Mariel Sanjinés Fernández contra Víctor Vacaflores Pereira, Director General Ejecutivo de la Agencia para el Desarrollo de las Macroregiones y Zonas Fronterizas (ADEMAF).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de junio de 2021, cursante de fs. 40 a 50 vta., la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Viviana Mariel Sanjinés Fernández, ejercía funciones en ventanilla única de la Agencia para el Desarrollo de las Macroregiones y Zonas Fronterizas desde el 10 de noviembre de 2020, ocupando el ítem 86, conforme al Memorándum de designación ADEMAF/DGE/DAF/UTH 119/2020 de 10 de noviembre, demostrando un normal y correcto desempeño en cuanto a sus responsabilidades, habiendo hecho conocer el 14 de diciembre del mismo año, a la Dirección Administrativa de la institución, su condición de gestante; por lo cual, inclusive fue internada el 16 del mismo mes y año en la CPS, con el diagnostico de "Placenta de inserción baja, embarazo de 18,5 semanas por Fum", y con la debida baja médica hasta el 23 de igual mes y año; no obstante ello, la autoridad demandada, mediante Memorándum de Agradecimiento de Servicios por Supresión de Cargo ADEMAF/DGE/UTH MEM 248/2020 de 29 de diciembre, intempestivamente dispuso su cesación, sin considerar su embarazo, sin previo aviso ni la sustanciación de proceso interno previo.

Ante tal decisión, la agraviada solicitó a la misma entidad que se deje sin efecto su desvinculación laboral, acudiendo paralelamente a la Defensoría del Pueblo, instancia última que emprendió varias acciones defensoriales con el propósito de investigar la vulneración a los derechos fundamentales y pretender disuadir a los denunciados de los actos ilegales, indebidos o arbitrarios, recibiendo como respuesta por funcionarios de la institución, que: La entidad implementó una restructuración administrativa y que a raíz de ello se procedió a agradecer los servicios de todos los funcionarios; y, el cargo de Viviana Mariel Sanjinés Fernández desapareció, conforme a la Resolución Ministerial (RM) 066/2021, y que no tenían presupuesto para pagar siquiera asignaciones familiares. Y, a pesar de haber recibido en la Defensoría del Pueblo una respuesta de ADEMAF, la misma simplemente fue un acto evasivo que tenía como finalidad alejar la problemática de resarcimiento de daño que tiene dicha institución en el caso, porque no se podía aceptar una designación para otra ciudad, tampoco a puestos en los que la afectada no cumplía el perfil o con contratos temporales, razón por la que fue representada por la Defensoría, anunciando que se recurriría a la vía constitucional ante una respuesta negativa, al haberse agotado las vías de gestión y persuasión y el hecho de que la entidad continua funcionando.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de los derechos a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad, vinculado con el principio de interés superior del niño, citando al efecto los arts. 15. I, 45. I, III y V y 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela y en consecuencia:

a)Se deje sin efecto la desvinculación laboral de Viviana Mariel Sanjinés Fernández y se disponga el retorno a sus funciones en ADEMAF, dentro del radio urbano de la ciudad de La Paz, sin afectar su puesto y nivel salarial;
b)Se efectivice el pago de subsidios prenatales que le correspondía a la funcionaria desde el mes en que fue cesada injustificadamente "(ENERO 2021 A LA FECHA)" (sic); y,
c)Se ordene el pago de salarios devengados por los meses de enero hasta el mes que corresponda, dependiendo de la fecha en que se haga efectiva la reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 8 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 75 vta., presentes la parte impetrante de tutela (Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo y Viviana Mariel Sanjinés Fernández), acompañadas de sus correspondientes abogados; así como, los abogados apoderados de la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolos manifestó que:

1)Si bien el Decreto Supremo (DS) 4338 de 16 de septiembre de 2020 establece un proceso de transición de ADEMAF hasta su cierre, este debe ser realizado hasta el 28 de febrero de 2022, fecha última a partir de la cual recién debe pasar a tuición del Ministerio de Planificación para el Desarrollo;
2)Siendo que la vulneración de derechos denunciados tienen que ver con mujer embarazada y progenitora de un hijo menor a un año de edad, corresponde hacer excepción al principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional;
3)A través de nota DGE-0092-MOT-EXT/2021 de 16 de junio, recibida por la Defensoría del Pueblo después de la presentación de esta acción tutelar, ADEMAF comunicó entre otras cosas, que solo el Director Ejecutivo contaba con ítem y que el resto del personal se encontraba con contratos eventuales, que era inviable la reincorporación laboral de la accionante y que las funciones que realizaba fueron asumidas por quien tenía el cargo de secretaria general - ventanilla única, la misma que gozaba de inamovilidad laboral por ser madre progenitora, razón por la que no podían rescindirle el contrato, demostrando así un trato preferente para esa persona en detrimento a la hoy impetrante de tutela ; y,
4)Se solicita el pago de los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia que le corresponde a su representada (Viviana Mariel Sanjinés Fernández), ratificándose en cuanto a lo demás que fue anotado en el memorial de acción de defensa.

I.2.2..Informe de la autoridad demandada

Víctor Vacaflores Pereira, Director General Ejecutivo de la ADEMAF, mediante memorial presentado el 6 de julio de 2021, cursante de fs. 56 a 65, informó que:

i)Viviana Mariel Sanjinés Fernández, fue designada en ventanilla única de la indicada institución de manera interina, en tanto se realice el proceso se reclutamiento y selección de personal, tomando en cuenta que la estructura que consignaba dicho cargo estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2020, a partir de lo cual, se aprobó una nueva estructura de la institución, enmarcada en el Decreto Supremo de cierre;
ii)La accionante no fue la única persona a la que se agradeció sus servicios por supresión de cargo, sino a un total de sesenta y un funcionarios, ello debido a que la Ley de Presupuesto General del Estado 2021, suprimió todos los ítems de la entidad;
iii)No obstante que la indicada funcionaria presentó el 30 y 31 de igual mes y año, notas de representación a su desvinculación, el 6 de enero de 2021, presentó su informe final de actividades, noviembre a diciembre de 2020, con lo que aceptó su desvinculación de la institución, cumpliendo con lo instruido a través del Memorándum ADEMAF/DGE/DAF/UTH MEM 248/2020, en cuanto a la presentación del formulario de solvencia institucional, presentando para ello, el formulario de verificación de trámites pendientes por conclusión de la relación laboral, existiendo por tanto, un acto consentido;
iv)En el hipotético caso de que la solicitante de tutela hubiera activado su representación en la vía administrativa con la nota de 31 del mismo mes y año, este no prosiguió con las gestiones administrativas correspondientes de representación y posterior impugnación ante un presunto silencio administrativo; por lo que, no agotó las vías antes de interponer la presente acción de amparo constitucional;
v)El 4 de enero de 2021 se suscribieron contratos eventuales de acuerdo a la nueva estructura organizacional, en los cuales no figura la representada de la impetrante de tutela;
vi)La reincorporación laboral en el caso es inaplicable, porque dado el carácter transitorio de la entidad, se debía hacer la contratación de personal técnico y especializado para ese fin, y solo como eventuales, ya que el único ítem existente era el correspondiente al Director General Ejecutivo; y, en la nueva estructura aprobada por resoluciones administrativas, no existe el nivel salarial que percibía la funcionaria por quien ahora interpone esta acción de amparo constitucional, y tampoco el puesto que desempeñaba;
vii)Por la decisión de cierre de la entidad, durante el proceso de transición, la correspondencia externa que llega a ADEMAF es mínima, representando casi el 2% de las labores de la Secretaria de la Unidad Administrativa Financiera, quien se encarga de esa tarea, la que fue contratada el 4 de enero de 2021 y es madre de un hijo menor de un año;
viii)Quien suscribió el memorándum de agradecimiento de servicios de Viviana Mariel Sanjinés Fernández y de todos los demás funcionarios, fue José La Fuente Pérez, entonces Director General Ejecutivo de ADEMAF, y no así su persona; por lo que, la presente acción tutelar fue mal planteada;
ix)Si bien la entonces funcionaria solicitó que se deje sin efecto el memorándum de cesación; empero, no accionó un interés particular en una contratación laboral como personal eventual, habiendo recibido únicamente visitas de la Defensoría del Pueblo;
x)A través de nota ADEMAF-TRANS-DEGE-0092-NOT-EXT/21 de 16 de junio de 2021, ADEMAF hizo conocer la propuesta oficial para la contratación de la interesada como personal técnico eventual en archivo central, con una remuneración de Bs4 827.-(cuatro mil ochocientos veintisiete bolivianos), de la cual no obtuvo respuesta alguna; y,
xi)El ex Director Ejecutivo de ADEMAF, precautelando la estabilidad laboral de los trabajadores que se encontraban con protección reforzada, previa oferta y aceptación, suscribió contrato primeramente con estos, y no obstante que a Viviana Mariel Sanjinés Fernández, se le hizo una oferta para establecer relación laboral por contrato eventual, la misma no aceptó, razón por la que no considera haber vulnerado sus derechos, porque no existió un retiro injustificado. Argumentos que fueron ratificados en audiencia y en base a los cuales solicitó que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 161/2021 de 8 de julio, cursante de fs. 76 a 80 vta., concedió la tutela solicitada y consecuencia, ordenó que la autoridad demandada, en el plazo de setenta y dos horas de dictada la presente Resolución, a través del medio administrativo correspondiente, garantice la inamovilidad laboral de la accionante, hasta que su hijo cumpla un año de edad, cumpliendo asimismo con el pago de salarios devengados más los subsidios que correspondan. Decisión asumida bajo el fundamento que el derecho a la inamovilidad laboral de la madre en gestación o padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, es un derecho fundamental de aplicación directa y la entidad pública demandada, en el marco del deber de diligencia, tenía la obligación de cumplirlo, realizando los actos necesarios para ello, lo que no ha sucedido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Memorándum ADEMAF/DGE/DAF/UTH 199/2020 de 10 de noviembre, Viviana Mariel Sanjinés Fernández, fue designada en forma interina en el cargo de ventanilla única, ítem 86, con nivel salarial de servicios, dependiente de la Unidad Administrativa de la Dirección Administrativa Financiera de ADEMAF, en tanto se realice el proceso de reclutamiento y selección de personal (fs. 7).

II.2. A través de Memorándum ADEMAF/DGE/DAF/UTH MEM 248/2020 de 29 de diciembre, el Director General Ejecutivo de ADEMAF, agradeció los servicios de Viviana Mariel Sanjinés Fernández, argumentando la supresión de todos los ítems de la entidad en el Presupuesto General del Estado para la gestión 2021, en atención a lo dispuesto en el art. 5 del DS 4338 de 16 de septiembre de 2020 (fs. 16).

II.3. Por nota interna ADEMAF/DAF/UA 1104/2020 de 30 de diciembre, Viviana Mariel Sanjinés Fernández, remitió información personal al Director General Ejecutivo de ADEMAF, relativa a su estado de gestación, entre ellos, el certificado prenatal otorgado por el ente gestor, impetrando se tome en cuenta para no vulnerar sus derechos (fs. 10).

II.4. Notificada que fue la indicada servidora pública con el Memorándum ADEMAF/DGE/DAF/UTH MEM 248/2020, esta mediante nota interna ADEMAF/DAF/UA 1104/2020, haciendo conocer que con anterioridad comunicó al Director Administrativo su estado de gestación y que inclusive por este motivo estuvo internada en la CPS, con una baja médica de ocho días, solicitó al Director Ejecutivo de la entidad, se respete su inamovilidad laboral y se reconsidere la decisión asumida a través de Memorándum ADEMAF/DGE/DAF/UTH MEM 248/2020, dejándolo sin efecto y manteniéndolo en el cargo que venía desempeñando (fs. 8 a 9).

II.5. Cursa en antecedentes el Registro del Caso realizado por un funcionario de la Defensoría del Pueblo el 6 de enero de 2021, Caso: DP/SSP/LPZ/32/2021, por el cual, luego del relato de los antecedentes de hecho realizado por Viviana Mariel Sanjinés Fernández, esta solicitó a dicha instancia su intervención a fin de que no se vulnere su derecho a la inamovilidad laboral (fs. 17).

II.6. Mediante Certificado de Nacimiento Gratuito 181895, emitido en la ciudad de La Paz el 10 de junio de 2021, se acredita el nacimiento de NN el 12 de mayo del mismo año, registrando como padre a Luis Fernando Soliz Encina y como madre a Viviana Mariel Sanjinés Fernández (fs. 26).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante alega la vulneración de los derechos a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a la seguridad social e integridad, vinculado con el principio de interés superior del niño; toda vez que, la autoridad demandada, en representación de ADEMAF, aun conociendo su estado de embarazo, mediante Memorándum de Agradecimiento de Servicios por Supresión de Cargo ADEMAF/DGE/UTH MEM 248/2020, intempestivamente y sin justificación alguna, dispuso su cesación del cargo que venía ocupando, y no obstante que solicitó a la entidad que deje sin efecto tal decisión, acudiendo paralelamente a la Defensoría del Pueblo a reclamar dicho aspecto, no fue reincorporada, argumentando que ello era imposible, al encontrarse la institución en un proceso de transición por cierre, conforme a lo dispuesto en el DS 4338, al no existir el ítem ni el cargo que desempeñaba.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad ante la denuncia de vulneración a derechos fundamentales de grupos vulnerables

Por disposición del art. 128 de la CPE, la acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de defensa que procede contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley; conforme también se dispone en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que establece que su objeto es garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Norma Suprema y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.

Por regla general, dicha acción se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad, entre otro, porque no forma parte de los recursos o medios de impugnación ordinarios o extraordinarios previstos por la legislación procesal común, de manera que solo procede si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o administrativo, ello tomando en cuenta que corresponde a las autoridades jurisdiccionales o administrativas donde se produce la lesión, el reparar las vulneraciones producidas cuando asumen conocimiento de los hechos en función a los medios de impugnación previstos por el ordenamiento jurídico correspondiente.

No obstante lo señalado, la jurisprudencia constitucional fue construyendo criterios que permiten excepcionar el cumplimiento del indicado principio, sobre todo en casos vinculados a grupos vulnerables y que requieren una protección reforzada debido a su alta vulnerabilidad; en esa línea, la , ha señalado lo siguiente: "La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

En ese entendido, se abre su ámbito de protección, al tratarse de personas altamente vulnerables, que por su condición indefensa, requieren de una atención y protección inmediata, motivo por el que, gozan de la protección del Estado. En el presente caso las personas adultas mayores tienen una protección específica establecida en los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, en la obligación que tiene de velar por este sector de la población, que demanda una especial atención, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a que, por circunstancias de la vida en algunos casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás, aspecto que obliga a todos los niveles del Estado, a tomar medidas, para su protección y brindarles la seguridad necesaria para una vida digna, permitiéndoles una plena inclusión a la sociedad" (las negrillas son añadidas).

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