0706/2022-S3

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia, se disponga:

1. a)La inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, la restitución de sus derechos laborales y salarios devengados "hasta la fecha";
2. b)Se prohíba cualquier forma de acoso laboral contra su persona en su trabajo; y,
3. c)Se condene costas, daños y perjuicios ocasionados.

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra a través de su representante legal, en audiencia manifestó lo siguiente:

1. 1)El accionante pretende confundir sobre aspectos esenciales relativos al hecho de la supuesta discapacidad y con relación a su condición de servidor de libre nombramiento como Subdirector del Sector Minorista de Abastecimiento de Traslados de Nuevos Mercados, en ese entendido su autoridad como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), conforme lo expuesto dentro del ordenamiento jurídico vigente, dispone emitir el Memorando 356re/2021 para la finalización de la prestación del servicio en condición de servidor o funcionario público de libre nombramiento; en ese sentido, la jurisprudencia constitucional señaló en relación a los funcionarios públicos tienen una distinción puesto que el art. 5 incs. c) y d) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), dispone claramente que son funcionarios de libre nombramiento aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializados para los funcionarios electos o designados, esas funciones no se encuentran sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa e ingresan de forma directa con la invitación de la MAE, debido al grado de confianza para la prestación de un servicio determinado o el ejercicio de una función determinada;
2. 2)Asimismo, la jurisprudencia constitucional, respecto a la inamovilidad laboral, refiere la distinción con relación a la diferencia entre los funcionarios de libre nombramiento y los que están acogidos por la Ley General del Trabajo; y,
3. 3)El accionante pretende confundir indicando que tuviese "derecho", por tener la guarda legal de su hermano Edmundo Otero Coronado, que es una persona con Síndrome de Down; sin embargo, corresponde aclarar que la normativa establecida en el Código Niño, Niña y Adolescente, establece la diferencia entre la guarda legal y la tutela legal, es así que, la guarda legal es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, atención y asistencia integral al niño y/o adolescente con carácter provisional, como primer elemento es otorgada mediante resolución a la madre o al padre, en caso de divorcios o separación; la guarda confiere al guardador el deber de precautelar los intereses de los menores frente a terceras personas, esto debido al carácter de temporalidad y conforme a los antecedentes se adjunta una fotocopia de un proceso de guarda legal; sin embargo, se debe considerar otro aspecto y es que el art. 34 de la "Ley 233/12", establece que el Estado garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y tutores, a ese efecto el art. 66 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece la diferencia entre tutela y guarda y prevé las clases de tutela, por lo señalado se evidencia la falta de legitimación activa del accionante, con relación al supuesto derecho reclamado.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 130/21 de 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 55 vta. a 61 vta., concedió "parcialmente" la tutela solicitada, ordenando la reincorporación del accionante de forma inmediata a su fuente de trabajo y al mismo puesto que ocupaba; y, denegó la tutela solicitada, en relación al pago de los sueldos devengados y las costas procesales, por haberse concedido la tutela de forma parcial, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)En el caso de las personas con capacidades diferentes la jurisprudencia constitucional reconoce una abstracción del principio de subsidiariedad por ser un grupo vulnerable que le otorga una protección reforzada por una disminución de las facultades que a cualquier ciudadano estándar le son por la naturaleza de su discapacidad extensión que es totalmente habitual para los tutores o curadores e inclusive para los que gozan de la guarda;
2. ii)El art. "22.II" del DS 29608 de 18 de junio de 2008, que modifica el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, establece que la inamovilidad laboral que beneficiaría a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes, solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho años de edad, situación que debía ser acreditada salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente contenida en el certificado único de discapacidad emitida por el Ministerio de Salud y Deporte, esa disposición expresa que debe ser también contrastada con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la Ley 977 de 26 de septiembre de 2017, que si bien la citada Ley en particular es para la reinserción de las personas con discapacidad o padres o tutores claramente, señala cuales son los presupuestos en los que debe insertarse al rubro laboral, el giro del trabajo laboral a esas personas que gozan de protección constitucional reforzada previene claramente que debe reincorporarse a personas y que por una parte el art. 5 del DS 27477 manifiesta excepcionalidad cuando la discapacidad sea permanente, mientras que la Ley 977, determina y es extensible cuando la discapacidad sea grave o muy grave, es importante denotar la diferencia de esos dos institutos, por cuanto aun cuando ambos pretendan coincidir en la misma decisión, no es menos cierto que guardan acepciones distintas, la permanencia no es igual a la gravedad o una gravedad mayor como dispone la Ley 977, de grave o muy grave y por ello se debe realizar un análisis holístico, general del derecho positivo en cuanto a la materia que hoy concierne;
3. iii)Se evidencia que en el presente caso en el Memorando 356re/2021 el accionante ejerció el cargo de Subdirector dependiente de una Dirección, esa Dirección de una Secretaría y la Secretaría de la MAE, lo que no se concluye que el cargo en cuestión sea un cargo de confianza y se tiene que el cargo como tal no revestía un periodo de carencia y por tanto las dos causales que hacen a la prohibición de extensión de la inamovilidad no son concurrentes en el caso concreto;
4. iv)El accionante es el guardador legal de su hermano menor, que tiene una discapacidad del ochenta por ciento con deficiencia intelectual; por lo que cumple con la primera parte de lo dispuesto por el art. 5.II del DS 27477 y en cuanto al momento que se dictó la guarda, se tiene de que el accionante ejerce la guarda legal de su hermano con capacidades diferentes desde el 2010; es decir, hace once años que la viene ejerciendo; y,
5. v)En cuanto a la diferenciación conceptual de guarda legal y tutela legal; es evidente lo manifestado por la autoridad ahora accionada, son institutos con alcances distintos; sin embargo, en cuanto a que el debido proceso no se le vulneró por no comprender e interpretar la diferencia entre guarda y tutela o el derecho que tiene el hermano del accionante quien tiene capacidades diferentes, de gozar de una fuente de ingresos estable por parte de quien ejerce la guarda y "...en ese contexto, se tiene de que ambos principios, bajo el principio..." (sic) de derechos y garantías a la igualdad deben ser ponderados favorablemente en amparo del accionante inclusive en aplicación del principio favor debilis o in dubio pro operario.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, la autoridad ahora accionada a través de su representante legal, solicitó a la Sala Constitucional que se aclare:

1. a)Cuáles son los parámetros para afirmar que el accionante en su condición de Subdirector de Centros Minoristas de Abastecimiento Minoristas de Traslados de Nuevos Mercados no estaría dentro de la figura de un funcionario de confianza y como se indicó existen diferencias claras entre la guarda legal y la tenencia legal; y,
2. b)El nombrado ingresó como servidor público de libre nombramiento, conociendo que era temporal así como su vínculo de confianza con la MAE y que de acuerdo al informe de la Trabajadora Social de la Dirección de Género Generacional del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, señaló que la madre de su hermano con capacidades diferentes se encontraba presente en la verificación domiciliaria, existiendo por ello, un tutor legal.