0706/2023-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0706/2023-S3 Sucre, 6 de julio de 2023

SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 46822-2022-94-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 52/2023 de 4 de abril, cursante de fs. 116 a 120, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Verónica Quino Zeballos contra Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa y Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, por memorial presentado el 3 de diciembre de 2021, cursante de fs. 46 a 51, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue designada como Profesional C, en calidad de Médico de la Unidad de Hospitales y Centros de Salud con el Ítem P-14050102046, dependiente de la Dirección de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, mediante Memorando DTH-JCTCH/R/0648/2018 de 16 de marzo. En igual mes de 2021, a momento de recoger su boleta de enero, se percató que su liquido pagable era de Bs294 58.- (doscientos noventa y cuatro con 58/100 bolivianos); por lo que, se apersonó a la Dirección de Talento Humano del referido Gobierno Autónomo Municipal, quienes le indicaron que fue despedida por faltar al trabajo, aludiendo que existe un memorando de retiro voluntario del que jamás tuvo conocimiento; por cuanto, solicitó verbalmente que se le otorgue el citado memorando; sin embargo, le refirieron que solicite en forma escrita.

Presentada su solicitud escrita el 18 de marzo de 2021, logró obtener la fotocopia del Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021 de 6 de enero, que en su parte pertinente expresa '"En atención a Informe CITE.: G.A.M.E.A/DTH/UAL/HMGM/INF. 008/2021 y en ese entendido habiéndose acogido al retiro voluntario en su gestión del art. 7 del D.S. 1592 A PARTIR DEL 06/01/2021 SE PRESCINDE DE SUS SERVICIOS en el cargo que viene desempeñando como: Profesional C, de la Unidad de Hospitales y Centros de Salud"' (sic); el Informe con CITE: GAMEA/DTH/UAL/HMGM/INF. 008/2021 de 15 de enero, al que se refiere el citado memorando, alude a la falta continua de tres días consecutivos a su fuente laboral, sin presentar justificativo alguno, como base de su despido por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz.

Contra el Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021, presentó recurso de revocatoria el 26 de marzo de 2021, solicitando su nulidad, sin que se pronuncie resolución; empero, se emitió el Informe GAMEA/DTH/UAL/AJTJ/047/2021 de 14 de junio, por Abel Tornero Jiménez de la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que concluyó señalando '"...el suscrito asesor legal se ve impedido de resolver el referido recurso de revocatoria al no ser el emisor del acto administrativo..."' (sic), que constituye un acto dilatorio porque el recurso fue presentado al Director hoy coaccionado.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral y al debido proceso; citando al efecto los arts. 46.I.1, 48.II y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio

I.2. Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1 Improcedencia de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 08/2021 de 6 de diciembre, cursante de fs. 52 a 53 vta., declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional; consecuentemente, la accionante, por memorial presentado el 24 de enero de 2022, cursante de fs. 55 a 60, impugnó dicha determinación.

I.2.2 Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0089/2022-RCA de 3 de mayo, cursante de fs. 65 a 74, la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución 08/2021 de 6 de diciembre; disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción tutelar debiendo pronunciarse resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 4 de abril de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 112 a 115, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional.

I.3.2. Informe de las autoridades accionadas

I.3.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Certificado de Nacimiento de la Oficialía 2328, Libro 8-2004, Partida 84, Folio 84, de 23 de diciembre de 2004, de El Alto, provincia Murillo del departamento de La Paz, que acredita el nacimiento de Oscar Daniel Machicado Quino el 24 de enero de 2004, cuyos padres son Oscar Guillermo Machicado Cuela y Verónica Quino Zeballos -hoy accionante- (fs. 8); Asimismo a través del Carnet de Discapacidad 02-20040124OMQ, se acredita que Oscar Daniel Machicado Quino, con CI 9149108, tiene discapacidad múltiple, deficiencia auditiva, en un porcentaje de 76%, en cuyo reverso expresa que en caso de emergencia comunicarse con la accionante (fs. 10).

II.2. Consta certificado de defunción de la Oficialía 210053, Libro 3-2009, Partida 2, Folio 2, de 16 de abril de 2009, de Nuestra Señora de La Paz, provincia Murillo del departamento de La Paz, que acredita el fallecimiento de Oscar Guillermo Machicado Cuela el 16 de abril de 2009 (fs. 9).

II.3. Mediante Memorando con CITE: DTH-JCTCH/DF/0726/2019 de 9 de septiembre, la Dirección de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, designó funciones a la accionante, al Centro de Salud Integral 1ro de Mayo, dependiente de la Dirección de Salud (fs. 7).

II.4. A través del Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021 de 6 de enero, suscrito por la Dirección de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, con el título "Retiro Voluntario" comunicó a la accionante, que, habiéndose acogido al retiro voluntario, prescinde de sus servicios en el cargo Profesional C de la Unidad de Hospitales y Centros de Salud, que venía desempeñando (fs. 11).

II.5. Mediante Informe con CITE: GAMEA/DTH/UAL/HMGM/INF. 008/2021 de 15 de enero, suscrito por Hilda Mery Gutiérrez Martínez, Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, con "REF.: DESTITUCION POR FALTAS CONSECUTIVAS VERONICA QUINO ZEBALLOS" (sic), concluyó que "En consideración a la falta continua a su fuente laboral por parte de la servidora pública VERONICA QUINO ZEBALLOS de 31 de diciembre de 2020 al 5 de enero de 2021, por un periodo de tres días consecutivos, sin presentar justificativo alguno de su inasistencia, habiendo sobrepasado a la fecha el periodo de sanción establecido conforme a normativa precedentemente señalada, por lo que incurrió en las causales de sanción (...) debiendo en consecuencia: 1. Por la Dirección de Talento Humano emitir MEMORANDUM DE DESTITUCION POR FALTAS CONSECUTIVAS para la servidora pública Sra.: QUINO ZEBALLOS VERONICA..." (sic [fs. 12 a 13]).

II.6. Por memorial presentado el 25 de enero de 2021, ante ventanilla Única del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, la accionante, solicitó licencia con goce de haberes, aludiendo como antecedentes, a las Resoluciones Ministeriales que fijan ese beneficio (fs. 26 y vta.).

II.7. Por memorial presentado el 26 de marzo de 2021, ante ventanilla Única del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, la accionante interpuso recurso de revocatoria contra el Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021, de desvinculación laboral con el título "Retiro Voluntario" (fs. 14 a 18); en respuesta se emitió el INFORME GAMEA/DTH/UAL/AJTJ/047/2021 de 14 de junio, emitido por Abel Tornero Jiménez de la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Talento Humano del señalado Gobierno Autónomo Municipal, en el que concluyó señalando que se encuentra impedido para pronunciarse al recurso de revocatoria planteado (fs. 19 a 22).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral y al debido proceso; puesto que, fue desvinculada de sus funciones de médico por la entidad municipal de manera directa, presuntamente por faltar tres días consecutivos sin justificación, sin tomar en cuenta que presentó solicitud de licencia con goce de haberes, acogiéndose al beneficio establecido por Resoluciones Ministeriales; asimismo, tiene bajo dependencia a su hijo menor con discapacidad -que constituye su único sostén por haber fallecido su padre-; y padece de diabetes mellitus tipo 2 e hipertensión arterial.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la excepción a la subsidiariedad y el acceso directo a la acción de amparo constitucional en casos de personas que tienen bajo su dependencia personas con discapacidad

La Constitución Política del Estado vigente1, establece que la acción de amparo constitucional prevista por el art. 128 de la CPE, es una de las acciones de defensa para la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, contra actos u omisiones indebidas de servidores públicos y personas particulares que restrinjan o supriman o amenacen restringir o suprimir derechos fundamentales o garantías constitucionales2.

En ese marco la jurisprudencia constitucional respecto a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional expresó que esta acción de defensa se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima para la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales o garantías constitucionales cuando están restringidos, suprimidos o amenazados por servidores públicos o personas físicas o jurídicas3; en otros términos, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, busca el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados4. Constituye la acción de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales en el marco de los valores y principios establecidos en la Constitución Política del Estado5.

Esta acción de defensa se encuentra regida por los principios de subsidiariedad e inmediatez prevista implícitamente en el art. 129.I y II de la Norma Fundamental. Respecto a la subsidiariedad, expresa que podrá interponerse siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; en lo que refiere a la inmediatez prescribe que podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, desde el hecho vulneratorio que se denuncia o desde la notificación con la última decisión administrativa o judicial presuntamente lesivo6. La jurisprudencia constitucional concluyó que la acción de amparo constitucional es subsidiaria porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa7, en todo caso implica el agotamiento previo de los medios, mecanismos y recursos intraprocesales que la ley le franquea al accionante; de persistir las lesiones de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, podrá acudir a la justicia constitucional para su protección y restablecimiento8. En caso de existencia de otros medios o recursos que la ley establece, para la protección inmediata de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, el caso decae en uno de los supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional previstas en el Código Procesal Constitucional9.

La Constitución Política del Estado tiene consagrado un régimen especial de protección a las personas con discapacidad, en ese entendido establece derechos entre los que resalta, el derecho a ser protegido por su familia y el Estado17, la prohibición de cualquier tipo de discriminación o maltrato a personas con discapacidad y la reserva de ley para el establecimiento de beneficios18.

En ese marco constitucional, la Ley General para Personas con Discapacidad, Ley 223, de 2 de marzo de 2012, establece una serie de beneficios, entre ellas, en el ámbito laboral, la garantía de la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, en tanto cumplan con las normas y no haya causales que justifiquen debidamente su despido19, su decreto reglamentario, delega la elaboración y aprobación de un procedimiento específico para la reincorporación de servidoras y servidores públicos con discapacidad y/o cónyuges, padres, madres y tutores de personas con discapacidad, ante un despido injustificado al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en su segunda parte20. Con posterioridad, la Ley 977 de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, de 26 de septiembre de 2017, impuso al Estado, el deber de garantizar la inamovilidad de personas con discapacidad, de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en el sector público y privado, en tanto cumplan con las normas vigentes y no existan causales que justifiquen su desvinculación"21.

Sin embargo, en vigencia de la Ley 223, el Tribunal Constitucional Plurinacional al resolver el caso de un funcionario municipal que fue despedido injustificadamente, no obstante tener bajo su dependencia a su hermana, con discapacidad visual permanente (ceguera en ambos ojos), le otorgó la tutela solicitada y dispuso su reincorporación laboral al cargo del que fue destituido, la declaración de su inamovilidad funcionaria durante el tiempo que se encuentre bajo su dependencia y cuidados, y el pago de sus salarios devengados por el periodo de cesantía en su fuente laboral22. Razonamientos y decisión que fueron sustentados en un sistema normativo (Ley y Decreto reglamentario) preconstitucional más favorable23; consiguientemente, la citada jurisprudencia constitucional estableció implícitamente la inamovilidad laboral de los trabajadores o servidores públicos que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad que tengan una relación de parentesco en línea colateral de segundo grado. Asimismo, éste mismo Tribunal hizo extensiva ese beneficio al resolver el caso de un funcionario de una universidad pública que fue despedido injustificadamente, reconociendo su inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su madre con discapacidad física-motora (grado de discapacidad moderado), concediéndole la tutela solicitada y disponiendo su reincorporación laboral al cargo del que fue destituido y el pago de sus salarios devengados por el periodo de cesantía en su fuente laboral, expresando textualmente: "En consecuencia, esta protección conlleva a obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo. Sin embargo, esta protección no es absoluta; toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley"24 (las negrillas son nuestras).

En atención a los razonamientos precedentemente citados, se puede concluir que la jurisprudencia constitucional estableció implícitamente la inamovilidad laboral de los trabajadores o servidores públicos que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad que tengan una relación de parentesco en línea directa de primer grado (padres o hijos).

Entendimientos jurisprudenciales que se encuentran sustentados en la aplicación del principio pro homine, como criterio de interpretación de los derechos fundamentales, que enseña: "...se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria."25.

Sin embargo, la inamovilidad laboral de los trabajadores o servidores públicos, no tiene un carácter absoluto, puesto que la misma Ley 223, estableció las causales de perdida de éste beneficio, teniendo las mismas un carácter enunciativo y no limitativo; en ese entendido, la inamovilidad laboral por circunstancias que atañen a la discapacidad, subsistirá en tanto el trabajador o servidor público tenga bajo su dependencia a la persona con discapacidad (hijo, padre o hermano). Con el añadido de que tenga que cumplir los deberes administrativos impuestos en la Ley 223 y los Decretos reglamentarios; así como no existen causales que justifiquen debidamente su despido, en el marco del art. 34.II de la citada Ley. III.3. De la garantía general del debido proceso y la imposición de sanciones administrativas en servidores públicos

El debido proceso se encuentra consagrado en la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental26, garantía constitucional27 y principio procesal constitucional que disciplina la función de impartir justicia28, en atención a estas cualidades, la jurisprudencia constitucional se encargó de resaltar su carácter tridimensional del debido proceso, en sus diferentes fallos29; también fue la jurisprudencia constitucional del extinto Tribunal Constitucional la que se encargó de asignarle la calidad de garantía general30, razonamiento que continuó en la doctrina constitucional del actual Tribunal Constitucional Plurinacional31.

En ese sentido la jurisprudencia constitucional configuró los elementos constitutivos que le conciernen, en los siguientes términos "En consonancia con los Tratados Internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra si mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones"32 (las negrillas son añadidas).

Elementos que no se encuentran contenidos en un sistema limitado o cerrado, al contrario, debido al carácter progresivo de los derechos, establecidos por el art. 13.1 de la CPE, esos elementos constitutivos, tienen un carácter enunciativo; puesto que, el debido proceso, al haberse constituido en una garantía general, del mismo, pueden derivar otros elementos conforme al desarrollo doctrinal y jurisprudencial, así como al desarrollo del proceso, cuya finalidad viene a constituir en un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.

Por otra parte, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH) señaló que las garantías del debido proceso no se restringen a los procesos judiciales o jurisdiccionales, se refiere a cualquier autoridad pública -administrativa, legislativa o judicial- que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, es decir, a cualquier acto administrativo que determine algún tipo de sanción o resoluciones que determine derechos y obligaciones de las personas o que produzca efectos jurídicos que indudablemente repercuten en los derechos de las personas33; en ese contexto, corresponde señalar que el derecho, principio y garantía genérica del debido proceso no se restringe en su aplicación al ámbito jurisdiccional solamente, sino, es extensivo a cualquier procedimiento en el que tenga que determinarse derechos y obligaciones.

Ahora bien, retomando el debido proceso como garantía constitucional, por una parte, es necesario precisar que el art. 117.I de la CPE, establece: "Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso", por otra, un principio constitucional que rige la administración pública es el principio de responsabilidad34. En ese marco constitucional, la jurisprudencia constitucional en un caso concerniente a un médico especialista -personal en salud de SEDES Pando- despedido presuntamente por abandonar su fuente de trabajo sin justificación alguna, sin previo proceso administrativo disciplinario; temas vinculados a la imposición de sanciones administrativas a servidores públicos o la responsabilidad por la función pública en materia administrativa, determinó que independiente de la clase de servidor público del que se trate, cuando la causa para su destitución o retiro sea la atribución de la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones -como el presunto abandono de funciones por un periodo de tres días hábiles consecutivos, sin justificación-, es exigible que los servidores públicos tengan derecho a un previo y debido proceso en el cual ejerzan sus derechos y garantías esenciales, es decir, se debe dar la oportunidad al funcionario de justificar las inasistencias, no pudiendo de manera directa sin previo ejercicio del derecho a la defensa, disponer la destitución del funcionario; por lo que, deberá instaurarse proceso administrativo para demostrar tal extremo -abandono de funciones-, con el fin de que se respete el derecho de la persona a ser oída antes de recibir una sanción35; en otro caso análogo factico, se enfatizó el proceso administrativo previo, para demostrar la comisión de faltas disciplinarias en el ejercicio de las funciones del servidor público como causal de despido o destitución, dentro el cual pueda ejercer sus derechos a la defensa, independientemente de la condición de servidor público que le revista36.

De manera específica respecto a los servidores públicos provisorios, la prohibición de decisiones arbitrarias, la imposición de sanciones disciplinarias como el despido o la destitución y el derecho al debido proceso expreso que cuando a los funcionarios provisorios se los desvincula de su fuente de trabajo por un supuesto mal desempeño funcionario, se les debe aplicar las reglas de un debido proceso, en cuya virtud, nadie puede sufrir una sanción sin haber sido oído y juzgado a través de un juicio previo, la garantía de la presunción de inocencia, evitando la aplicación de sanciones sin que se haya juzgado a la persona previamente37. Consiguientemente, se puede concluir que, "si bien los funcionarios provisorios no tienen derecho a la estabilidad laboral, sí tienen derecho a un debido proceso previo cuando se les impute faltas en el ejercicio de sus funciones, en mérito a la responsabilidad de todo servidor público"38, como justificación de un despido o destitución de su fuente laboral.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral y al debido proceso; puesto que, fue desvinculada de sus funciones de médico por la entidad municipal de manera directa, presuntamente por faltar tres días consecutivos sin justificación, sin tomar en cuenta que presentó solicitud de licencia con goce de haberes, acogiéndose al beneficio establecido por Resoluciones Ministeriales; asimismo, tiene bajo dependencia a su hijo menor con discapacidad -que constituye su único sostén por haber fallecido su padre-; y padece de diabetes mellitus tipo 2 e hipertensión arterial.

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados se establece que el vínculo laboral entre el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz y la accionante, en el área de salud (Conclusión II.3.). La entidad municipal, procedió a la desvinculación laboral de la accionante mediante Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021 de 6 de enero, suscrito por la Dirección de Talento Humano, con el título "Retiro Voluntario" en el cargo de Profesional C de la Unidad de Hospitales y Centros de Salud, que venía desempeñando (Conclusión II.4.); destitución que tiene como fundamento, presuntamente las faltas a su fuente laboral en un periodo de tres días consecutivos sin justificación, según Informe con CITE: GAMEA/DTH/UAL/HMGM/INF. 008/2021 de 15 de enero, suscrito por la Asesora Legal de la Dirección de Talento Humano del referido Gobierno Autónomo Municipal (Conclusión II.5.).

Asimismo, mediante memorial presentado el 26 de marzo de 2021ante ventanilla única del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, la accionante, interpuso recurso de revocatoria contra el Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021 de desvinculación laboral, que mereció respuesta mediante INFORME GAMEA/DTH/UAL/AJTJ/047/2021 de 14 de junio, de la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Talento Humano del señalado Gobierno Autónomo Municipal, en el que concluyó que se encuentra impedido para pronunciarse al recurso de revocatoria planteado (Conclusión II.7.).

En ese contexto se ingresará a analizar los hechos de relevancia constitucional que motivan esta acción de defensa y en el marco constitucional y jurisprudencial desarrollado precedentemente; empero, antes de ingresar al análisis de fondo, corresponde pronunciarse a aspectos de orden procesal incorporados por el Director hoy coaccionado al presentar su informe en la acción de amparo constitucional, cuestionando que la accionante no agotó los recursos en sede administrativa.

Respecto al presunto incumplimiento del principio de subsidiariedad por la accionante. Al respecto es necesario precisar que la accionante tiene bajo su dependencia exclusiva a su hijo menor de edad -al momento de su desvinculación laboral-, quien tiene discapacidad múltiple, deficiencia auditiva, en un porcentaje de 76% (Conclusión II.1.), por el fallecimiento de su padre Oscar Guillermo Machicado Cuela el 16 de abril de 2009 (Conclusión II.2.).

En esa comprensión, la accionante se encuentra en el sector de la población denominado como grupos vulnerables, puesto que éste, es extensible a trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, como se tiene desarrollado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional; consiguientemente, en su favor se aplica la excepción al principio de subsidiariedad, de tal manera que no requiere el agotamiento de los medios y recursos en sede administrativa, para la activación de la acción de amparo constitucional con la finalidad de salvaguardar sus derechos y garantías constitucionales, extremo que ya fue advertido en el Auto Constitucional 0089/2022-RCA de 3 de mayo (fs. 72), al referirse escuetamente a esas circunstancias, y en el que además se estableció que pese a esa excepción, la accionante recurrió a su entidad empleadora a través del recurso de revocatoria, misma que mereció un Informe de Asesoría Legal, a partir de lo cual se computaba el plazo del principio de inmediatez.

Respecto al problema jurídico planteado. Superada la cuestión procesal es necesario ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en esta acción tutelar. Por cuanto, es necesario tener presente que la accionante denuncia su desvinculación laboral directa en su calidad de médico de la Unidad de Hospitales y Centros de Salud, dependiente de la Dirección de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, presuntamente por faltar tres días consecutivos sin justificación.

Cuando la desvinculación tiene como fundamento la imposición de una sanción administrativa disciplinaria como la destitución o despido, como efecto de la falta o inasistencia a la fuente laboral por tres días consecutivos sin justificación, ésta sanción debe ser impuesta previo procedimiento administrativo en el que se respecte los derechos a la defensa y al debido proceso, en el que pueda presentar sus aclaraciones, descargos, cuestionar o contradecir la denuncia presentada, independientemente de la calidad de servidor público (de carrera o provisorio) que le corresponda, ampliamente desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3. de la Presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Si bien el Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021, por la que se le desvinculó laboralmente a la accionante, alude contradictoriamente a un "Retiro Voluntario" -incluyendo la cita normativa del DS 1592- y "SE PRESCINDE DE SUS SERVICIOS", es el Informe con CITE: GAMEA/DTH/UAL/HMGM/INF. 008/2021, de la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que precisa con especificidad de la destitución por faltas por un periodo de tres días consecutivos, sin presentar justificativo, citando expresamente el art. 41.f) del Estatuto del Funcionario Público que a la letra dice "Abandono de funciones por un período de tres días hábiles consecutivos, o seis discontinuos, en un mes, no debidamente justificados", como causal de retiro de la administración pública. Causal de retiro que fue ratificado por las autoridades demandadas al momento de presentar su informe en la presente acción tutelar.

En esa comprensión, se puede concluir que la desvinculación laboral de la accionante no fue precisamente un retiro voluntario como expresa el Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021, al contrario, fue un retiro por destitución y viene a constituir una sanción administrativa impuesta a la accionante presuntamente por faltar a su fuente laboral por un periodo de tres días consecutivos, sin presentar justificativo. Sin embargo, lo que también resulta evidente es la falta de cumplimiento del procedimiento administrativo previo, en el que la accionante pueda ejercer su defensa, formulando aclaraciones, descargos e impugnaciones, en suma, en el que ejerza su derecho a la defensa y debido proceso, antes de que se le imponga una sanción administrativa, para hacer efectiva la responsabilidad por la función pública conforme el principio constitucional de responsabilidad.

Además, es necesario tener presente que, como se tiene señalado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, en el ámbito constitucional corresponde la protección de las personas con discapacidad, a través de la garantía de su inamovilidad laboral, beneficio extensible -vía jurisprudencia constitucional- a trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa de parentesco.

Como se tiene señalado en líneas precedentes, la accionante tiene bajo su dependencia exclusiva a su hijo menor de edad -al momento de su desvinculación laboral-, quien tiene discapacidad múltiple, deficiencia auditiva, en un porcentaje de 76%, razón por la cual, goza de inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su hijo menor de edad con discapacidad, sin perjuicio de que se pueda establecer contra su persona, la responsabilidad por la función pública; empero, mediante un procedimiento previo en el que se respete sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; lo contrario implicaría la aplicación arbitraria de una sanción administrativa.

Los razonamientos anotados, hacen estimable la otorgación de la tutela solicitada por la accionante, en cuyo mérito, queda totalmente justificado dejar sin efecto el Memorando DTH-JCTCH/B/026/2021, como consecuencia disponer que el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, proceda a su reincorporación laboral al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como Profesional C, medico dependiente de la Dirección de Salud del señalado Gobierno Autónomo Municipal u otro puesto laboral similar sin afectar su nivel salarial, el pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales que le conciernen. Sin perjuicio de la realización del proceso administrativo para establecer la responsabilidad funcionaria que pueda dar lugar a la imposición de una sanción administrativa, en el que la accionante pueda ejercer sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, precedentemente señalados.

Finalmente, respecto al pago de daños y perjuicios, estas no pueden ser consideradas en razón de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada obró de manera correcta.