0718/2022-S4

La citada Sentencia 254/2020, -a criterio de la parte accionante-, incurrió en una serie de actos ilegales y omisiones indebidas, vulnerando sus derechos; toda vez que, omitió pronunciarse y considerar los extremos denunciados en forma expresa en su demanda contencioso administrativa, por lo que carece de fundamentación y motivación suficiente y necesaria, respecto:

1. a)La vulneración del debido proceso administrativo, así como del principio de legalidad en la emisión de las Resoluciones ASFI/907/2018; ASFI 1139/2019 y de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 095/2018;
2. b)Las contradicciones y posiciones erráticas de la Resolución Ministerial Jerárquica;
3. c)La omisión en que incurrió el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, con relación al riesgo inherente de las actividades del Mercado Inversor;
4. d)La denuncia por fractura del principio de verdad material e imposibilidad de prever hechos futuros, al responsabilizar a la empresa por hechos naturales en la dinámica del negocio inversor, sin contemplar la verdad material de los hechos, y sin tomar en cuenta que la Resolución impugnada no señala nada sobre la existencia de un elemento incontrolable cual es el fraude, y tampoco la ASFI mostró la forma de administrar la evolución de la colocación de los bonos en cuestión;
5. e)La inaplicabilidad de la institución jurídica de indemnización y el art. 106 de la Ley de Mercado de Valores (LMV), cuando en la Resolución impugnada no existe la evidencia de un daño;
6. f)La inexistencia de metodología para determinar el presunto daño y el desconocimiento del principio de legalidad, que hacen al debido proceso;
7. g)El cuestionamiento sobre si las inversiones se realizaron dentro de la normativa, ya que la resolución impugnada no hizo referencia a la calificación de riesgo local, ni dio explicaciones sobre esa calificación;
8. h)La denuncia sobre el error en la fecha de corte para la reposición o indemnización del daño, por el cual la ASFI determinó que la empresa debía cubrir el primer tramo, es decir, la variación que tuvo el valor de cuotas entre junio y agosto de 2012, cuando esa fluctuación de la valoración del portafolio, en realidad implica el riesgo asumido por los inversionistas del fondo, a momento de optar por una alternativa de inversión; y,
9. i)La empresa en su demanda denunció ocho agravios y la Sentencia 254/2020 expresó que la indicada demanda había sido desvirtuada en sus siete puntos planteados.

La parte solicitante de tutela, a través de su abogado ratificó in extenso su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que:

1. 1)Los demandados, en la Sentencia 254/2020, no se pronunciaron ni consideraron los extremos y justificaciones de orden legal esgrimidos en la demanda contenciosa administrativa, que respaldaban la impugnación a la Resolución Ministerial Jerárquica 095/2018; por tanto, no realizaron la motivación ni fundamentación suficiente y necesaria y declararon improbada la demanda principal, señalando de manera ambigua algunos aspectos en su punto Sexto, referido al análisis de la problemática planteada, omitiendo considerar que la ASFI y el propio Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, al emitir sus resoluciones, violaron derechos y principios fundamentales al debido proceso administrativo, así como el de legalidad; y,
2. 2)La relevancia constitucional en este caso, recae en el hecho de que las autoridades demandadas, se basaron en presunciones incorrectas en relación a los cuestionamientos denunciados en el memorial de demanda, dado que no cuenta con los elementos que permitan asumir dichas posiciones, además de no haber desvirtuado los agravios denunciados, evidenciándose la falta de motivación suficiente y necesaria, para declarar improbada la demanda; presumiéndose que si los Magistrados demandados hubieran ingresado a la consideración adecuada de todos los agravios, el resultado hubiera sido diferente; por lo que, pide se restituya esta omisión y den una respuesta en el fondo.

Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia; por informe presentado el 5 de noviembre de 2020, cursante de fs. 974 a 977, señaló que:

1. i)La Sentencia 254/2020, fue emitida dentro de una demanda contenciosa administrativa, que no valora prueba, ya que su naturaleza jurídica es la de una demanda nueva de puro derecho, cuyo principal objeto es el control de legalidad;
2. ii)La parte accionante pretende confundir la vulneración de derechos con una revisión de la actividad jurisdiccional o segunda instancia de la demanda contencioso administrativa, y justificar su carente técnica recursiva, aduciendo una ausencia de consideración de los supuestos agravios esgrimidos en la indicada demanda;
3. iii)Sobre la falta de fundamentación denunciada en varios puntos, hace varias consideraciones retóricas, sin establecer un nexo de causalidad entre su tesis y lo resuelto en la resolución impugnada, pretendiendo que esta última se aparte de los marcos del proceso contencioso administrativo como juicio de puro derecho y considere una serie de subjetividades contenidas en los agravios de su demanda, sin que haya acreditado la relevancia constitucional existente en este caso;
4. iv)En cuanto al error de la valoración probatoria, que reclama en otros dos puntos, ya se dijo que la demanda contencioso administrativa es de puro derecho y no valora prueba;
5. v)Respecto al término cuestionado en la demanda contencioso administrativa, relacionado a una interpretación legal efectuada en sede administrativa, señalaron que en sede judicial, la empresa no realizó la más mínima argumentación ni señaló algún yerro al respecto, que permita el control de legalidad, y menos lo demostró en sede constitucional;
6. vi)No se advierte de qué manera se hubiera vulnerado la tutela judicial efectiva, siendo una mera enunciación carente de motivación y fundamentación;
7. vii)La parte accionante no demostró la vulneración ni el nexo causal entre los hechos y los derechos supuestamente lesionados, al no haber efectuado una fundamentación clara; y,
8. viii)En cuanto a los principios, recordaron que no son tutelables, advirtiéndose la poca comprensión de la naturaleza jurídica de la acción de defensa incoada. Por lo expuesto, solicitaron denegar la acción de amparo constitucional, manteniendo incólume la Sentencia 254/2020.

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a través de su representante legal, Sergio Bustillos, manifestó lo siguiente:

1. a)La parte impetrante de tutela adquirió los bonos emitidos por el Banco Cruzeiro Do Sul de Brasil, cuando los mismos contaban con una calificación de riesgo, menor a la requerida en el art. 18 de su propio Reglamento Interno, habiendo infringido tanto esa norma como el art. 107 del Reglamento para Fondos de Inversión; situación que no hace a la controversia actual, sino como antecedente, ya que esos datos constituyen una cuestión firme plenamente, en sede administrativa conforme lo determinado por las Resoluciones Administrativas de la ASFI 580/2013; 731/2013 y la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 022/2014;
2. b)En el presente amparo constitucional, se encuentran en consideración las Resoluciones Administrativas de la ASFI 907/2018; 1139/2018 y la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 95/2018, las cuales, como efecto de la compra en condiciones viciosas de los bonos antes citado, están referidas a la indemnización de los perjuicios ocasionados a los participantes de renta activa, fondo de inversión abierto de corto plazo y al propio fondo, habiendo la autoridad reguladora determinado el daño emergente en $us218 040,46, (doscientos dieciocho mil cuarenta 46/100 dólares estadounidenses) instruyendo que la empresa accionante haga el depósito de ese dinero a los fines de su aplicación y pago; disposición que se adoptó a través de un intrincado y dilatado procedimiento de sucesivas valoraciones y evaluaciones técnicas, desde noviembre de 2014 hasta noviembre de 2018; aspecto no mencionado por la empresa, pero que constan en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 95/2018, sobre la que recayó la demanda contenciosa administrativa; misma que fue declarada improbada por los Magistrados demandados, a través de la Sentencia 254/2020, lo que no puede extrañar a nadie, ya que la administración pública en materia de regulación financiera, fue prolija y detallista, cuando determinó el daño ocasionado por la empresa a los participantes de renta activa, fondo de inversión abierto de corto plazo y al fondo mismo e instruyó que esa entidad deposite el dinero, a efectos de su aplicación y pago; por lo que, la decisión judicial, da plena fe de ello, sin que hubiera incurrido en ninguna infracción;
3. c)Llama la atención que en esta acción de defensa se reclama una falta de fundamentación suficiente de la Sentencia 254/2020, y contradictoriamente rescata para cada uno de sus acápites, citas íntegras de los argumentos de ese fallo judicial;
4. d)En la audiencia, la parte accionante está pretendiendo incluir nuevos elementos, lo cual no es posible, máxime si tuvo seis meses para preparar su acción, pues con ello estaría vulnerando derechos del Ministerio del ramo; y,
5. e)Hizo notar que la acción es imprecisa y mal elaborada, ya que la empresa presenta reclamos sin explicarlos, y así actuó también en sede administrativa y judicial. Concluyó solicitando se rechace totalmente la pretensión de la empresa accionante.

La ASFI, a través de sus abogados y apoderados, ratificaron el informe escrito de fs. 960 a 964, en el cual refieren que en este caso:

1. 1)Existen actos consentidos en forma libre y expresa, ya que la Resolución Administrativa ASFI 580/2013, dispuso sancionar a la empresa accionante con una multa de $us77 000 (setenta y siete mil dólares estadounidenses), por incumplimiento a la normativa administrativa, advirtiéndose que la indicada empresa hizo el pago correspondiente, dentro del plazo señalado; actuación que se constituye en una aceptación expresa y libre de esa sanción impuesta por la ASFI;
2. 2)La Resolución ASFI/907/2018, estableció que la empresa cometió una infracción y fue sancionada conforme se desprende de la Resolución ASFI 580/2013, al generar un daño a los participantes de la renta activa a corto plazo por la adquisición de bonos emitidos por el Banco Cruceiro Do Sul, con una calificación de riesgos más baja a la prevista para el Fondo de Inversión Abierto Administrado de AA3, debiendo cancelar la suma de $us218 040,46; decisión administrativa ratificada por Resolución ASFI 1139/2018, dictada por la ASFI y la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ/SIREFI 095/2018, así como por la Sentencia 254/2020, las cuales son efecto de la Resolución primigenia (580/2013), que fue pagada y aceptada por la accionante, por lo que, debe tenerse presente la previsión contenida en el art. 203 de la CPE y modulación de la SC 1721/2014, pues se advierte una causal de improcedencia por actos consentidos que impide la tramitación de esta acción en vía constitucional;
3. 3)La ASFI observó mediante Resolución ASFI/580/2013, que la empresa accionante hubiera adquirido bonos emitidos por el Banco Cruceiro Do Sul, pese a tener una calificación de riesgos menor a la prevista para Fondo de Inversión Abierto Administrado, en cuyo mérito dispuso el pago por reposición del daño ocasionado, por un total de $us218 040,46 (doscientos dieciocho mil cuarenta 46/100 dólares estadounidenses) en el plazo de quince días, en dos tramos: El primero de $us87 733,64 (ochenta y siete mil setecientos treinta y tres 64/100 dólares estadounidenses) y el segundo, de $us130 706,82 (ciento treinta mil setecientos seis 82/100 dólares estadounidenses), a las cuentas señaladas al efecto;
4. 4)No se trata de una sanción, sino un pago por el daño causado, llamando la atención que la empresa siga evitando su pago desde el 2014; y,
5. 5)Hicieron notar que las resoluciones administrativas emitidas por la ASFI se encuentran debidamente fundamentadas y motivadas y en la presente acción constitucional no se estableció de manera cierta e idónea la vulneración al debido proceso. Pidieron se declare la improcedencia de la acción tutelar por actos consentidos y libres o alternativamente, si se ingresa al fondo, se deniegue la tutela solicitada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 99/21 de 26 de mayo de 2021, cursante de fs. 988 a 997 vta., denegó la tutela solicitada, sin costas, por ser excusable, con los siguientes fundamentos:

1. i)Ante la admisión de la acción de amparo constitucional por el Juez de La Guardia y luego por el Juez de El Torno, ambos del departamento de Santa Cruz, quienes en audiencia, a su turno, dieron curso a la excepción de incompetencia planteada por una de las partes, por lo que, se aclaró que en la jurisdicción constitucional no se tramitan ni incidentes ni excepciones, ni ninguna petición en la vía incidental o excepcional, máxime si el Tribunal de garantías, bajo el principio de celeridad, debe resolver de forma inmediata las acciones sobre las cuales tiene conocimiento. Por otra parte, ninguno de los Jueces se pronunció sobre las medidas cautelares dispuestas el 30 de marzo de 2021, por el Tribunal de garantías de La Guardia, ni las dejaron sin efecto. Sobre la competencia territorial, la SCP 010/2021 de 22 de marzo, demarcó lo establecido en las Leyes 1104 y 1139 en cuanto a la delimitación territorial de las salas constitucionales y el acudir en función al territorio de los sujetos procesales, es decir que toda acción de control tutelar que deviene de un proceso principal, tiene definidos los sujetos procesales y sus respectivos domicilios, resultando inadmisible generar un nuevo domicilio a título de apoderado u otro. La remisión en consulta ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, es privativa para las resoluciones de los tribunales de garantías, que resuelvan las acciones de defensa, y no se puede remitir en consulta por libre arbitrio, otro tipo de decisiones;
2. ii)En el primer punto, referido a una incongruencia omisiva y falta de fundamentación por no haber absuelto todos los agravios, se concluye que en el punto VI de la Sentencia 254/2020, se dio respuesta a todos y cada uno de los agravios invocados;
3. iii)En cuanto a la falta de motivación y fundamentación, se evidencia que el accionante no fundó con carga argumentativa suficiente, la relevancia constitucional para que el Tribunal de garantías ingrese al fondo, lo que le impide pronunciarse respecto a afirmaciones meramente subjetivas o retóricas a título de agravio, expresadas en los puntos 1, 2, 3 y 5 del memorial de amparo constitucional;
4. iv)En cuanto al punto 4, sobre la valoración arbitraria de la prueba, la SCP 340/2016-S2 de 8 de abril, prevé tres supuestos, entre ellos la precisión de la prueba considerada irrazonablemente valorada y la relevancia constitucional de esa situación, y cómo debió valorarse, lo que no sucedió en el caso presente, no siendo posible ingresar al fondo;
5. v)Respecto al punto 6, referente a la vulneración del principio de congruencia, el Tribunal de amparo no advierte incongruencia en el fallo impugnado, por lo que tampoco corresponde tutelar este aspecto;
6. vi)En cuanto al punto 7, sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva, no se advierte en qué aspecto hubo esa falta de tutela judicial efectiva y de qué manera esa ausencia revista relevancia constitucional para que el fondo de la decisión se vea afectada; y,
7. vii)Absueltos los siete agravios, debe entenderse que la tramitación del proceso administrativo que culminó en la imposición de la multa, es totalmente distinto al proceso administrativo que hoy deriva en el proceso contencioso, objeto de esta acción de defensa, vale decir que se tiene por cumplido el principio de subsidiariedad, por ello, no es correcto ni evidente que concurra la causal del art. 53.2 del CPCo.