0739/2023-S3

En revisión la Resolución 69/2022 de 27 de mayo, cursante de fs. 33 a 40 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Armando Uño Colque contra Milca Bani Condarco Pérez de Molina, Secretaria Municipal de Economía y Hacienda; y, Poitiers Laime Choque, Jefe de la Unidad de Mercados a.i., ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Oruro. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 25 de mayo de 2022, cursante de fs. 16 a 19 vta., el accionante manifestó lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Ante el abandono por más de diez años de la caseta de venta de telas signada con el número 45, ubicada en el mercado Fermín López, pasaje Intendencia, registrada bajo el Padrón Municipal 01-01-0059 por parte de su concesionaria Elena Colque Mamani Vda. de Uño (su madre), formuló demanda administrativa de reversión de puesto de venta y posterior concesión por derecho preferente ante el GAM de Oruro; toda vez que, su persona vino ejerciendo posesión sobre dicha caseta de venta y desarrollando ahí mismo su actividad laboral principal. A raíz de tal interposición, la Secretaría Municipal de Economía y Hacienda del GAM de Oruro, mediante Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022 de 17 de mayo, haciendo mención a un informe de Asesoría Legal, sin mayor fundamento ni motivo legal alguno, e invocando erróneamente el art. 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, dispuso la clausura temporal del puesto de venta entretanto dure el trámite administrativo de reversión y se determine a quién corresponde dicho puesto de venta, comisionando su cumplimiento al Jefe de la Unidad de Defensa al Consumidor. No obstante, que la precitada Resolución fue emitida en los alcances de la Ley de Procedimiento Administrativo y por ende susceptible de ser recurrida vía recurso de revocatoria y jerárquico, la misma fue ejecutada el 21 de mayo de 2022, sin considerar que dicha sanción anticipada que se constituye un prejuzgamiento no se encontraba ejecutoriada ni gozaba de firmeza, vulnerándose con esta medida de hecho su derecho al trabajo, pues en el memorial de reversión se hizo conocer que dicha caseta se constituía en su actividad laboral principal, por lo que al haber ordenado su clausura le privaron arbitrariamente de los medios de subsistencia para él y su familia, afectando de este modo también sus derechos a la vida y a la salud. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El accionante considera lesionados sus derechos al trabajo y a dedicarse al comercio, vinculados a sus derechos a la vida y a la salud; citando al efecto los arts. 46 y 47 de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene el cese de todo acto de perturbación, debiendo procederse a la inmediata desclausura del puesto de venta ubicado en el mercado Fermín López, pasaje Intendencia signado con el número 45, restituyéndolo en su favor entretanto prosigan y concluyan los trámites administrativos necesarios, permitiendo su ingreso libre a dicha caseta y al desarrollo de su actividad laboral y comercial, y que en caso de incumplimiento se autorice a su persona proceder a la apertura del mencionado puesto de venta con la intervención de personal de la Sala Constitucional o Notario de Fe Pública que certifique la restauración de su derecho al trabajo y al ejercicio del comercio, sea con expresa condenación de costas procesales y resarcimiento de daños y perjuicios. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional Celebrada la audiencia pública el 27 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 26 a 32, en presencia del peticionante de tutela asistido por su abogada y la parte accionada; y, en ausencia de la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción El accionante a través de su abogada, en audiencia ratificó y reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional enfatizando que en el caso no se cumplió con el debido proceso, por cuanto una vez puesta a su conocimiento el Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022, el 17 de mayo de ese año, tenía diez días para interponer el recurso de revocatoria conforme lo establece la Ley de Procedimiento Administrativo. I.2.2. Informe de la parte accionada Milca Bani Condarco Pérez de Molina, Secretaria Municipal de Economía y Hacienda del GAM de Oruro, en audiencia mediante su abogado, señaló que:

1. a)La presente acción de defensa no debería sustentarse, por cuanto existe un proceso administrativo aún no terminado, encontrándose ante la resolución del recurso de revocatoria planteado por el accionante;
2. b)El art. 59 de la LPA, establece claramente que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución de impugnación; por lo que, el hecho de que se haya presentado el recurso de revocatoria "...no es viable para que siga ejecutando la ejecución de la clausura..." (sic); y,
3. c)El presente caso no observa el principio de subsidiariedad por cuanto existe un proceso administrativo en el cual se denuncia el reconocimiento de firmas entre el accionante y su madre, por lo que al no haberse agotado las instancias respectivas, corresponde denegar la tutela.

Poitiers Laime Choque, Jefe de la Unidad de Mercados a.i. del GAM de Oruro, en audiencia a través de su abogado, manifestó lo siguiente:

1. 1)El presente caso se trata de un proceso administrativo con relación a la reversión de un puesto de venta en el mercado Fermín López, lo que hace que se constituya en un hecho controvertido, porque Elena Colque Mamani Vda. de Uño, madre del accionante y titular adjudicataria de ese puesto de venta, mediante memorial, el 25 de marzo de 2022 solicitó a la administración municipal la clausura de la caseta y el accionante en enero de ese año pidió su reversión y posterior concesión, por lo que el caso se tornó en un proceso contencioso, en función a lo cual la administración pública a objeto de no lesionar derechos y bajo los principios de autotutela en los que se constituyen los actos administrativos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo, emitió el Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022, en ese sentido tal resolución no se constituye en una resolución definitiva que ellos consideran una medida de hecho, habiéndose dispuesto en tal determinación la clausura temporal, entretanto se aclare quién es el verdadero adjudicatario, entendiéndose que existe un proceso administrativo a efecto, por lo que en el caso, no se puede alegar medidas de hecho dado que existen actos administrativos controvertidos que deben ser dilucidados en la misma administración pública;
2. 2)Contra la cuestionada Resolución, el accionante interpuso recurso de revocatoria, y recientemente este fue remitido ante la Dirección de Mercados, teniendo veinte días para emitir su criterio, elemento esencial que impide la procedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, no pudiendo prescindir del procedimiento administrativo e invocar la mencionada acción tutelar de forma directa; y,
3. 3)El proceso contencioso administrativo es la vía idónea para reclamar tutela judicial efectiva cuando la administración pública lesionó derechos o infringió procedimientos legales. I.2.3. Intervención de la tercera interesada Elena Colque Mamani Vda. de Uño, concesionaria del puesto de venta en cuestión y madre del accionante, no acudió a la audiencia ni remitió escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 25. I.2.4. Resolución La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 69/2022 de 27 de mayo, cursante de fs. 33 a 40 vta., concedió en parte la tutela solicitada, únicamente respecto al derecho al trabajo, disponiendo que los accionados ordenen y garanticen la desclausura y restitución a la fuente laboral del accionante a la caseta o puesto de venta ubicado en el mercado Fermín López, pasaje Intendencia, signado con el número 45, y denegó respecto al derecho al ejercicio de actividad comercial; todo ello bajo los siguientes fundamentos:
4. i)Leída atentamente el Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022, no se pudo advertir la existencia de un fundamento sólido debidamente motivado y adecuadamente sustentado que haga entrever la necesidad de aplicar una medida cautelar preventiva como es la clausura temporal que pretende resguardar los efectos de una resolución a dictarse en el futuro;
5. ii)De la lectura integral de la Ley de Procedimiento Administrativo, no se advierte la posibilidad de aplicar medidas cautelares, previos o preparatorias, la falta de taxatividad de la norma que bien pudo ser suplida a partir de una adecuada fundamentación y exposición de motivos que garanticen tal posibilidad y que la trastorne de legal, debida, razonable y lógica, lo que en la Resolución Administrativa no existe;
6. iii)El art. 42 de la LPA, que fue utilizado como sustento de la determinación de clausura, no se encuentra vinculado teleológicamente a esa posibilidad, ya que el mismo hace referencia a la clasificación del proceso administrativo, no a la posibilidad de determinar la clausura de un puesto, aspecto por el cual se considera que se lesionó el debido proceso;
7. iv)Las fotografías presentadas no fueron cuestionadas comprendiéndose en ese sentido su veracidad más aun cuando no se negó el hecho de haberse clausurado la caseta, sino que por el contrario se la ha defendido;
8. v)Los elementos de relevancia que se tiene es que la Unidad de Defensa al Consumidor, procedió a la clausura con el correspondiente precintado en el que textualmente se refiere '"dando cumplimiento a la hoja de ruta 569'" (sic), cuando el sustento jurídico para tal actuación se encuentra en el Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022;
9. vi)Por otra parte el GAM de Oruro, continuando con la arbitrariedad procede al precintado con la advertencia establecida en el art. 48 del Código Tributario Boliviano (CTB), referente a la violación de precinto, cuando el proceso desarrollado se encuentra enmarcando en la Ley de Procedimiento Administrativo, no existiendo connotación alguna vinculada a la omisión de tributos, lo que significa inclusive que se asumió competencias que no le corresponden;
10. vii)De la prueba reconocida por las partes y lo manifestado por el accionante se establece que la ejecución del acto de clausura se efectuó el 21 de mayo de 2022, que se constituye en un día inhábil a efectos administrativos, en ese entendido, se advierte que existieron excesos y actos ilegales que orillaron a la clausura del puesto de venta, lesionando con ello el derecho al trabajo, siendo menester reconducir a la legalidad la vulneración advertida; y,
11. viii)El derecho a la actividad comercial, tiene una connotación diferente que no está vinculada estrictamente a la caseta, por cuanto el ejercicio de la actividad de venta de tela puede estar vinculada a otra actividad de importación y exportación, o inclusive a su venta libre, no habiendo justificado su lesión. En vía de aclaración y complementación, la parte accionada en audiencia solicitó se aclare acerca de la existencia en el caso de hechos controvertidos, ello considerando que uno de los requisitos para la procedencia de la acción tutelar, es que el accionante debe acreditar la titularidad del derecho cuya tutela solicita, y en el caso se señaló que al respecto existe controversia entre los derechos de las dos partes dentro del proceso administrativo; por otra parte, refiriendo que la presente acción tutelar fue interpuesta en función a la lesión de dos derechos, solicita se aclare por qué toda la fundamentación versa sobre el derecho al debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación. A lo que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, respondió en relación a la existencia de hechos controvertidos, que en el caso el hecho pareciera ser controvertido pero a objeto de lo planteado en la acción no lo está, pues lo que se reclamó es que se activó una sanción sin cumplir los mecanismos legales, y el hecho controvertido está en el propio trámite administrativo, debiéndose determinar ahí quién es el propietario, si se clausura o no definitivamente la caseta o se procede a su reversión; es decir, el hecho controvertido no está vinculado a la exposición del derecho que ha sido denunciado como vulnerado. En relación al debido proceso, refirió que el hecho de mencionar que el Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022, resulta ser incorrecta a partir de las observaciones que fueron señaladas es específicamente el sustento de esas medidas de hecho, caso contrario se hubiera optado por anular dicha Resolución administrativa que es un aspecto que no se ha solicitado, y en ese marco la Resolución constitucional sería incongruente o ultra petita. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursa Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022 de 17 de mayo, por el cual Milca Bani Condarco Pérez de Molina, en su calidad de Secretaria Municipal de Economía y Hacienda del GAM de Oruro -ahora accionada- resuelve el inicio de oficio de proceso administrativo a objeto de resolver la controversia suscitada entre Elena Colque Mamani Vda. de Uño -ahora tercera interesada- y Armando Uño Colque -hoy accionante- respecto a la legítima prosecución de la caseta de venta 45, ubicada en el mercado Fermín López, pasaje Intendencia de la ciudad de Oruro, en cuyo artículo tercero, se determinó la clausura temporal del puesto de venta antes señalado, por el tiempo que se encuentre en trámite y se determine a quien corresponde el mismo, Resolución Administrativa también firmada por Poitiers Laime Choque, Jefe de la Unidad de Mercados a.i. del citado Gobierno Municipal -ahora coaccionado- (fs. 3 a 4). II.2. Constan dos fotografías, respecto a la ejecución de la clausura al puesto de venta, al que se hace referencia que se habría dado lugar el 21 de mayo de 2022 (fs. 5 a 6). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a ejercer la actividad comercial, vinculados a sus derechos a la vida y a la salud; toda vez que, los accionados, ejerciendo medidas de hecho, mediante el Auto que Resuelve Inicio de Proceso Administrativo 2/2022, determinaron la clausura temporal del puesto de venta respecto al cual venía ejerciendo posesión ante el abandono por más de diez años de su concesionaria, determinación dispuesta entretanto se desarrolle el trámite de reversión y posterior concesión en su favor que formuló ante el GAM de Oruro, decisión que fue ejecutada sin que dicha Resolución Administrativa se encuentre ejecutoriada y adquiera firmeza. En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. La acción de amparo constitucional y su resguardo ante vías de hecho

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional con relación a la definición de vías de hecho, los presupuestos para su activación y la finalidad de la tutela constitucional, mediante la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, estableció que: "...en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas 'vías de hecho', a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales:

1. a)Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y,
2. b)Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.

Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde en este estado de cosas, delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, con la finalidad de brindar una tutela constitucional efectiva, es necesario precisar tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad:

1. 1)La flexibilización del principio de subsidiaridad;
2. 2)La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y,
3. 3)Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandadas..." (las negrillas nos pertenecen).