0740/2022-S3

Ante esa situación, por memorial de 26 de junio de 2020, presentado el 29 de ese mes y año -recibido por la Dirección del SEDES Santa Cruz el 24 de julio de igual año-, solicitaron al Director Técnico ahora accionado, encargado de velar por la calidad de los servicios de salud a cargo de los prestadores públicos y privados, conforme dispone el Decreto Supremo (DS) 25233 de 27 de noviembre de 1998:

1. a)Una "Auditoria Médica Externa" sobre su padre; y,
2. b)Se revisen los aranceles establecidos por la Clínica INCOR S.R.L.; sin embargo, hasta el "día de hoy" -se entiende de interposición de esta acción de defensa- no recibieron una respuesta oportuna, motivada y con un fundamento técnico jurídico que resuelva el fondo de su petición; recibiendo únicamente el -13 de agosto del referido año-, la Nota con CITE U.J. SEDES 114/2020 de 7 del mismo mes, por la cual el "Asesor Legal" coaccionado de manera evasiva, señaló que por el momento no era factible la realización de una auditoria médica debido a las circunstancias técnicas, epidemiológicas y administrativas establecidas por la pandemia del COVID-19; y, que el SEDES -Santa Cruz- no recibió documentación alguna del Ministerio de Salud que hubiera regulado el arancel de prestación de servicios de entes privados. Ante esa situación, mediante memorial presentado el 25 de ese mes y año, reiteraron su denuncia de negligencia médica y cobros excesivos, la cual no mereció respuesta alguna; por lo que, a través del memorial presentado el 2 de octubre de ese año, nuevamente insistieron en su solicitud, sin obtener ninguna contestación.

El 24 de diciembre de 2020, solicitaron al Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, que exhorte al Director Técnico accionado atender su caso; recibiendo como respuesta la Nota -OF. SSPS 161/2020- de 30 de ese mes, indicándoles que si no obtuvieron una respuesta satisfactoria y que por ello se vulneraron sus derechos, lo que correspondía era formular los recursos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) siguiendo el principio de subsidiariedad. Por lo que, de conformidad con lo establecido por el art. 17 de la referida Ley, ante el silencio administrativo negativo, el 4 -presentado el 8- de marzo de 2021, plantearon recurso de revocatoria, y al no recibir respuesta; el 9 -presentado el 12- de abril de ese año, interpusieron recurso jerárquico, el cual fue respondido solo por el Asesor Legal coaccionado, mediante Nota de 5 de mayo de igual año, notificada a sus personas el 24 de junio del indicado año, siendo que ambos recursos fueron dirigidos al Director Técnico accionado, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SEDES Santa Cruz; en esa Nota, sin resolver el fondo de su petición el Asesor Legal coaccionado refirió que:

1. 1)Asesoría Legal del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz identificó un vicio de nulidad en el expediente administrativo desde la presentación de la denuncia de "26 de junio" de 2020; al respecto, si la Secretaría de Salud como instancia superior del SEDES ante la cual se remitió su caso, encontró vicios de nulidad, por qué no fueron notificados con los actos administrativos emitidos por la misma, la cual debía pronunciarse al efecto y reconducir el procedimiento; en ese sentido, al ser notificados simplemente con la referida Nota emitida por el Asesor Legal coaccionado, y al no existir ningún acto administrativo emitido por el Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales, no se dirigió la acción tutelar contra éste;
2. 2)Con la respuesta a su denuncia recibida el 13 de agosto de 2020, debieron hacer uso de los recursos previstos por ley conforme a los arts. 56 y 64 de la LPA, y no reiterar esa denuncia el 25 de ese mes y año. Al respecto, la Nota con -CITE U.J. SEDES 114/2020- recibida el 13 de agosto de 2020, no respondió a los puntos denunciados ni contenía la debida motivación y fundamentación, resultando incoherente que el Asesor Legal coaccionado señale que no era factible por el momento realizar una auditoría médica externa, omitiendo además pronunciarse expresamente respecto a los aranceles; motivo por el cual, en la fecha referida -25 de agosto de 2020- reiteraron su denuncia de negligencia médica y cobro excesivo de aranceles para que el Director Técnico accionado reconduzca el trámite, pidiendo una respuesta motivada y fundamentada, positiva o negativa; resultando ilógico que el Asesor Legal coaccionado -en la Nota de 5 de mayo de 2021- indique que no correspondía reiterar su denuncia; toda vez que, no existen normas que prohíban ello y obliguen al usuario activar recursos ante una simple petición; por lo que, no correspondía interponerse un recurso de revocatoria contra esa Nota -de 13 de agosto de 2020- al estar firmada por el coaccionado y no así por el Director Técnico accionado, que se constituye en la MAE y tiene capacidad de decisión, cumpliendo el referido Asesor Legal funciones a nivel de asesoramiento jurídico tal cual se observó al reiterar su denuncia por memorial de 25 de agosto de 2020, el cual, en aplicación del principio de informalismo previsto por el art. 4 inc. l) de la LPA, podía considerarse como una impugnación al contener reclamos y quejas a las observaciones del SEDES -Santa Cruz-, y no alegar recién en mayo de 2021, que debió presentar el recurso de revocatoria, lo que denota un total desconocimiento de la norma, falta de consideración con el administrado y falta de voluntad para resolver el conflicto sometido a su conocimiento; y,
3. 3)Al formular el recurso de revocatoria el 8 de marzo de 2021 y el recurso jerárquico el 12 de abril del indicado año, los mismos fueron presentados fuera de término. Al respecto, presentada la solicitud de atención de su caso el 26 de junio de 2020, al no recibir una respuesta fundamentada y motivada por más de seis meses, operó el silencio administrativo negativo conforme lo establece el art. 17.III de la LPA, motivo por el cual se presentaron los recursos de revocatoria y jerárquico, sin pronunciamiento "hasta el presente" -se entiende hasta la interposición de la acción de defensa-, ya que la Nota de 5 de mayo de 2021, notificada el 24 de junio del mismo año, no resolvió el citado recurso jerárquico al estar suscrita por el Asesor Legal coaccionado; puesto que, lo correcto era remitir los antecedentes a la Secretaría Departamental de Salud y Políticas Sociales o al Gobernador, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, para su correspondiente tratamiento, resolución y notificación por el ente superior; toda vez que, de acuerdo a lo estipulado por el art. 14 del DS 25233 de Organización, Atribuciones y Funcionamiento de los Servicios Departamentales de Salud, es atribución de la Unidad Jurídica asesorar jurídicamente al Director Técnico y a los Directores Distritales del SEDES, emitiendo informes, opiniones, recomendaciones y dictámenes de carácter jurídico; es decir, que la función principal del Asesor Legal es asesorar al Director Técnico del SEDES para que tome decisiones en el marco de la normativa; por lo que, al emitir la Nota con -CITE U.J. SEDES 114/2020- y la Nota de 5 de mayo de 2021, el Asesor Legal coaccionado excedió en sus funciones, ejerciendo otras que no le correspondían, impidiendo que el Director Técnico accionado se pronuncie sobre sus peticiones, pese a ser la autoridad ante quien presentaron sus memoriales y recursos.

Con ese accionar, se vulneraron sus derechos:

1. i)A la petición, ya que el Director Técnico accionado no respondió de manera oportuna, motivada y fundamentada a las solicitudes contenidas en los memoriales presentados el 26 -presentado el 29- de junio, 24 de julio, 20 -presentado el 25- de agosto; y, 29 de septiembre -presentado el 2 de octubre-, todos de 2020; tampoco respondió a los recursos de revocatoria y jerárquico planteados, recibiendo únicamente las respuestas emitidas sin competencia por el Asesor Legal coaccionado; y,
2. ii)Al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación de las resoluciones; puesto que, el Director accionado no resolvió los recursos de revocatoria y jerárquico planteados, conforme lo disponen los arts. 29 y 30 inc. a) de la LPA, teniendo el derecho a obtener una respuesta fundamentada y motivada que se pronuncie sobre el fondo del asunto de manera positiva o negativa; toda vez que, la Nota firmada por el Asesor Legal coaccionado no se constituye en una resolución o acto administrativo que hubiera resuelto dichos recursos y no se encuentra firmada por la autoridad a quien se dirigió los mismos.

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga que el Director Técnico accionado otorgue una respuesta de manera motivada y fundamentada respecto a sus memoriales presentados sobre los siguientes puntos:

1. a)Su solicitud de auditoria médica externa requerida por memoriales presentados el 29 de junio, 25 de agosto y 2 de octubre, todos de 2020; y a los recursos de revocatoria y jerárquico planteados; y,
2. b)Su denuncia contra la Clínica INCOR S.R.L. respecto a los aranceles o cobros excesivos, aplicando el procedimiento administrativo establecido en el DS 25233 y el Código de Salud.

Julio Coronado Loaiza, Asesor Legal del SEDES Santa Cruz, en audiencia expresó que:

1. 1)Lamentaba el fallecimiento del padre de las impetrantes de tutela, que de acuerdo con el historial clínico fue ocasionado por el COVID-19;
2. 2)Se cumplieron con las funciones y atribuciones que tiene el SEDES y que se encuentran reguladas por el DS 25233; en ese sentido, la parte peticionante de tutela sostuvo reuniones con su persona y con los técnicos de su dependencia -auditores médicos- verificándose la realización de una auditoría técnica "interno" que la tiene en su poder y que según establecen las normas se debe elaborar en caso de una auditoría interna;
3. 3)Por Resolución Ministerial 0043 de 5 de enero de 2021, se establecieron los aranceles por la atención médica y los cobros por concepto de pacientes referidos a COVID 19;
4. 4)Al contar con el equipo de auditores -médicos-, se encuentran dispuestos a realizar una auditoría interna si "el tribunal" lo determina; sin embargo, con relación al arancel, es una situación de índole privado; y,
5. 5)Se atendió a las accionantes en plena pandemia, aun cuando todo estaba cerrado y sus auditores internados por temas de salud, habiendo demostrado las mismas su satisfacción; por lo que ahora resulta incomprensible su accionar; en tal sentido, solicitó se declare "improcedente" la acción tutelar.

Néstor Alfredo Romero Dávalos, Gerente General de la Sociedad Clínica INCOR S.R.L., en audiencia, a través de sus abogados manifestó lo siguiente:

1. i)Las impetrantes de tutela no acreditaron tener justo interés legítimo para la presentación de la acción de amparo constitucional, acreditando su condición de pariente o viuda de la persona fallecida; en tal sentido, carecen de legitimación activa;
2. ii)Se denuncia la vulneración de los derechos a la petición y al debido proceso en su elemento de motivación de los recursos de revocatoria y jerárquico; sin embargo, los accionados carecen de legitimación pasiva, por cuanto ellos no resolverán los recursos de revocatoria y jerárquico;
3. iii)El Director del SEDES es nombrado por el Gobernador y depende funcionalmente del Director de Desarrollo Social; por lo que será el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz quien resolverá el recurso jerárquico, y al no ser accionado se configura la falta de legitimación pasiva aludida;
4. iv)Las peticionantes de tutela refieren que interpusieron la denuncia ante el Director accionado el 26 de junio de 2020, dejando transcurrir el tiempo -nueve meses-, reconociendo que recién presentaron los recursos de revocatoria y jerárquico el 4 de marzo y 9 de abril, ambos de 2021; y,
5. v)Se pretende la realización de una auditoría médica; empero, de acuerdo a la Ley del Ejercicio Profesional Médico -Ley 3131 de 8 de agosto de 2005-, esa auditoría es un procedimiento relacionado con un acto médico, que es toda intervención profesional del médico; en ese sentido, en la presente acción tutelar no se citó a los médicos que atendieron "al padre" de las accionantes y son quienes prestaron sus servicios y no dependen de la Clínica INCOR S.R.L., la cual sólo presta el servicio de darle la hospitalización, el equipo médico, enfermería y demás relativos a la atención. Por lo expuesto, piden se declare la improcedencia de la acción de defensa planteada. I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 121/21 de 19 de agosto de 2021, cursante de fs. 115 vta. a 121, denegó la tutela solicitada por concurrir la causal de improcedencia prevista en los arts. 53.3 y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), sin costas por ser excusable, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Las "misivas" presentadas el 24 de julio, 25 de agosto y 2 de octubre, todas de 2020, y sobre las cuales se solicita la tutela del derecho a la petición están firmadas por las accionantes; en tal sentido, las mismas se encuentran legitimadas activamente para interponer esta acción tutelar;
2. b)Los memoriales fueron dirigidos al Director Técnico del SEDES accionado, y teniendo en cuenta que el procedimiento administrativo se funda en el principio de informalismo y aun cuando la petición fuera erróneamente dirigida, amerita la reconducción, remitiéndola a la autoridad que corresponda; por lo que, no es evidente la ausencia de legitimación pasiva en los accionados;
3. c)Desde la última Nota -reiterativa- presentada el 2 de octubre de 2020, hasta la interposición de la presente acción tutelar de 16 de agosto de 2021, transcurrieron más de los seis meses que establece el principio de inmediatez; en consecuencia, no puede disponerse a través de esta vía de control tutelar, se den respuestas a las solicitudes presentadas hasta esa fecha, siendo que operó dicho principio;
4. d)La solicitud recibida por el SEDES Santa Cruz el 24 de julio de 2020, fue absuelta y contestada por Nota con -CITE U.J. SEDES 114/2020-, notificada a las impetrantes de tutela el 13 de agosto de ese año; sin embargo, se advierte que ellas primero pidieron una respuesta a esa solicitud, después, vía recurso de revocatoria, solicitaron se revise la respuesta; en ese sentido, se asume que ya había una respuesta por eso se recurrió. Esa Nota -de 7 de agosto de 2020- fue objeto del recurso de revocatoria presentado el 8 de marzo de 2021, encontrándose el plazo de diez días estipulado por el art. 64 de la LPA, superabundantemente vencido; y,
5. e)La "nota" de reiteración de denuncia de negligencia médica y cobro excesivo de aranceles presentada el 25 de agosto de 2020, debió ser considera por la administración, bajo el principio de informalismo, como un recurso de revocatoria; puesto que, en ella las peticionantes de tutela argumentaron que no recibieron respuesta y aplicando el silencio administrativo, plantearon el recurso jerárquico -recién- el 12 de abril de 2021, situación que denota el incumplimiento al principio de subsidiariedad.