0742/2020-S2

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia:

1. a)Disponer se le otorgue la licencia con goce de haberes;
2. b)Ordenar al Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que disponga el cumplimiento de la RM 218 de 21 de abril de 2020; y,
3. c)En ejecución se califiquen costas procesales.

La accionante, a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que:

1. 1)La solicitud realizada para que pueda beneficiarse de la licencia con goce de haberes, fue respondida por el Director de Salud del Gobierno Autónomo de Municipal de El Alto del departamento de La Paz, señalando que se este a la RM "222 de 23 de abril"; no obstante, pese a haber realizado una revisión general de las Resoluciones Ministeriales, solo encontraron la RM 251 de 12 de mayo de 2020 que modifica la RM 218 en algunos plazos para poder revocar o modificar la Resolución por la Pandemia COVID-19;
2. 2)La negativa a la solicitud lesiona el art. 125 de la CPE al atentar el derecho a la salud y a la vida; por lo que, pide se pueda proteger los mencionados derechos vitales según la Ley 1293;
3. 3)Al padecer diabetes y su hijo una discapacidad del 76%, es más vulnerable a una infección en esta pandemia, hecho que puede repercutir y dañar a toda su familia;
4. 4)Por principio de seguridad jurídica, la vigencia de la RM 218 jamás podría haber sido modificada o revocada por la RM 222;
5. 5)Tanto Nedra Isabel López Valdez, Asesora Legal de la Dirección de Salud, como el Director de Salud de El Alto del mencionado departamento -ahora demandado-, al haber citado una resolución falsa, incurrieron en el delito de falsedad ideológica;
6. 6)Se conculcaron los derechos de discapacidad en relación con el derecho a la vida y a la fundamentación, al no haberse seguido el criterio desarrollado en la SCP 0104/2014-S2 de 4 de noviembre, que es la sentencia moduladora que estableció que en cuanto al derecho a la vida, las acciones tutelares planteadas, ya sean estas de libertad o de amparo constitucional, deben ser consideradas sin sujeción a la procedencia o en un formalismo rígido, debido a la necesidad de protección urgente que tiene la vida; y,
7. 7)Se debe considerar que la impetrante de tutela es dependiente del área de salud por ser médico cirujano; por lo que, tiene contacto directo con los pacientes, y en esa labor puede ser víctima de infección.

Asimismo, en audiencia, y respondiendo las preguntas realizadas por los Vocales de la Sala Constitucional, la parte accionante refirió lo siguiente:

1. i)Que el acto lesivo es la respuesta emitida por el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que señaló que se esté pendiente a la RM 222, actuación con la que quiso eludir la responsabilidad de dar la licencia con goce de haberes;
2. ii)Respecto a la autoridad y exautoridad del Ministerio de Salud, y habiendo escuchado su informe, retiraron la acción de libertad puesto que fueron claros al señalar que la RM 222 modificó de manera parcial la RM 218, y no la revocó, como les hizo creer el Director Jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto;
3. iii)Su inmediato superior es José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, que si bien depende de un coordinador; sin embargo, es solo para fijar labores administrativas, pero a quien tiene que rendir un informe según al estatuto y al manual interno de Recurso Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del mencionado departamento, es al Director de Salud, este es el encargado como autoridad jerárquica y sumariante;
4. iv)La accionante no asiste a su fuente laboral desde que se ha declarado la cuarentena total;
5. v)Se hizo la solicitud de licencia con goce de haberes el 15 de mayo de 2020, después de las negativas que obtuvo de parte de la Dirección de Salud; y,
6. vi)La peticionante de tutela es Directora de un Centro de Salud dependiente de la mencionada entidad edil.

Silvio Quintela López, actual Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, a través de su abogado, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, con los siguientes fundamentos:

1. a)La ahora impetrante de tutela no ha señalado de manera precisa el acto o el derecho lesionado en relación a la solicitud o al objeto de la acción de libertad, ni determinó cual sería la legitimación pasiva del anterior o el actual Director Jurídico del Ministerio de Salud, puesto que si bien ha mencionado en la presente audiencia que atribuye tal acto vulneratorio a la elaboración de la RM 222 que estaría firmada por el entonces Director Jurídico, y en consecuencia una supuesta lesión al principio de seguridad jurídica; empero, no señalaron en qué sentido o medida se habría conculcado este principio;
2. b)La accionante no tomó en cuenta que las acciones constitucionales de defensa tutelan derechos y garantías, y no así principios;
3. c)La demandante de tutela considera que está siendo ilegalmente perseguida en su derecho a la vida y a la salud; no obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la vida y a la integridad física tienen que estar vinculados con el derecho a la libertad física para poder ser protegido por la vía constitucional; por lo que, la protección del derecho a la vida ha sido tutelada de mejor manera por la acción de amparo constitucional, y si bien la Constitución Política del Estado de 2009 realizó una configuración procesal para que también sea protegida por la acción de libertad; sin embargo, la SC 0044/2010-R de 20 de abril señaló que debe haber una vinculación entre el peligro de afectación del derecho a la vida y el derecho a la libertad, pues para que opere la protección que brinda la acción de libertad al derecho a la vida, debe ser causa de lesión del derecho a la libertad;
4. d)En el presente caso, no establecieron ni indicaron cual sería el nexo de causalidad entre el acto o el vínculo del hecho y el presunto derecho vulnerado, no se ha mencionado sobre la participación del actual Director Jurídico o incluso del anterior;
5. e)Tanto la Ley 1293 como el DS 4179 declararon emergencia sanitaria a nivel nacional; por lo que, son la base legal de las Resoluciones Ministeriales (RRMM) 218, 222 y 251 -este último que es el que modifica y ratifica los dos anteriores-, en ese entendido, es evidente que la RM 218 estableció que las personas que tuvieran una comorbilidad serán acreedoras de la licencia con goce de haberes, aspecto que fue modificado por las RRMM 222 y 251 estableciendo que es lo que debe entenderse por comorbilidad;
6. f)La accionante no manifestó de qué manera hizo conocer su condición de diabetes al Director del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, como tampoco demostró con algún tipo de carnet de discapacidad que tuviera a cargo un menor de edad con un 50% de discapacidad;
7. g)Así mismo, no hizo referencia a la última RM 218, que en su parte in fine señala que todas las solicitudes serán revisadas y conocidas según los procedimientos de la Resolución Ministerial, y serán remitidos ante el jerárquico; por lo que, tampoco indicó si es que han acudido ante la máxima autoridad administrativa, que en este caso es el SEDES o ante la Dirección de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; y,
8. h)Los tres instrumentos legales antes descritos, señalan que este tipo de Resoluciones Ministeriales serán implementados para el personal de salud que se encuentre en contacto directo con entornos contagiados con COVID-19, extremo que no ha sido confirmado por la demandante de tutela, puesto que no se sabe si en el hospital en el cual trabaja existirían pacientes ya infectados, y si la peticionante de tutela estaría al pendiente o siguiendo un tratamiento con los mismos, por lo cual la señalada Resolución Ministerial no aplica en el caso concreto, siendo además que el hospital donde trabaja no es uno consignado como centro centinela para la atención del COVID-19.

Fernando Valenzuela Billewics, ex Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, con base en los siguientes fundamentos:

1. 1)La jurisprudencia constitucional ha establecido que la legitimación pasiva es la coincidencia entre la autoridad que causó la vulneración y aquella contra quien se dirige la acción, aspecto que se constituye en un requisito esencial en la presentación de la acción de libertad, en razón de no lesionar el derecho a la defensa del demandado, y que si no se cumple con el señalado presupuesto, se impide resolver el fondo del asunto, como sucede en el presente caso, puesto que la accionante no señaló de forma clara de que forma su persona o la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud, ocasiona la transgresión de alguno de sus derechos, como tampoco mencionan cual es el acto jurídico que expresamente conculca su derecho, tan solo refieren que el acto vulneratorio serían las resoluciones modificatorias de la RM 218; sin embargo, estas dos RRMM -la 222 y 251- fueron emitidas en función de las atribuciones que tiene dicha cartera de Estado;
2. 2)La RRMM 222 y 251 forman parte de la RM 218, y generan dos instituciones, la primera es que las licencias con goce de haberes deben ser sometidas a evaluación interna de cada establecimiento de salud; por lo que, se delega la responsabilidad de conocer, resolver, conceder o denegar las solicitudes de licencia a la autoridad jerárquica del establecimiento de salud; razón por la que en este caso el Ministerio de Salud no tiene ningún papel activo dentro del trámite ya previsto, en consecuencia no serían responsables de ningún tipo de lesión de derechos de la ahora solicitante de tutela;
3. 3)La licencia con goce de haberes es para las personas que estén en contacto directo o en exposición directa con pacientes con COVID-19, esto porque no todos los centros de salud están ligados a la atención de dicha enfermedad;
4. 4)Si el Director Jurídico del Ministerio de Salud tendría legitimación pasiva, también debería tenerla el Ministro de Salud, puesto que las tres RRMM -218, 222 y 251- fueron firmadas también por dicha autoridad; y,
5. 5)En caso que alguna resolución de carácter no judicial vaya en contra de algún derecho, lo que corresponde es interponer una acción de inconstitucionalidad y no así una acción de libertad.

José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, no se conectó a la audiencia pública de consideración de la acción tutelar llevada a cabo mediante la plataforma "Blackboard" pese a su legal notificación cursante a fs. 32; no obstante, se evidencia el Informe GAMEA/DISA/AL-61/2020 de 1 de junio que Asesoría Legal de la Dirección de Salud de dicha entidad edil hacia su Director, cursante de fs. 53 a 55, señalando lo siguiente:

1. i)Conforme establece el Manual de Funciones del Gobierno Autónomo Municipal del El Alto, el Director de Salud no es la autoridad competente para otorgar licencias con goce de haberes, siendo que existe otra Unidad que es la encargada de aquello;
2. ii)La RM 218 a la cual hace referencia la accionante, fue modificada por la RM 222, que establece que las licencias con goce de haberes en virtud a los numerales 2 y 3 del parágrafo I, serán realizadas ante el inmediato superior y autorizadas de manera inmediata previa presentación de la documentación original solicitada, decisión que será comunicada ante las instancias correspondientes en un plazo de setenta y dos horas, misma que debe ser tomada en cuenta por todos los funcionarios del ente municipal;
3. iii)La impetrante de tutela adjuntó a la Dirección de Salud, fotocopias simples de recetas médicas que no se constituyen en prueba fidedigna, vulnerando la normativa vigente;
4. iv)La Dirección de Talento Humano publicó un Comunicado el 9 de mayo de 2020, en el cual señaló "solicita a las autoridades competentes (Jefes de Unidad) emitir un listado del personal que están bajo su dependencia que padezcan de enfermedades (...) con el respaldo correspondiente con la finalidad de contar con información fidedigna que coadyuve en la toma de decisiones en el Municipio por el COVID-19, misma que tiene un plazo. Lo propio fue transmitido a todos los funcionarios para que se presenten dicha información y esta fuera remitida conforme solicitud a la Dirección de Talento Humano" (sic);
5. v)La accionante presta sus servicios en el Centro de Salud "1ro. de mayo" perteneciente a la Red Corea, por lo que su inmediato superior es el Responsable de la Red Municipal de Salud Red Corea "DISA", el cual mediante nota CITE DS/UHCS/0277/2020 de 11 de mayo manifestó que hasta esa fecha, nadie hizo entrega de ninguna documentación del personal de Red Corea a su cargo que señale o alegue enfermedad alguna;
6. vi)Se le orientó de manera verbal a la peticionante de tutela sobre cuál debería ser la vía que corresponde para pedir su licencia; sin embargo, hizo caso omiso a la recomendación; y,
7. vii)La acción de libertad manifiesta falsedades, puesto que no hubo negativa alguna a ninguna solicitud, no existió persecución indebida ni privación de la licencia con goce de haber, puesto que dando respuesta a su petición, se le manifestó que cumpliera la norma vigente que señala, es decir, que acuda a su inmediato superior con la documentación original; no obstante, no cumplió con la normativa vigente, además de no asistir a su fuente laboral.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 68/2020 de 2 de junio, cursante de fs. 75 a 79, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

1. a)Por la condición de salud de la ahora accionante que tiene diabetes y por la condición de base de su hijo menor de edad con discapacidad que tiene bajo su cargo, podría reforzarse el derecho a la salud, pudiendo trascender la actual acción de libertad a otra acción tutelar, no obstante, para poder mutar de acción tutelar y entrar al análisis de fondo, se debe observar lo establecido en la doctrina y jurisprudencia constitucional respecto a que los mecanismos propios para su activación no resultan ser idóneos;
2. b)Las RRMM -218, 222 y 251- establecen un procedimiento reglamentario para la protección a la vida y a la salud, mismo que no afectaría a dichos derechos que tengan que ver con la libertad;
3. c)No fue activado un "recurso idóneo" como es el de la acción de amparo constitucional, puesto que la configuración procesal de la acción de libertad prevé que puede invocarse para la protección de la vida, siempre y cuando la misma esté en peligro emergente de una restricción de la libertad y al debido proceso y se cumplan las condiciones establecidas por la jurisprudencia que son que exista de manera necesaria la vinculación directa con el derecho a la libertad física entre otras;
4. d)En el presente caso, no existe esa relación directa entre vida, salud y restricción de libertad; por lo que, la impetrante de tutela activó una acción de libertad sin observar el mecanismo propio de esta acción tutelar; razón por la que, debió haber promovido otra acción tutelar a efectos de restablecer la vulneración de derechos y garantías, y en ese caso, pretender acceder a una licencia con goce de haberes; y,
5. e)La restricción a la licencia solicitada deviene en una amenaza a su fuente de trabajo, a la salud, a la alimentación y la vida entre otros, que en el presente caso no fue observado; empero, este Tribunal no puede mutar esta acción a otra, puesto que para poder hacerlo debe cumplirse con el requisito que la acción sea presentada por la parte accionante de manera personal, o en su caso con un mandato, aspecto que no ocurrió, en tal sentido, al no haberse cumplido tal requisito no puede realizarse tal acción, y en consecuencia se ven inhibidos de ingresar a analizar el fondo del asunto por no haberse activado el "recurso idóneo" para el restablecimiento de la supuesta lesión de derechos y garantías constitucionales; por lo que, consideran que debe declararse su improcedencia y denegarse la acción tutelar.