Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0742/2022-S3 Sucre, 4 de julio de 2022
SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 42544-2021-86-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 91/21 de 28 de julio de 2021, cursantes de fs. 51 a 52 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Iván Ibarra Lottersbeger contra Edwin Misericordia, Director de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
El accionante por memoriales presentados el 6 y 16 de julio de 2021, cursantes de fs. 10 a 26; y, 43 a 44, manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorando 068/2020 de 1 de septiembre, firmado por la entonces Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, desempeñando el cargo de "Jefe Departamento", dependiente del Departamento de Riesgo y Desastres del citado Gobierno Autónomo Municipal. Por Nota de 5 de octubre de 2020, puso en conocimiento de la mencionada entidad municipal, sobre el estado de gestación de su esposa quien se encontraba en el séptimo mes de gestación, al cual adjuntó documento ecográfico.
Sin embargo, el 18 de enero de 2021, le entregaron el Memorando de la misma fecha, firmado por el Director de RR.HH. -hoy accionado-. Tras ese hecho, presentó su solicitud de reincorporación a su fuente laboral, informando su condición de inamovilidad, e hizo notar que se vulneraron sus derechos; ya que, el 5 de octubre de 2020, informó sobre el estado de gravidez de su esposa, contando "a la fecha" con una hija de un mes y quince días. Ante la omisión a su solicitud por parte del Director ahora accionado, reiteró su solicitud el 4 de marzo de 2021.
Una vez puesto en conocimiento del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, el estado de embarazo de su esposa, en tiempo oportuno; de manera intempestiva e ilegal, se emitió el Memorando de 18 de enero de 2021, de forma arbitraria e injusta; puesto que, su persona ejerció sus funciones como servidor público, de manera honesta, dedicada y responsable. En síntesis no respetaron su derecho a la inamovilidad laboral por contar con una hija recién nacida, conforme señala la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social; y, a la alimentación de su familia; citando al efecto los arts. 15, 18, 35, 36, 37, 45, 46, 48.I, IV, 60, 108.1 y 2, 128 y 129 de la Constitución policita del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia, ordene:
- a)La nulidad del Memorando de 18 de enero de 2021; y,
- b)La inmediata reincorporación a su fuente laboral a otro cargo, con el mismo nivel salarial, más el pago de sueldos devengados; asimismo, el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos que le corresponde, como el pago de subsidios que a la fecha le adeuda el Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 28 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 49 a 50 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que:
- 1)El art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, establece el derecho a la inamovilidad del padre progenitor y de las mujeres en estado de gestación; es decir, prohíbe a cualquier institución pública o privada, desvincular a las personas que se encuentren en esa condición, no pudiendo ser afectados en su nivel salarial ni de la ubicación en otro puesto de trabajo;
- 2)Asimismo, la , establece el interés superior del recién nacido, la inamovilidad laboral extensible a los servidores públicos de libre nombramiento, como en el presente caso, dicha Sentencia alega el principio pro homine, que se debe interpretar a favor del trabajador en reconocimiento de los derechos, previsto por el art. 48.IV de la CPE; al igual que la ; y,
- 3)De lo señalado, pidió se ordene la inmediata nulidad del Memorando con Registro 10-65-2020, notificado el 18 de enero 2021, y se establezca la inmediata reincorporación a su fuente de trabajo más el pago de sueldos devengados y subsidios, finalmente establecerse en razón a su cargo, "...otro que no necesariamente implique, un cargo de confianza pero que se mantenga su nivel salarial" (sic).
I.2.2. Informe de la autoridad accionada
Edwin Misericordia, Director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 48.
I.2.3 Intervención del tercero interesado
Ruth Vanesa Uriona Miranda, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, pese a su notificación cursante a fs. 47.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 91/21 de 28 de julio de 2021, cursante de fs. 51 a 52 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Memorando de 18 de enero del citado año y la inmediata reincorporación a la fuente laboral del accionante, con el mismo nivel jerárquico y salarial, así como el cumplimiento de todos los derechos que le corresponden al ser padre progenitor; respecto al pago de subsidios, de manera provisional hasta que el menor de edad cumpla un año de edad, bajo los siguientes fundamentos:
- i)La acción de amparo constitucional reviste dos características esenciales, la primera relacionada con la temporalidad y se encuentra circunscrita en que el ciudadano que crea que sus derechos han sido vulnerados por cualquier persona sea natural o jurídica, pública o privada, tiene la facultad de acudir ante las autoridades competentes, así como "...en el presente caso se tiene de que la acción ha sido presentada en 6 de julio del 2020 y fue notificado el accionante en fecha 18 de enero de 2021...", consecuentemente se encuentra dentro de los seis meses que establece el art. 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), la segunda característica que tiene ésta acción tutelar, es la subsidiariedad, prevista por el art. 54 del referido Código; sin embargo, esa disposición presenta su excepcionalidad, previa justificación fundada; es decir, cuando la protección pueda resultar tardía o exista la inminencia de un daño irreparable e irremediable de no otorgarse la tutela solicitada;
- ii)Conforme a la problemática planteada, se tiene que el accionante como padre progenitor, es responsable de una familia, en la que existe una menor de edad, quien se halla dentro del grupo de protección reforzada; por lo que, es aplicable la excepcionalidad y la subsidiaridad, facultándole a la presentación de esta acción de defensa; y,
- iii)Por otra parte, el art. 48 de la CPE, establece la garantía de carácter constitucional a las personas que son padres progenitores de niños menores a un año de edad, y que hayan sido despedidos por causas ajenas a su voluntad, en ese entendido, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, más aún si las personas están a cargo de un menor a un año de edad o en estado de gestación, como es el presente caso, correspondiendo tutelar hasta que el menor cumpla un año de edad. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorando 068/2020 de 1 de septiembre, emitido por Juana Jesús Arauz de Aparicio, ex Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, por el cual designó a Iván Ibarra Lottersbeger -ahora accionante-, en el cargo de "Jefe Departamento", dependiente del Departamento de Riesgo y Desastres, del referido Gobierno Autónomo Municipal, correspondiente al ítem 65, con nivel salarial 4.1 y un haber básico de Bs9 208 67.- (nueve mil doscientos ocho 67/100 bolivianos), debiendo acudir a la Contraloría General del Estado a objeto de cumplir con su Declaración Jurada de Bienes y Rentas al inicio de su relación laboral (fs. 2).
II.2. Por Nota presentada el 7 de octubre de 2020, dirigida a Rudy Juan Carlos Espada Linares, ex Director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, el accionante dio a conocer el embarazo de María Fernanda Viruez Saavedra, su "CONCUBINA", encontrándose en el séptimo mes de gestación (fs. 3).
II.3. Cursa Ecografía Obstétrica, en 3D Morfológica, de 29 de abril de 2020, emitido por el Ginecólogo-Obstetricia de la Clínica Médica VIARA de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, correspondiente a María Fernanda Viruez Saavedra, con una gestación de "...05s, 1d SEGÚN PARÁMETROS ECOGRAFICOS" (sic [fs.4]).
II.4. Consta Certificado de nacimiento 45336, de la menor de edad AA, nacida el 10 de diciembre de 2020, registrando como sus progenitores a María Fernanda Viruez Saavedra y el accionante (fs. 8).
II.5. A través de Memorando de 18 de enero de 2021, Edwin Misericordia, Director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes -ahora accionado-, comunicó al accionante que por disposición de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), a partir de la fecha se decidió prescindir de sus servicios, para tal efecto y bajo inventario, debía hacer la entrega de los Activos Fijos, Bienes y Muebles a su cargo; asimismo, toda la documentación o información a su cargo hasta la fecha, solicitando se le extienda el certificado de no deudor, y apersonarse ante la Contraloría General del Estado a objeto de cumplir con la Declaración Jurada de Bienes y Rentas a la conclusión de la relación laboral (fs. 5). II.6. Por Nota presentada el 25 de enero de 2021, dirigida a Ruth Vanesa Uriona Miranda, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora tercera interesada-, el accionante solicitó la reincorporación a su fuente laboral; puesto que, le fue entregado el Memorando de 18 de igual mes y año, sin considerar su inamovilidad laboral, que fue de pleno conocimiento del Director ahora accionado, que su persona presentó toda la documentación del embarazo de su "esposa", y a la fecha su hija cuenta con un mes y quince días de vida; por lo que, conforme a lo establecido por el art. 48.VI de la CPE, la madre embarazada y el progenitor, no podrán ser despedidos, o afectar su nivel salarial, tanto en el sector público como en el privado, el mismo que es regulado por el DS 0012 del 19 de febrero de 2009, razón por la cual pidió su reincorporación de manera inmediata tal como establece la ley, para dicho efecto refirió adjuntar documentación, respaldando lo manifestado, consistente en certificado de nacido vivo, ecografías, examen de laboratorio, carnet de salud infantil en fotocopias; siendo que, los originales de dichos documentos se encontraban en Dirección de RR.HH. (fs. 7).
II.7. Consta Nota presentada el 16 de marzo de 2021, a la Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, por la cual, el accionante reiteró su reincorporación a su fuente laboral, señalando que presentó en dos oportunidades cartas de solicitud de reincorporación a su fuente laboral; en el entendido que su persona goza de inamovilidad laboral, al cual, el Director hoy accionado, no se pronunció "hasta el presente"; siendo que, por tercera vez instaba la reincorporación a su fuente laboral, conforme a lo establecido por el art. 48.VI de la CPE (fs. 6).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social; y, a la alimentación de su familia; puesto que, ejerciendo las funciones de "Jefe Departamento" dependiente del Departamento de Riesgo y Desastres del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, fue despedido de manera intempestiva mediante Memorando de 18 de enero de 2021, sin tomar en cuenta que gozaba de inamovilidad laboral, por su condición de padre; por ello, solicitó su reincorporación laboral, más el pago de los sueldos devengados, el reconocimiento y cumplimiento de todos sus derechos que por ley le corresponden, más el pago de asignaciones familiares.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público
El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.
Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:
"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
- b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto".
El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7o de la presente Ley"
Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: "II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:
- a)A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.
(...)
- c)A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
- d)A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos".
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