0747/2021-S1

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo:

1. a)Dejar sin efecto el Auto de Vista de 22 de diciembre de 2020, dentro de las veinticuatro horas y emitir uno nuevo y fundamentado;
2. b)Valorar el REJAP de acuerdo al alcance de las SCP 0185/2019-S3, que ha superado la "SSCC" 070/2014-S1 que es fundamento de valoración amplia del Juez con respecto al art. 234.7 y limitarse únicamente a la existencia o no de una sentencia condenatoria ejecutoriada;
3. c)Dar aplicabilidad a la "SSCC" 276/2018-S2 y en su consecuencia jurídica valorar que el Ministerio Público no aportó documental para demostrar cómo podría influir sobre los menores de edad o su esposa y ante el reconocimiento expreso de la "SSCC" 276/2018-S2 que los peligros de obstaculización son instrumentales, temporales, que el peligro 235.2 se puede enervar en cualquier etapa; y,
4. d)Se multe a la Vocal ahora demandada con el monto de Bs10 000 (diez mil bolivianos) a favor de su persona, que es el costo por la interposición de una acción constitucional que debe pagar a su abogado.

El impetrante de tutela, a través de su abogado ratificó inextenso en los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente:

1. 1)Se encuentra imputado por la presunta comisión del delito de infanticidio; pese a que, cuando se dirigía a la iglesia de la Localidad de Arani junto a sus hijos, una de ellas cayó a un canal y fueron sus familiares y pobladores de la comunidad quienes la buscaron y encontraron fallecida, pero se presentó imputación formal en su contra;
2. 2)Se lesionó el debido proceso, la valoración de la prueba y fundamentación, congruencia y motivación;
3. 3)En la apelación se cuestionó el razonamiento efectuado por el Juez a quo al aplicar la "SC 001/2019-S2" a momento de valorar el art. 234.7, y verificar consecuentemente el grado de vulnerabilidad de la víctima respecto a su persona como imputado, quien de manera textual señaló "...a criterio del suscrito se tiene la lectura de la acción de libertad por lo que concurre este riesgo procesal y que el imputado no tuvo la menor consideración de la víctima de tres años de edad causando a la víctima la muerte..." (sic);
4. 4)La aseveración del mencionado Juez de que habría causado la muerte a la menor lesionó su derecho a la presunción de inocencia y la "SC 0975/2016-s3", por ello indicaron a la Vocal demandada que está prohibido fundamentar el peligro de fuga en base a los elementos fácticos o convicción de la probabilidad de autoría;
5. 5)Se debe aplicar la SCP 0185/2019-S3 para enervar el riesgo procesal señalado, tal como reclamó en apelación, pues el citado Juez de primera instancia trata de fundamentar el peligro de fuga en la probabilidad de autoría, lesionando así la presunción de inocencia; sin embargo, en el Auto de Vista se establece que el razonamiento de la mencionada autoridad judicial sería correcto, pese a que cuestionaron que dicho razonamiento contiene una motivación arbitraria al no aplicar el art. "103" de la CPE y al no estar contenida en la citada Sentencia Constitucional Plurinacional; asimismo, al señalarse en dicho Auto de Vista que el razonamiento del referido Juez respecto a la valoración de la ventaja que tiene sobre la víctima también es correcto y que la defensa no observó esa ventaja, cuando denunció como ilegal este entendimiento, y cuestionó que no se considera la fundamentación de la valoración del certificado de antecedentes que era demostrar que no cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada; por lo que, la Vocal -ahora demandada- incurrió en una motivación arbitraria y omisiva;
6. 6)No se valoró el Certificado del REJAP, bajo los principios de objetividad, razonabilidad y legalidad y tampoco se aplicó las vertientes de víctima, sociedad y denunciante con relación al art. 234.7, pero la Vocal demandada indica que si se ha dado valor al referido Certificado, cuando debió haber sido de forma específica aplicando la "SC 243/2014", lo que genera una omisiva y falta razonable de la prueba, que es un elemento del debido proceso descrito
7. 7)Respecto al art. 235.2 del CPP, denunció tres cosas, "...que el Fiscal hubiera identificado solamente cuatro personas, segundo el Juez oficiosamente hubiera adherido a más personas que el Fiscal ha identificado y tercero fuera de identificar a las de otras personas no ha indicado donde..." (sic); asimismo, la "SC 276/2018-S2", establece que ese peligro procesal no puede mantenerse hasta que se dicte Sentencia, como el Juez de la causa señala; sin embargo, la Vocal demandada manifestó que la defensa no observó la disposición legal referida de manera incongruente, cuando solicitó que se corrija ese razonamiento conforme el art. 125 del CPP y se identifique a las otras personas que va a influenciar porque no hubo elementos de convicción; por lo que, la Resolución de primera instancia sería arbitraria al basarse en meras conjeturas; empero, esto no fue corregido por dicha autoridad, señalando que durante los seis meses de detención preventiva no observaron dicho riesgo procesal, incurriendo así en motivación arbitraria por incongruencia omisiva al no expresar lo que se la ha pedido que corrija; y,
8. 8)Presentó la "SC 503/2019-S3" en un caso de violación de la ley especializada se aplicó la "SC 975" y en base a la SCP 0185/2019-S3 se estableció el parámetro de concurrencia del art. 234.7 del CPP; por cuanto, solicitó se conceda la tutela impetrada.

Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, presentó informe escrito cursante de fs. 45 a 47, señalando lo siguiente:

1. i)De acuerdo a los alegatos señalados por el ahora accionante corresponde que previamente a resolverse los mismos, se considere la línea jurisprudencial establecida en la SC 0085/2006-R de 25 de enero, con relación al control constitucional y la interpretación de legalidad ordinaria; es decir, que sólo puede analizarse la interpretación efectuada por los jueces y tribunales ordinarios cumpliendo los dos presupuestos señalados en dicha Sentencia Constitucional;
2. ii)Respecto a que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, ello no es evidente; puesto que, durante la etapa preparatoria ni su autoridad y tampoco otras autoridades realizaron afirmaciones categóricas de autoría sobre el sindicado en la comisión del delito que se le atribuye, solamente se efectuó un análisis y referencia de posibilidad y factibilidad en relación al primer presupuesto establecido en el art. 233.1 del CPP, lo que no fue observado en el recurso de apelación por el ahora impetrante de tutela; consecuentemente, existiría una aceptación tácita;
3. iii)En cuanto al riesgo de fuga, establecido en el art. 234.7 en el caso de la víctima de tres años se constituyen los dos hermanos menores de edad de la misma e hijos del imputado y la madre biológica de la menor, quien en su condición de mujer también es la esposa del mencionado; por lo que, se encuentran dentro del grupo vulnerable, cuyos derechos deben ser precautelados por toda autoridad jurisdiccional, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 15 y 60 de la CPE, 3 y 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; en consecuencia, el Juez de primera instancia declaró como concurrente el mencionado riesgo procesal en razón del estado de vulnerabilidad de las referidas víctimas, considerando que el deber de precautelar la vida, seguridad y la integridad física, psicológica y sexual de los menores de edad y de las mujeres se encuentra ratificado en la SCP 0001/2019-S2, y que su línea jurisprudencial perdura respecto a cualquier otra Sentencia Constitucional, más aún cuando es un deber precautelar a grupos vulnerables, de acuerdo a lo establecido en los arts. 61 de la CPE, 145 y 146 del Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, en este entendido, si se daría curso a lo expresado por el peticionante de tutela, se estuviera atentando los medidos de protección señalados referente a los sectores vulnerables, por cuanto el razonamiento de la citada autoridad judicial respecto a ese riesgo procesal no vulneran los derechos del sindicado;
4. iv)En relación al art. 235.2 del CPP, el solicitante de tutela se limitó a manifestar que debió aplicarse la "SC 276/2018-S2", que establece que el referido peligro debe basarse en elementos materiales; empero, dicho argumento fue introducido recién en la acción de libertad que presentó el referido; puesto que, en audiencia de alzada la observación de la defensa fue únicamente respecto a que el Juez a quo consideró a testigos que no fueron mencionados por el Fiscal de Materia al momento de plantear la concurrencia de este riesgo procesal; por lo que, se dio una respuesta clara y concreta al planteamiento efectuado, no pudiendo introducir el accionante nuevos argumentos que no fueron planteados en el recurso de apelación, debiendo declararse improcedente la acción de defensa interpuesto por el mismo y denegar por ende la tutela impetrada, al no haberse expresado además de qué manera la Resolución cuestionada es arbitraria, errónea y carente de fundamentación; y,
5. v)En el presente caso el Tribunal de alzada actuó de conformidad a lo establecido en la SCP 0077/2012; es decir, que solo puede pronunciarse sobre los agravios denunciados en apelación; asimismo, de acuerdo a la naturaleza de la acción de libertad, el peticionante de tutela no indicó ni acreditó que la Resolución emitida por dicho Tribunal hubiese vulnerado su derecho a la vida o que estuviese siendo ilegalmente procesado o privado de su libertad; en este entendido, la referida Resolución cumple con lo previsto por la jurisprudencia constitucional, solicitando por ello que se deniegue la tutela impetrada.

La Jueza de Sentencia Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer Primera de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 08/2020 de 23 de diciembre, cursante de fs. 51 a 53, denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes argumentos:

1. a)La 0SCP 1141/2013 de 12 de agosto, que cita a la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, establece las condiciones de validez para determinar la aplicación de una medida cautelar de carácter personal;
2. b)De acuerdo a la SC 0081/2010-R, las resoluciones deben ser dictadas debidamente fundamentadas sobre la necesidad de la aplicación de una medida cautelar de carácter personal, debiendo explicar la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 233 del CPP; por ello, se ha establecido que el Tribunal de alzada tiene la obligación de fundamentar su resolución, en base a elementos de convicción que le permite concluir con la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva, a cuya razón debe justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos dispuestos en los arts. 234 y 235 del citado Código a través de una resolución fundamentada, tal como lo exige el art. 236 de la merituada norma y en el caso del Auto de Vista emitido cumple con los presupuestos establecidos en la línea jurisprudencial señalada, lo cual no amerita a la suscrita autoridad ingresar al fondo o análisis del riesgo procesal e incluso a la valoración de la prueba mencionada por la situación jurídica procesal del impetrante de tutela, de lo cual se concluye que si bien el mencionado se encuentra detenido; empero, de acuerdo a lo establecido en el art. 350 de la citada norma adjetiva penal, estas pueden ser modificadas en cualquier etapa del proceso y puede solicitar al amparo del art. 239 de la misma norma la cesación a la detención preventiva en cualquier instancia del proceso; por consiguiente, no se encontró incongruencia o falta de aplicabilidad de principios en el Auto de Vista señalado, no habiéndose demostrado que el mismo se encuentra indebidamente procesado o detenido; puesto que, en su contra existe un proceso aperturado; y,
3. c)En respuesta a la complementación y enmienda solicitada respecto a que se ha mencionado suficiente línea jurisprudencial que habilita que la suscrita ingrese a resolver el fondo y que se estuviera generando incongruencia interna al no hacerlo; por lo cual se declaró no ha lugar.

II.1. En virtud al Acta de Audiencia Pública de consideración de aplicación de medidas cautelares de 27 de noviembre de 2020, el Juez Público Civil y Comercial e Instrucción Penal Primero de Tiraque del departamento de Cochabamba, mediante Auto Interlocutorio emitido en dicha audiencia ordenó la detención preventiva del imputado ahora accionante, quien fue imputado por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de infanticidio y ordenó la detención preventiva por el plazo de seis meses porque consideró que:

1. 1)Existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado -ahora impetrante de tutela- es con probabilidad el autor y partícipe del hecho ilícito que se le atribuye; por lo que, concurre el presupuesto jurídico establecido en el art. 233.1 del CPP;
2. 2)Si bien, la defensa presentó Certificados de Antecedentes Policiales (REJAP), los mismos desvirtúan el peligro efectivo para la sociedad, conforme lo establecido en la "SC 0056/2014⁴" de 3 de enero; empero, no puede considerarse para el peligro efectivo para la víctima, más aún cuando a la muerte de la víctima, se considera víctimas a los ascendientes o descendientes, constituyéndose en el presente caso como víctimas a la esposa e hijos del imputado -ahora peticionante de tutela-; por cuanto, el mismo se aprovechó de la vulnerabilidad de la víctima menor de edad, causándole la muerte, de conformidad con lo establecido en la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero; es así que concurre el riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, modificado por la Ley 1173; y,
3. 3)Respecto al peligro de obstaculización, dispuesto en el art. 235.2 del citado Código, el imputado -ahora solicitante de tutela- es esposo y padre biológico de los menores víctimas, y de la esposa Marina Orellana Terrazas, su hermano del mencionado, los testigos Edwin Cabellos Dávila y Máximo Montaño Muriel; por lo que, esta relación le otorga las facilidades para influir negativamente sobre las personas señaladas, haciendo que estos se comporten de manera reticente y para que la investigación no pueda avanzar, teniendo en cuenta lo dispuesto en la 0SCP 0711/2012 de 13 de enero, por cuanto la referida Resolución fue apelada por el impetrante de tutela de acuerdo a lo establecido en el art. 251 del CPP (fs. 21 vta. a 25 vta.).

II.2. Consta el Acta de Audiencia Pública de consideración del recurso de apelación incidental de 22 de diciembre de 2020, en la cual el ahora accionante señaló los siguientes agravios:

1. i)Respecto a la concurrencia del art. 234.7, la Resolución de 27 de noviembre de 2020, emitida por el Juez de la causa: i.1) Indica que el Certificado de REJAP puede considerarse para enervar el peligro efectivo para la sociedad, conforme lo establecido en la "S.C. 056/2014⁴"; empero, no así para el peligro efectivo de las víctimas, quienes serían los hijos y la madre de la menor fallecida, aplicando la "S.C. 001/2019-S2"; sin embargo, la precitada Sentencia tuvo una redirección en la "S.C. 070/2014-S1" y asimismo este razonamiento fue modulado por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, superando el entendimiento respecto a que para que se constituya dicho riesgo procesal debe existir una sentencia condenatoria ejecutoriada; por lo que, las "S.C. 394/2018-S2 y 001/2019-S2" al fundar sus entendimientos en la "S.C. 070/2014-S1, debe utilizarse el argumento de la SCP 0185/2019-S3 para motivar la resolución en relación a una medida cautelar; en consecuencia, se incumplió la "S.C. 100/2013²", e incurrió en una motivación arbitraria, y se alejó de lo establecido en el art. "230" de la CPE; i.2) Al señalar que el imputado no tuvo ninguna consideración con la víctima menor de tres años, cuando de acuerdo a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 975/2016-S3 de 16 de septiembre y 0583/2017-S2 de 19 de julio, no puede fundarse los peligros de fuga o de obstaculización en la probabilidad de autoría, porque lesiona el derecho a la presunción de inocencia y la posibilidad de solicitar la cesación a la detención preventiva; i.3) En la "S.C. 503/2019-S3" de 26 de agosto, en un caso donde se aplicó la Ley 348, a fin de considerar a los sectores vulnerables de la sociedad, se razonó que debe aplicarse la SCP 0185/2019-S3; por lo que, no se puede utilizar la SCP 394/2018-S2 ni la "0001/2019-S2"; toda vez que, conforme la SCP 975/2016 de 16 de septiembre, el análisis del riesgo para la víctima no puede conllevar aspectos relacionados con el hecho investigado, sino en los antecedentes penales del procesado, sino que de acuerdo a la SCP 0185/2019-S3 el citado peligro se constituirá únicamente cuando el imputado tenga sentencia condenatoria, es así que, de acuerdo a lo entendido por la 070/2014-S1 no puede considerarse la concurrencia solo el hecho que se le atribuye al imputado y tampoco que la comisión del delito es de relevancia social o porque podría amedrentar a la víctima o denunciante; en consecuencia, la Resolución emitida es arbitraria, alejada de lo establecido por el art. 203 de la CPE; i.4) No se valoró el REJAP en base a los principios de objetividad, legalidad y razonabilidad, ni se vinculó a la SCP 0185/2019-S3 la cual recondujo la "056/2014", pudiendo el Tribunal de alzada corregir el error del Juez a quo aplicando la precitada Sentencia y dar por enervado el art. 234.7; y,
2. ii)En cuanto al art. 235.2, se lesionó la congruencia al argumentar el Juez de la causa que se podría influenciar sobre muchas personas; empero, el Ministerio Público solamente identificó a cuatro personas; "...es decir los 2 menores de edad, la menor AA..." (sic); sin presentar elemento probatorio para demostrar cómo podría influenciar sobre las personas referidas; por cuanto, la referida autoridad judicial generó una incongruencia aditiva externa, al ir más allá de lo pedido por las partes y utilizar el mismo razonamiento de la probabilidad de autoría para fundar el peligro procesal señalado; por ello, en base a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales "0276/2018-S2" y "0711/2012" solicitó se corrija ese razonamiento, porque se podría mantener dicho riesgo incluso hasta el final del proceso, solicitando que se aplique la "S.C. 234/2019 S3", que indica que se debe perseguir el fin incidental y de enervación del artículo mencionado y al no haberse realizado el test de proporcionalidad (fs. 37 a 39).

II.3. Mediante Auto de Vista de 22 de diciembre de 2020, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró parcialmente procedente el recurso de apelación planteado por el ahora impetrante de tutela, determinando que el peligro procesal establecido en el art. 235.2 de la CPP, únicamente se hace extensivo a la injerencia negativa hacia los hijos biológicos del referido, hacia la otra menor y la esposa, más no así en relación a los hermanos y testigos a los que hizo referencia inadecuadamente el Juez a quo, quedando por lo demás incólume la Resolución en lo referente al riesgo dispuesto en el art. 234.7 del citado Código, en base a los siguientes argumentos:

1. a)En el primer Considerando, realizó una relación de antecedentes respecto a los agravios denunciados por el ahora peticionante de tutela en el recurso de apelación que planteó contra el Auto Interlocutorio de 27 de noviembre de 2020, refiriendo que el nombrado a través de su abogado señaló que presentó el REJAP, sin registro de sentencia condenatoria anterior al caso, y que conforme el razonamiento de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0056/2014⁴, 0185/2019³ y 0503/2019⁴ el Juez a quo no efectuó una adecuada valoración del mismo, puesto que de acuerdo a esa línea jurisprudencial solo concurre el riesgo procesal del art. 234.7 de la Ley "1970" ante la existencia de sentencia condenatoria, vulnerándose la presunción de inocencia y con referencia al art. 235.2 del CPP el Ministerio Público hizo referencia a tres menores que fueron considerados en calidad de víctimas y a la esposa; empero, el mencionado Juez manifestó la posible injerencia de testigos, pronunciándose más allá de lo pedido por las partes, inobservando lo establecido en la "SCP 0276/2018⁴";
2. b)En el segundo Considerando, se señaló que de acuerdo al art. 398 de la mencionada norma adjetiva penal, la competencia del Tribunal de alzada es responder los puntos de agravio, en ese sentido señaló:
3. b.1)Con referencia al riesgo de fuga establecido en el art. 234.7: b.1.inc.i) Respecto a la modulación realizada por el "Tribunal Constitucional" en lo que concierne al referido riesgo procesal, el cual únicamente debe considerarse como un riesgo de fuga para la víctima o para la sociedad cuando el sindicado registre sentencia condenatoria ejecutoriada; empero, la defensa no hizo referencia porque considera que la Resolución emitida es atentatoria o vulneradora a los derechos del imputado, sin señalar si el razonamiento del juez de la causa es ilógico, apropiado o que no está respaldado en elementos de convicción; b.1.inc.
4. ii)Se realizó la valoración del Certificado de REJAP; puesto que, dicha autoridad judicial señaló que el imputado no tiene registrado antecedentes penales referente a una sentencia condenatoria ejecutoriada, declaratoria de rebeldía o suspensión condicional del proceso, el cual se adecúa a la "S.C. 056/2014⁴"; sin embargo, que permanece el referido riesgo debido a que no se puede desconocer que el mencionado no tuvo consideración de la víctima menor de tres años, aprovechando su estado de vulnerabilidad causándole la muerte; por lo que, existe peligro para los otros hijos menores y la esposa identificada, tal como entiende la "001/2019 de 15 de enero", al establecer en su ratio decidendi que en casos de violencia contra niñas, niños y adolescentes mujeres corresponderá que la autoridad fiscal y judicial al analizar la aplicación de medidas cautelares considere la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima contra el imputado; por cuanto este presupuesto se aplica para la concurrencia del riesgo procesal señalado; en consecuencia, ese razonamiento es corto pero explícito, pues se constituyó en base al estado de vulnerabilidad de las víctimas sobrevivientes al fallecimiento de una menor de tres años, quienes son sus hermanos menores, su madre y otra menor; y, b.1.inc.
5. iii)Sobre la SCP 0185/2019 de 30 de abril, es cierto que el "Tribunal Constitucional" realizó una modulación a la "Sentencia Constitucional 56/2014⁴" y a la "S.C. 70/2014⁴"; empero, tal como señaló el Juez a quo la concurrencia del riesgo procesal para la víctima no violenta lo señalado en esas Sentencias Constitucionales Plurinacionales; toda vez que, aplicó el alcance de la "001/2019" en virtud a la que se remarcó que en este caso al existir menores víctimas y una progenitora por su situación de vulnerabilidad merecen una protección especial; sin embargo, la defensa no señaló que tal razonamiento sería arbitrario, ilógico e irracional, o que no se apega a la normas, pues solo expresó la visión de dichas Sentencias, pero sin refutar que ese argumento no responde a la necesidad real de resguardar la integridad de las mencionadas víctimas, y que de acuerdo a lo establecido en los arts. 15 y 60 de la CPE, efectivamente merecen tal protección como a otorgarles un acceso oportuno a la justicia y un adecuado desarrollo de la investigación; por lo que, no puede considerarse que ese razonamiento lesiona el derecho a la presunción de inocencia del imputado, además del carácter temporal y excepcional que tiene la aplicación de su detención preventiva en su contra por seis meses, tal cual señaló el Ministerio Público, plazo que tampoco fue refutado por la defensa; y,
6. b.2)En cuanto al peligro de obstaculización dispuesto en el art. 235.2 del CPP, en la imputación se observa que el "Fiscal" manifestó que el imputado puede amenazar o influir negativamente sobre la víctima o testigos a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente, más aún cuando existe relación de parentesco, señalando también en la audiencia de aplicación de medidas cautelares que va a influir negativamente sobre las víctimas, las cuales se constituyen en los dos niños integrantes de su familia así como en la otra menor, puesto que existen actos investigativos que son de trascendental importancia, y que por ello el imputado influirá con seguridad sobre las mismas, incluyendo a la esposa, sin hacer referencia a hermanos y terceras personas; por lo que, si bien es evidente que el Juez de la causa fue más allá del planteamiento realizado por el Fiscal de Materia en su razonamiento; empero, este peligro procesal es subsistente, al no haber desvirtuado la defensa la posibilidad de injerencia negativa en los tres menores de edad y la esposa referidos; y,
7. b.3)En cuanto a la solicitud de complementación y enmienda: b.3.i) Respecto a que se estaría atentando el art. "203 del CPP", porque no se hubiera observado adecuada fundamentación y no estuviera enmarcado a lo previsto en el art. 398 del CPP, lo que implicaría una motivación arbitraria, porque se hubiera resuelto en virtud a la "S.C. 56/2014⁴", vulnerando el derecho a la presunción de inocencia y que también se hubiera referido a la probabilidad del sindicado para determinar la concurrencia del riesgo procesal de fuga, no se lesionó el citado art. 203 pues el Auto de Vista ni siquiera consideró la referida disposición, ya que la misma regula los testimonios especiales; asimismo, la fundamentación de la resolución impugnada fue clara, así también la defensa no refiere porqué considera que la misma es arbitraria y alejada del art. 398 señalado y que solamente menciona la "S.C 56/2014", pero no se basó en ella, efectuando un análisis sobre el estado de vulnerabilidad de los menores y de la madre biológica de la víctima fallecida, por su condición de mujer y al ser los niños vulnerables merecen protección del Estado, para lo que se transcribió inclusive las disposiciones constitucionales aplicables; por lo que, no es evidente la arbitrariedad y cumple con la motivación, además la aplicación de una medida cautelar no vulnera la presunción de inocencia, puesto que, en ningún momento se hizo afirmación categórica de que el imputado es autor del hecho sindicado sino toda autoridad judicial considera al mismo como posible responsable y la defensa no denunció la probabilidad de autoría, por ello el Tribunal de alzada no se refirió al respecto; y, b.3.ii) En relación al peligro de obstaculización establecido en el art. 235.2, refiere que se hubiera incurrido en una incongruencia omisiva debido a que no hay una motivación; igualmente que, en virtud a la "S.C. 276/2018⁴" no se debería sustentar el referido riesgo procesal en base a conjeturas, pidiendo que se haga referencia respecto a que el Juez a quo hubiese señalado que tal peligro persistiría inclusive hasta que se dicte sentencia condenatoria; al respecto existe claridad en la resolución emitida; toda vez que, se restringió la concurrencia del citado artículo en base al planteamiento del Fiscal de Materia, reconociendo que el Juez de la causa efectivamente fue más allá de tal planteamiento; sin embargo, la defensa no expresó de qué manera el referido riesgo se hubiera basado en conjeturas, así también al tener cada caso sus particularidades, no es posible que en todos los casos este peligro debe extenderse hasta la ejecutoria de la sentencia, ya que depende de los elementos de convicción que aporten las partes para que sean considerados por la autoridad jurisdiccional (fs. 39 a 44).

El accionante, a través de su representante sin mandato denuncia la lesión de su derecho al debido proceso, en sus vertientes de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; toda vez que, dentro el proceso penal seguido en su contra por el delito de infanticidio de una menor, se dispuso su detención preventiva en audiencia de medidas cautelares, decisión que luego de ser apelada, la Vocal demandada, mediante Auto de Vista de 22 de diciembre de 2020, sin la debida fundamentación y motivación ratificó la decisión impugnada incurriendo en las siguientes ilegalidades:

1. 1)En cuanto al riesgo procesal del art. 234.7 del CPP: 1.a) Señaló que, su defensa sólo mencionó Sentencias Constitucionales, sin identificar el razonamiento vulnerador, incurriendo en incongruencia externa, debido a que cuestionó que la resolución impugnada contenía motivación arbitraria al alejarse de la "SSSCC 185/2019-S3"; 1.b) Incurrió en valoración irrazonable del REJAP, debido a que no fue compulsada según la SCP 0185/2019-S3 tal como fue solicitada, vulnerando la congruencia externa; 1.c) Siguiendo la SCP 0001/2019-S2, hizo referencia al estado de vulnerabilidad de las víctimas sobrevivientes; cuando, contrariamente solicitó considerar que la SCP 394/2018-S2 que dio curso a la anterior Sentencia, se funda en la SCP "070/2014-S1", que ya fue superada por la SCP 0185/2019-S3 posterior a las mencionadas con anterioridad; 1.d) Con el argumento que: "el reconocer que las víctimas son los menores de edad y la madre, no se atenta con la presunción de inocencia", incurre en incongruencia interna; toda vez que, mantiene el riesgo procesal basado en la "minoridad de mis hijos dejándome en completo estado de indefensión", utilizando elementos acreditados a la probabilidad de autoría, contradiciendo la SCP 0975/2016-S3 de 16 de septiembre; y, 1.e) Incurrió en incongruencia externa al no pronunciarse sobre la prohibición de fundar algún peligro en elementos de la probabilidad de autoría como hizo el Juez a quo;
2. 2)Sobre el riesgo procesal del art. 235.2 del CPP, señaló que, su defensa no identificó agravio alguno con respecto a los menores de edad y su esposa, cuando contrariamente solicitó la aplicación de la "SCP 0276/2018-S2", cuyo fundamento sostiene que, la concurrencia de este peligro debe basarse en elementos materiales que demuestren como se va a influir; incurriendo de esa forma en incongruencia externa y motivación arbitraria; y,
3. 3)No complementó el Auto de Vista respecto a que este peligro de obstaculización, no puede estar latente hasta dictar sentencia, respondiendo argumentos retóricos que imposibilitan obtener su libertad mediante la cesación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tal extremo es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas:

1. i)Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; i.a) Prohibición de fundar las medidas cautelares con meras suposiciones;
2. ii)El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso;
3. iii)Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres;
4. iv)Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al art. 235.2 del CPP, modificado por la Ley 1173- en delitos relacionados a la violencia contra niñas y adolescentes mujeres desde una visión de género y protección reforzada;
5. v)En relación a la ratio decidendi de la SCP 0975/2016 de 16 de septiembre, en lo concerniente al análisis del riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.10 -ahora 234.7 del CPP, modificado por la Ley 1173-;
6. vi)La aplicación del precedente constitucional de la SCP 0394/2018-S2 en la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, sobre el enfoque de interseccionalidad para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres;
7. vii)En cuanto a la modulación efectuada por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, respecto al peligro procesal establecido en el art. 234.10 -ahora 234.7 del CPP modificado por la Ley 1173-; y,
8. viii)Análisis del caso concreto. III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan; empero, son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación. En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos fácticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador. Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que: "Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).