0749/2021-S3

I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se declare la nulidad de:

1. a)La Imputación Formal;
2. b)Del Mandamiento de Aprehensión;
3. c)De la Declaratoria de Rebeldía; y,
4. d)De todo lo actuado y acumulado en su contra dentro del proceso penal. Y en audiencia, solicitó se disponga la nulidad de todos los actos de notificación desarrollados en vulneración al debido proceso, tal como la citación para la declaración informativa, la notificación con el inicio de investigación, con la imputación formal y el señalamiento de audiencia de medidas cautelares, además de las determinaciones que en base a dichos defectos fueron asumidas por la Juez -hoy accionada-, es decir, la ilegal declaratoria de rebeldía y el mandamiento de aprehensión. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías Celebrada la audiencia pública el 28 de octubre 2020, según consta en el acta cursante de fs. 76 a 83; presentes la parte peticionante de tutela, Franz Zulmer Villegas Chávez y Aldo Ángel Morales Alconini -ambos coaccionados-; y, ausentes la autoridad judicial y Francisco Rodríguez Mamani -accionados-, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La parte accionante, en audiencia ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad; y, ampliando señaló que:
5. 1)En la imputación formal no consta que exista su declaración informativa, si bien el Ministerio Público realizó una citación la misma fue efectuada mediante cedulón en el domicilio que había sido incendiado, desconociendo que se encontraba en la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que no tuvo conocimiento de la misma para prestar tal declaración; pese a que por los medios de comunicación se sabía que estaba asilado;
6. 2)Sumándose a ello que, tampoco el órgano jurisdiccional le notificó con el inicio de investigaciones, siendo una práctica común la comunicación procesal de forma simultánea con este actuado y la imputación formal, cuando tienen diez días para plantear excepciones, pero si ya se desarrolló ese actuado no tienen tiempo de poder defenderse del inicio de las investigaciones, y son sometidos a audiencia de medidas cautelares;
7. 3)El 18 de febrero de 2020, tomó conocimiento de la existencia del proceso penal, pero sin estar al tanto que se había emitido la imputación formal en su contra presentó memorial al Ministerio Público, explicando que contaba con asilo en la Embajada mencionada;
8. 4)Al empezar la cuarentena por la pandemia del COVID-19, se cerraron los tribunales de justicia, a partir de ese momento la actividad procesal es irregular no siendo posible revisar los cuadernos de control jurisdiccional como tampoco los de investigación;
9. 5)Se debe cumplir con el procedimiento de manera adecuada en la realización de la notificación;
10. 6)Se encuentra en indefensión porque no tiene conocimiento del inicio de la investigación ni de la imputación formal;
11. 7)No puede acudir al órgano jurisdiccional mediante la actividad procesal defectuosa ya que no tiene conocimiento del proceso penal;
12. 8)Invocó los arts. 8 de la DUDH y 25.1 de la CADH y,
13. 9)Solicitó se disponga la nulidad de todos los actos de notificación desarrollados en vulneración al debido proceso, tal como la citación para la declaración informativa, la notificación con el inicio de investigación, con la imputación formal y el señalamiento de audiencia de medidas cautelares y las determinaciones que en base a dichos defectos fueron asumidas por la Jueza accionada, es decir, la ilegal declaratoria de rebeldía y el mandamiento de aprehensión. I.2.2. Informe de la autoridad judicial y fiscales accionados Salua July Dipp Antequera, Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro, por informe 009/2020 de 27 de octubre, cursante de fs. 71 a 74, señaló que:
14. i)Dentro del proceso penal del cual deviene esta acción de defensa, sobre el que ejerce control jurisdiccional, el 18 de febrero de 2020, recibió la ampliación de imputación formal contra el hoy impetrante de tutela y otros, motivo por el que, se desarrollaron actuados jurisdiccionales para dar el trámite correspondiente a la causa, habiéndose celebrándose audiencia de consideración de medidas cautelares de carácter personal con los imputados a excepción del nombrado, quien fue declarado rebelde mediante Auto Interlocutorio 249/2020;
15. ii)La declaratoria de rebeldía emerge de los antecedentes de la causa penal, en el entendido de que, las diligencias enviadas a la Oficina Gestora de Procesos, no pudo ser cumplida con relación al peticionante de tutela y otros, razón que llevó a proceder a su notificación con el inicio de investigación y ampliación de imputación formal mediante edicto de 14 de julio de 2020, y prueba de que cumplió su finalidad es que los demás imputados se constituyeron a las audiencias convocadas y pese a las suspensiones en reiteradas oportunidades, la misma se desarrolló aplicando medidas cautelares personales mediante el Auto Interlocutorio "252/2020";
16. iii)En relación a la forma de notificación del hoy accionante, si bien es evidente que conforme a las facultades de la Oficina Gestora de Proceso, no se cuenta con potestad de fiscalización, no es menos evidente que al haberse devuelto la cédula por Herminia Ayma Morales de Vásquez, desestimó la notificación efectuada, manteniendo firme la comunicación procesal vía edicto, al margen que, aunque se refiera que el imputado -hoy impetrante de tutela- tiene residencia en la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, estos hechos no pueden tenerse por acreditados al presumirse como de conocimiento público, cuando deben ser investigados por el Ministerio Público, que puso en conocimiento como válido el domicilio donde se practicó la notificación tachada de ineficaz, no pudiendo el despacho jurisdiccional efectuar actos que comprometan su imparcialidad, por lo que se dispuso la notificación edictal de forma válida y acorde con el art. 165 del CPP, modificado por la Ley 1173;
17. iv)La parte peticionante de tutela, erróneamente entiende que como autoridad jurisdiccional hubiese acreditado un hecho notorio y ostensible en la circunstancia de que se encontraría asilado en la referida Embajada, lo que no es así, ya que existiendo el reconocimiento de la vulneración de derechos en cuanto a notificarle en un lugar inhabitable, no implica que deba tenerse por corroborado automáticamente su domicilio en la indicada residencia diplomática, sino que es necesario algún elemento de convicción que lleve a ese entendimiento;
18. v)No puede alegarse indefensión del ahora accionante, cuando en los hechos se apersonó al Ministerio Público, demostrando conocimiento de la existencia de la causa penal;
19. vi)Respecto a la notificación simultánea con el inicio de investigación y la imputación formal y que esta situación le habría generado indefensión al prenombrado, este atavismo se encuentra superado por la Ley 1173;
20. vii)La declaratoria de rebeldía del impetrante de tutela no surtió efectos, porque el mandamiento de aprehensión dispuesto no fue librado, lo que es de pleno conocimiento de su defensa técnica, a quien en todo momento el personal de apoyo jurisdiccional le hizo saber los antecedentes del proceso penal y el estado de la causa;
21. viii)Sobre la imputación formal, su fundamentación y el petitorio, se tiene que esta acción de defensa puede activarse cuando se agotaron los mecanismos procesales idóneos para la impugnación de los actuados procesales, no habiendo reclamado la nulidad de dicha imputación en sede de control jurisdiccional, es así que, no incumbe abrir la competencia de la justicia constitucional, más aún cuando por sí misma no pone en peligro la libertad del peticionante de tutela; y,
22. ix)Al no haberse verificado vulneración alguna de derechos y garantías del prenombrado y habiéndose tramitado la causa penal respetando el debido proceso, corresponde que la tutela sea denegada.

Franz Zulmer Villegas Chávez, Fiscal de Materia del departamento de Oruro, mediante informe oral presentado en audiencia, refirió que:

1. a)Se solicitó la publicación de edicto de ley ante el Fiscal Departamental, siendo cumplida el 5 de febrero de 2020;
2. b)La denuncia de falta de fundamentación y congruencia de la imputación formal debe ser planteada en la vía ordinaria para el control jurisdiccional; y, dicho actuado fiscal tiene la relación circunstanciada al atribuirse indiciariamente el tipo penal imputado al hoy accionante, conteniendo la fundamentación y la calificación provisional, por lo que no existe ninguna vulneración de derecho o garantía constitucional;
3. c)Ante el desconocimiento del paradero del impetrante de tutela, se le notificó mediante edicto, lo cual habilitó que se pueda formular la imputación formal;
4. d)Por lealtad procesal, se debe hacer conocer que el peticionante de tutela el "20" de febrero de 2020, hizo referencia a que se encontraría con asilo diplomático en instalaciones de la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, por ello, se lo tuvo por apersonado, al ser solo un escrito de esa naturaleza sin tener ninguna constancias de lo afirmado, además que es posterior a la emisión a la imputación formal;
5. e)El accionante tenía pleno conocimiento de la tramitación de la causa penal; d) No es cierto que se le hubiese notificado en su domicilio que se encontraba quemado, sino ante el desconocimiento de su paradero se emitieron los edictos; y
6. f)Ante la noticia de que se encontraba asilado "...el Ministerio Público ha dispuesto la notificación a efectos de su declaración mediante el órgano jurisdiccional también hemos solicitado que se pueda notificar a efectos de su emplazamiento, estamos en pleno desarrollo de la etapa preparatoria y consideramos que incluso nosotros podemos recepcionar aquella declaración informativa..." (sic); y, se dispuso que pueda recibir su declaración ampliatoria pero sin retrotraer actuados, porque se encuentran precluidos y fueron notificados conforme a derecho; en base a ello, solicita se deniegue la tutela.

Aldo Ángel Morales Alconini, Fiscal de Materia del departamento de Oruro, por informe oral en audiencia manifestó que:

1. 1)Existe un memorial de "17" de febrero -se entiende de 2020-, por el que el ahora impetrante de tutela hizo mención a que tomó conocimiento que se le incluyó en una supuesta investigación penal; a partir de ello, dentro de la verdad material sabía de la investigación; y,
2. 2)Se cumplieron con todas las formalidades inherentes.

Francisco Rodríguez Mamani, Fiscal de materia del departamento de Oruro, no se hizo presente en audiencia ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 68. I.2.3. Resolución El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 10/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 84 a 91, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos:

1. i)No se cumplió con la subsidiariedad -excepcional-, porque existe un proceso penal aperturado con inicio de investigaciones, que se encuentra bajo control jurisdiccional de la Jueza accionada, además, por la prueba adjuntada por la parte peticionante de tutela se tiene que se apersonó ante el Ministerio Público haciendo conocer que se encontraba en la residencia diplomática de los Estados Unidos Mexicanos en calidad de asilado y señaló domicilio real en la misma; en cuyo antecedente si creía que no se le notificó conforme a derecho, debió hacer saber a dicha autoridad este aspecto, al ser la competente para reparar y/o proteger sus derechos, lo cual no se advierte; en consecuencia, no hay absoluto estado de indefensión siendo que conocía de la existencia del proceso penal instaurado en su contra, teniendo todos los medios de defensa que establece la vía ordinaria para hacer valer sus derechos y solo agotados éstos es posible activar la jurisdicción constitucional, porque no se puede desnaturalizar la esencia y finalidad de esta acción tutelar y evitar que se convierta en un medio alternativo o paralelo, que provoque confrontación jurídica;
2. ii)No se cumplen los presupuestos a efectos de considerar el fondo de la presente acción de defensa por procesamiento indebido, por cuanto, no se evidencia el absoluto estado de indefensión, siendo que el accionante conocía de la ampliación del inicio de investigación en su contra, es más, si bien existe una declaratoria de rebeldía puede pedir su revocatoria a la Jueza de la causa -hoy accionada-, de la misma manera si observa que no se cumplieron con las formalidades legales a efectos de su notificación para que preste su declaración informativa, teniendo por el imperio de la Ley la facultad de presentar incidente de nulidad por defecto absoluto, y solo agotada esta instancia es posible efectuar el reclamo en esta vía tutelar;
3. iii)En el caso concreto, no hubo absoluto estado de indefensión, incluso hay apersonamiento de la esposa del prenombrado, por lo que no se puede decir que desconocía de la causa penal;
4. iv)En relación a los informes de la parte accionada, no pueden ser considerados porque no se ingresó al análisis de fondo de esta acción tutelar; y,
5. v)El reclamo de incongruencia en la imputación formal, no es viable tutelar en esta vía sino a través de la acción de amparo constitucional, previo el agotamiento de los medios que la Ley franquea. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Víctor Hugo Vásquez Mamani -ahora impetrante de tutela- y otros, por la presunta comisión de los delitos uso de bienes y servicios públicos y otros, por memorial presentado el 10 de noviembre de 2019, a la Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro -hoy accionada-, la representación fiscal comunicó la ampliación de investigaciones contra el prenombrado (fs. 12), ante lo cual, por decreto de 13 de igual mes y año, dicha autoridad judicial -en lo pertinente- dispuso la notificación del referido denunciado, a objeto de que en el plazo de diez días a partir de su notificación, y en caso crea conveniente interponga excepciones conforme los arts. 308 y 314, ambos del CPP (fs. 13). II.2. Por memorial presentado en la supra identificada instancia judicial, el 18 de febrero de 2020, Franz Zulmer Villegas Chávez, Aldo Ángel Morales Alconini, Francisco Rodríguez Mamani -hoy coaccionados- y Mario Mamani Morales, integrantes de la Comisión de Fiscales de la Fiscalía Especializada de Anticorrupción y Legitimación de Ganancias Ilícitas, Delitos Aduaneros y Tributarios de la Fiscalía Departamental de Oruro, remitieron Resolución Fundamentada de Imputación Formal (Ampliación de Imputación Formal) contra el hoy peticionante de tutela y otros, así como solicitud de detención preventiva (fs.14 a 32); misma, que mereció decreto de 19 de igual mes y año, por el que el Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del indicado departamento, en suplencia legal de su similar Primera -hoy accionada- dispuso: "...notifíquese a los imputados con el Informe de inicio de Investigaciones, a objeto de que, en el plazo de 10 días a partir de sus legales notificaciones, opongan los medios de defensa que les reconocen los Artículos: 308 y 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 586, debiendo notificárseles, también, con la Imputación Formal que antecede, a los fines de ley. Alternativamente se señala día y hora de Audiencia de Consideración de Medidas Cautelares de Carácter Personal de los Imputados, para el jueves 19 de marzo de 2020, a horas 09:00..." (sic [fs.33]). II.3. Por memorial presentado por el accionante el 18 de febrero de 2020, ante la representación fiscal, con la suma "HACE PRESENTE Y PIDE" (sic), puso de manifiesto que: "He tomado conocimiento que se me ha incluido en una supuesta investigación por los supuestos e imaginarios delitos antes mencionados, hechos que niego categóricamente desde ya y a fin de estar a derecho tengo a bien apersonarse solicitando se me hagan conocer ulteriores diligencias del caso" (sic), exponiendo argumentos sobre la alegada inverosimilidad de su participación en los hechos investigados y señalando que desde el 12 de noviembre de 2019, se encuentra en calidad de asilado diplomático en la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, a la espera del correspondiente salvoconducto, por lo que, solicitó se deje sin efecto la orden de aprehensión expedida ilegalmente en su contra en aplicación del art. 226 del CPP, y se considere su condición referida, así como domicilio real la residencia de dicha Embajada (fs. 9 y vta.). II.4. Cursa memorial presentado el 13 de julio de 2020, por Herminia Ayma Morales de Vásquez -esposa del impetrante de tutela-, ante la Jueza hoy accionada, informando que el 8 de igual mes y año, encontró adherida a la puerta de su inmueble quemado una cédula judicial para la notificación simultánea del hoy peticionante de tutela con la ampliación de investigaciones de 10 de noviembre de 2019 e imputación formal de 18 de febrero de 2020, cuando conforme el art. 163 del CPP, la comunicación procesal con el primer actuado que ponga en conocimiento del proceso penal al sindicado y la imputación formal deben practicarse de forma personal o en su domicilio real, es así que, al ser noticia pública que el lugar donde se pretendió realizar dicha notificación judicial es un inmueble quemado y deshabitado y que el domicilio real de su cónyuge en su condición de asilado político desde hace más de siete meses es la residencia de la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, adjuntando impresión del periódico digital Correo del Sur de 26 de diciembre de 2019, no es posible validar un actuado procesal realizado en contravención a las normas procesales y que se constituye en vulneratorio del debido proceso en su elementos del derecho a la defensa, por ello, expresó que sin validar ni dar por bien hecha dicha notificación devuelve la referida cédula judicial y los documento adjuntos, para que se ejerza control jurisdiccional de la causa penal y se subsanen los errores procedimentales observados en el acto de comunicación judicial, además, se reencause el procedimiento, de acuerdo a las formalidades establecidas en las normas procesales y de derecho internacional -vía diplomática mediante Cancillería- (fs. 38 a 39); el cual, mereció decreto de 15 de julio de 2020, mediante la misma, la señalada Jueza accionada sostuvo en lo principal: "Téngase presente lo manifestado en el memorial que antecede, así como por devueltos los actuados de notificación que acompañan, no pudiendo convalidar ni subsanar actuados que pudieran generar vicios o errores de la causa, cuando, si bien se señala domicilio del Imputado, este no se encuentra acreditado mediante documental idónea o suficiente que pueda ser valorada por la autoridad jurisdiccional" (sic [fs. 40]). II.5. Consta Edicto Judicial librado el 14 de julio de 2020, por la Jueza -hoy accionada-, que se dispuso la notificación del accionante y otros conforme el art. 165 del CPP, a los fines de que en el plazo de diez días asuman defensa bajo alternativa de declaratoria de rebeldía, transcribiendo al efecto los actuados de Ley (fs. 41 a 45). II.6. Por Auto Interlocutorio 249/2020 de 4 de agosto, la autoridad judicial accionada, estableciendo como antecedente el señalamiento de audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares personales, manifestó que, no obstante estar debidamente notificado el imputado -hoy impetrante de tutela- no se hizo presente y tampoco acreditó el motivo de su incomparecencia, y que si bien su esposa devolvió la cédula judicial no es menos cierto que existe una notificación mediante edicto a todos los sujetos procesales, la que surtió efectos al haber demostrado los mismos que tuvieron conocimiento del actuado procesal haciéndose presentes física como virtualmente; por lo que, declaró la rebeldía del prenombrado, disponiendo, entre otros aspectos, su arraigo y se libre mandamiento de aprehensión en su contra, con la única finalidad de que sea puesto a disposición del Despacho Judicial para considerar el referido acto procesal, sin perjuicio de que haga uso de la facultad que le confiere el art. 91 del CPP (fs. 52 y vta.). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El peticionante de tutela a través de sus representantes sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso -invocado como garantía y principio- en sus vertientes del derecho a la defensa, fundamentación, motivación y congruencia; y, amenaza a la libertad de locomoción; toda vez que:
6. a)Los integrantes de la Comisión de Fiscales de la Fiscalía Especializada de Anticorrupción y Legitimación de Ganancias Ilícitas, Delitos Aduaneros y Tributarios de la Fiscalía Departamental de Oruro -hoy coaccionados-:
7. 1)Pese a que les hizo conocer que desde el 10 de noviembre de 2019, se encontraba en la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, en condición de asilado político, señalando domicilio real en dicha residencia diplomática, intentaron efectuar la citación para que preste su declaración informativa transgrediendo el procedimiento al dejar la diligencia en su domicilio incendiado y destruido, así como de manera indebida con la ausencia de este requisito previo de la declaración informativa emitieron en su contra la imputación formal de 18 de febrero de 2020; y,
8. 2)En la referida imputación formal, le atribuyeron responsabilidad penal por el solo hecho de haber desempeñado la función de Gobernador, sin detallar cuáles serían los actos o conductas en la que habría incurrido en su condición de MAE, limitándose en la subsunción penal al mencionar a todos los imputados de manera colectiva sin realizar la individualización de la presunta conducta delictiva respecto a los tipos penales atribuidos; careciendo de una relación fáctica y circunstanciada, haciendo referencia a una conversación entre dos personas que no fueron identificadas y basándose en argumentos especulativos, ausentes de fundamentación fáctica-jurídica, bajo subjetividades y sin ningún elemento indiciario concluyeron en que su persona habría instruido a través de los Secretarios Departamentales la represión y bloqueo, desconociendo la mínima carga probatoria que derive en la relación de una probabilidad de autoría; y,
9. b)La Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del citado departamento -hoy accionada-, incurrió en defectos jurisdiccionales, por cuanto: i) No obstante su situación de asilado diplomático y político, al apersonarse su esposa al domicilio que fue quemado y destruido, encontró una cédula judicial, mediante la cual de manera simultánea se intentó notificarle con la ampliación de la investigación, la antes mencionada imputación formal y el señalamiento de audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, ante ello, su referida cónyuge con memorial procedió a devolver esta diligencia ante el Juzgado de la causa, ratificándole que su persona se encontraba en la citada ciudad y Embajada; sin embargo, dicha autoridad judicial por decreto de 15 de julio de 2020, resolvió que no era posible convalidar ni subsanar actuados que pudieran generar vicios o errores en la causa penal, pero que si bien se dio a conocer su domicilio real, este no estaría acreditado mediante documental idónea que pueda valorarla; es decir que, reconoció que no podría ser notificado en su anterior domicilio al confirmar un hecho notorio y ostensible como es que se encuentra asilado en la indicada Embajada, pero a su vez desconoció el domicilio que fue señalado, que además se encuentra fijado en sede del Ministerio Público; y, ahondando aún más esta actuación indebida dispuso su notificación por edicto, conjuntamente todos los procesados, cuando tiene domicilio y paradero conocido, por lo que, no le era aplicable esa forma de notificación, sino debió practicarse la diligencia conforme el art. 163 del CPP, modificado por la Ley 1173; además, que esta comunicación procesal no podía haberse hecho efectiva al no tener conocimiento previo del inicio de investigaciones en su contra, sin otorgarle la posibilidad de efectivizar los actos de defensa, conforme a los arts. 308 y 314, ambos del citado Código; y, ii) Aún de que el cuestionado edicto contiene el señalamiento de audiencia de consideración de medidas cautelares para el 19 de marzo de 2020, ese acto procesal fue suspendido por la pandemia del COVID-19, siendo reprogramado para el 4 de agosto de igual año, pero sin que se hubiese cumplido con la diligencia de notificación de este nuevo señalamiento, por Auto Interlocutorio 249/2020 de igual fecha, resolvió declarar su rebeldía y en mérito a ello, dispuso medidas restrictivas de su libertad como el arraigo y el mandamiento de aprehensión, además que se asumieron estas determinaciones sin observar la debida notificación con las actuaciones fiscales y procesales antes descritas. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. El control jurisdiccional de la investigación dentro de un proceso penal se encuentra a cargo del Juez cautelar -ahora Juez de Instrucción Penal-