0751/2022-S3

Resalta que, el Fiscal de Materia accionado no preservó el interés superior de los niños, ni consideró que el propósito de la petición tenía por objeto justificar la inasistencia a la audiencia antes mencionada por emergencias de salud de los menores de edad representados, puesto que en la actualidad las mismas no pueden ser atendidas por su progenitor, pues fue declarado rebelde. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados La impetrante de tutela por los menores BB y CC a los que representa, alega la afectación de forma indirecta de los derechos a la salud y a la vida; sin efectuar cita constitucional que los contenga. En audiencia invocó el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, los arts. 3 y 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene al Fiscal de Materia accionado emita requerimiento fiscal al SLIM, para que extienda informe de trabajo social sobre la situación de los menores de edad representados. I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías Celebrada la audiencia pública virtual el 26 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 25 a 28 vta.; presentes el peticionante de tutela en representación de los menores de edad; la autoridad Fiscal accionada y "Vladimir Bolivar", Fiscal de Materia, se produjeron los siguientes actuados. I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar, y en audiencia ampliando señaló que:

1. a)No se está solicitando que se anule la Resolución de rebeldía ni el mandamiento de aprehensión, la presente acción de defensa tiene por finalidad que se preserve la salud de los menores de edad con discapacidad representados;
2. b)Se requirió el informe al SLIM para que pueda ser de conocimiento y consideración de todas las autoridades que tienen relación con la situación de los antes referidos menores de edad, cuyos derechos pueden verse afectados de forma directa o indirecta por el proceso penal, uno de los cuales tiene una válvula cerebral que podría ocasionarle la muerte;
3. c)No se puede exigir el agotamiento de las vías intra procesales por la condición de minoridad de los representados, conforme establece la SCP 1065/2021-S3 de 10 de diciembre;
4. d)El progenitor tiene la guarda y cuidado de tres hijos menores de edad, entre ellos los dos ahora representados;
5. e)Por las condiciones médicas de BB su padre no pudo asistir a la audiencia cautelar fijada, pues lo llevó inmediatamente al servicio médico porque la madre del mismo se tuvo que quedar con el otro menor con discapacidad que tiene problema de asperger;
6. f)En el memorial presentado ante el Fiscal de Materia accionado se hizo referencia a todos estos antecedentes, al sufrimiento que tiene la familia y urgencias médicas;
7. g)La respuesta al requerimiento impetrado es nociva a los más básicos derechos de los menores de edad representados que requieren protección reforzada no solamente por tal condición sino por la discapacidad que tienen, pero se condicionó la emisión de ese simple requerimiento alegándose que debe argumentarse su pertinencia y utilidad con relación al hecho investigado, lo cual resulta arbitrario porque la pertinencia y utilidad está basada en todos los Tratados Internacionales de protección a los menores de edad, cuando además se le hizo mención a que el informe requerido determinará la situación médica de urgencia necesaria que tienen los menores de edad y la situación de su progenitor; constituyendo una dilación innecesaria a su pedido; y,
8. h)En base al art. 60 de la CPE, en los procesos penales cuando existe una madre que está siendo sometida a una medida cautelar, se toma en cuenta la situación del menor, si está en gestación o si es menor de una año, si tiene posibilidades de asistencia de esa madre o de otro familiar, es decir, se considera la situación de estos que de manera indirecta se ven afectados por la persecución penal del Estado, de esta manera si se tiene este criterio respecto a menores de edad que no sufren condiciones adversas de salud, existe superlativa importancia respecto a los que sufren de discapacidad, por lo que no solo se transgredió el precitado precepto constitucional sino los arts. 3 y 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. I.2.2. Informe de la parte accionada Cristhian Fernando Copa Salguero, Fiscal de Materia, en audiencia refirió que:
9. 1)Como representación fiscal se está investigando un hecho de homicidio, es decir, muerte violenta, causa penal en la que se emitió mandamiento de aprehensión en base al art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), porque el progenitor no se presentó a declarar en calidad de sindicado
10. 2)Se desarrolló la audiencia de medidas cautelares contra diez imputados de los cuales nueve se encuentran con detención preventiva;
11. 3)Se pretende utilizar al Ministerio Público para obtener un requerimiento con el pretexto de los menores de edad representados, para justificar la inasistencia no solo a las audiencias cautelares sino a otra anterior, sobre la cual existen representaciones de obstaculización porque no permite averiguar;
12. 4)En ningún momento se rechazó el pedido sino que se solicitó -señalar- cuál su pertenencia y utilidad; y,
13. 5)Solicitó se deniegue la tutela impetrada, porque conforme a lo actuado en ningún momento se negó la solicitud, es más se están garantizado todos los derechos y garantías de los sujetos procesales. Vladimir Bolívar, Fiscal de Materia, quien participó en audiencia conjuntamente al Fiscal accionado bajo el principio de unidad, señaló que:
14. i)El Ministerio Público conforme el art. 225 de la CPE tiene un doble rol;
15. ii)Dentro del proceso penal se están investigando hechos vinculados a la vida;
16. iii)La parte impetrante de tutela tenía que señalar qué tipo de acción de libertad está planteando, sea reparadora, restringida, correctiva, preventiva, traslativa o innovativa, al margen de ello, tampoco tiene relevancia constitucional la reclamación;
17. iv)Las partes procesales pueden solicitar las diligencias que sean necesarias y útiles en relación al hecho investigado, que no es la situación especial en la que se encuentran los menores de edad;
18. v)Si se consideraba que existía arbitrariedad en la respuesta, la autoridad llamada por Ley -ante quién reclamar- es el Fiscal Departamental, conforme el art. 306 del CPP, pero también la autoridad jurisdiccional controladora de garantías constitucionales;
19. vi)No existe afectación del derecho a la salud de los menores edad representados;
20. vii)No se desconoce la norma constitucional y convencional, pero no se puede acudir a la justicia constitucional observando la providencia de 21 de abril -de 2022- que fue emitida en el marco objetivo y que no rechazó el requerimiento sino señaló que aclare su pertinencia con relación al hecho investigado;
21. viii)El progenitor tenía todos los medios legales para purgar y justificar su inasistencia a la convocatoria del órgano jurisdiccional;
22. ix)De manera sui generis se está desnaturalizando la esencia de esta acción de defensa, cuando no se estableció de qué manera se estaría afectando el derecho a la vida de los menores de edad vinculados a la situación jurídica de su padre; si se asume esa lógica todas las personas que se encuentran en custodia única de un menor de edad con discapacidad y que haya cometido un ilícito, estarían en impunidad; y, tampoco se acreditaron los demás presupuestos de su activación;
23. x)Si se concede la tutela solicitada y se dispone que el Ministerio Público requiera al SLIM elaborar el informe social solicitado en relación a dos menores de edad con discapacidad y el entorno familiar de una persona investigada, sería arbitrario. I.2.3. Resolución La Jueza de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 23/2022 de 26 de abril, cursante de fs. 29 a 31, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad fiscal accionada emita Requerimiento dentro del plazo de veinticuatro horas, a objeto de que el SLIM mediante un trabajador o trabajadora social evacue el informe solicitado sobre las circunstancias y situaciones personales referidas al progenitor y a los menores de edad con discapacidad representados. Bajo los siguientes fundamentos: a) En cuanto al principio de subsidiariedad -excepcional- reclamado por la parte accionada, de acuerdo al razonamiento de la SCP 1065/2021-S3, se establece la inexistencia de la necesidad de acudir a medios procesales idóneos, eficaces y oportunos previamente establecidos, al tratarse del interés superior de niña, niño y adolescente, más aun cuando existe vinculación con su integridad física y emocional dada su situación de discapacidad, al resultar los menores de edad representados hijos de una persona que está siendo investigada dentro de un proceso penal, por lo que no corresponde la exigencia de dicho principio, correspondiendo resolver el fondo de la cuestión; b) De los argumentos manifestados en audiencia y la documentación aparejada se tiene la existencia de un proceso penal, en el cual estaría siendo investigado DD, progenitor de los dos niños con discapacidad severa -hoy representados-, el cual estaría con declaratoria de rebeldía ante su incomparecencia a una audiencia de medidas cautelares, disponiéndose la emisión del mandamiento de aprehensión, sobre lo cual por esta acción de defensa no se pretende realizar la justificación de inasistencia; siendo el objeto la negativa de la autoridad accionada a la solicitud de requerimiento al SLIM para la emisión de un informe social sobre la situación y circunstancias en las que se encuentran los referidos menores de edad, buscando la protección de sus derechos reconocidos por la Norma Suprema, Convenios y Tratados Internacionales; c) El nexo entre el accionar del Fiscal accionado al no requerir la elaboración de dicho informe, con la vulneración de los derechos de los niños, radica en que la solicitud efectuada por el progenitor, no fue atendida sino más bien rechazada, afectando de esta manera la situación de los referidos, en sentido de que no podrá ser puesto a consideración y conocimiento de los instancias y autoridades que correspondan; d) La situación de incapacidad de los menores de edad representados se encuentra acreditada con la documentación consistente en Formulario de Evolución Referencial del Servicio Departamental de Salud de La Paz (SEDES), Red de Salud 5 Sur, siendo el establecimiento receptor el Hospital del Niño, carnet del Seguro de la Caja Petrolera de Salud (CPS), carnet de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud, diagnóstico del neurólogo infantil, Gastón Schmidt Vacaflores, Estudio de Comunicación y Lenguaje del Instituto de Investigaciones Neurológicas Raúl Carrea, Instituto de Rehabilitación y Educación Terapéutica, Buenos Aires, 15 de junio de 2012; e) De lo expuesto se puede establecer que, ante la emisión de una resolución de declaratoria de rebeldía disponiendo la aprehensión, posiblemente se tendrá que considerar a través de la autoridad jurisdiccional, la situación jurídica de su progenitor, que estará necesariamente vinculada a la consideración de medidas cautelares que pueden eventualmente afectar su libertad, para lo cual se tendrían que tomar en cuenta diferentes elementos y circunstancias, como la familia, entre otros; f) En este ámbito siendo que DD es padre de dos menores de edad con discapacidad, corresponde considerar de forma preponderante la protección constitucional reforzada, en este caso la salud que enfrentan los mismos debiendo cualquier autoridad que conozca el proceso penal en donde se encuentran involucrados, directa o indirectamente tomar en cuenta todos los informes pertinentes, como el del SLIM sobre la situación de salud y social en que viven los referidos niños, el cual deberá ser valorado bajo los marcos de la sana crítica por la autoridad jurisdiccional y que incidirá en la situación jurídica a lo largo de la investigación, velando por el mejor interés de los mismos conforme consagra el art. 60 de la CPE; g) Por lo que resulta pertinente y útil el informe requerido, y de no darse curso al mismo se estaría generando una dilación innecesaria; y, h) Se recalca que no se efectúa análisis de aspectos relacionados con la investigación que se sigue contra el progenitor sino que este se encuentra enfocado básicamente al interés de los menores de edad representados. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursan certificados de nacimiento de BB y CC -menores hoy representados-, en los que se consignan como fechas de sus nacimientos: 15 de octubre de 2013 y 28 de septiembre de 2007, respectivamente, y como padre a DD (fs. 2 y 3). II.2. Consta carnet de discapacidad del menor BB, emitido por el Ministerio de Salud, en el cual se establece como tipo de discapacidad física, deficiencia física y motora y porcentaje 38% (fs. 9). II.3. Se tiene documental de 4 de febrero de 2015, suscrita por Gastón Schmidt Vacaflores, Neurólogo Pediatra, en el que con relación al menor BB señala como diagnóstico: "Postoperado de (ilegible), Postoperado de colocación de derivación ventrículo peritoneal, probable vejiga neurogénica. Importante (ilegible) en MMII, coordinar con Ortopedia infantil posibilidad de Ortesis nocturna" (sic [fs. 10]). II.4. Cursa documental médica correspondiente al menor CC extendido por la Fundación para la Lucha contra Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI), Instituto de Investigaciones Neurológicas Raúl Carrea, de Buenos Aires, República Argentina, que como diagnóstico establece: "... compatible con test de Asperger, presenta dificultades de comunicación, de interacción social y conducta rígida, requiere tratamiento" (sic [fs. 11]), constando al respecto, Estudio de la Comunicación y del Lenguaje, de 15 de junio de 2012, realizada en FLENI (fs. 12 a 13 vta.); y, Evaluación Neuropsicológica Infantil elaborada en la indicada Fundación (fs. 14 a 15). II.5. Consta certificado médico emitido el 14 de abril de 2022, por "Marcelo Álvarez G", Medicina Interna, que certifica que el antes mencionado progenitor sufrió un percance (accidente) con su hijo menor BB, quien presenta una discapacidad de espina bífida y válvula ventrículo peritonal drenaje del cerebro al abdominal, razón por la que su padre auxilio al mismo, siendo valorado y requiriéndose radiografías de control por cualquier eventualidad (fs. 6). II.6. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de "Juana Rosmery Mamani" y otro contra el antes indicado padre de los menores BB y CC representados y otros, por la presunta comisión delito de homicidio, a través del memorial presentado el 20 de abril de 2022, ante Cristhian Fernando Copa Salguero, Fiscal de Materia -hoy accionado-, DD dio a conocer que el 14 de igual mes y año no compareció a la audiencia señalada -de medida cautelar- debido a que tuvo que socorrer a su hijo menor BB, quien sufrió un accidente no existiendo otra persona que pudiera hacerlo, lo cual fue comunicado por su abogada copatrocinante, ante lo cual la Jueza de la causa determinó la justificación en el día, ante ello, para que la referida autoridad judicial y el Ministerio Público conozca su situación, solicitó -en lo central- se requiera al SLIM a objeto de que mediante el trabajador o trabajadora social informe sobre las circunstancias de su persona y la de sus hijos (fs. 4); ante lo cual el Fiscal accionado, por proveído de 21 del indicado mes y año, señaló: "...Se tiene presente, con carácter previo deberá fundamentar la pertinencia y utilidad de lo requerido con relación al hecho investigado al amparo del art. 306 de C.P.P. y con su resultado se determinará lo que en derecho corresponda." (sic [fs. 5]). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La peticionante de tutela, en su condición de abuela materna, por los menores de edad representados denuncia la afectación de forma indirecta de los derechos a la salud y a la vida, por cuanto dentro del proceso penal seguido en contra del progenitor de los mismos, en el cual ante su inasistencia a la audiencia cautelar se declaró la rebeldía y determinó se expida mandamiento de aprehensión, el Fiscal de Materia accionado de forma arbitraria y desconociendo el interés superior de los referidos menores, por decreto de 21 de abril de 2022, negó dar curso a la solicitud que se realizó de disponer requerimiento fiscal dirigido al SLIM para que elabore un informe de trabajo social que dé cuenta de la situación de los indicados niños con discapacidad y de su padre, sin considerar la pertinencia de dicho actuado para justificar la inconcurrencia al señalado acto procesal y la implicancia directa de la situación jurídica del progenitor emergente de las determinaciones jurisdiccionales asumidas con la asistencia pronta que ante urgencias médicas deben recibir los indicados menores de edad, cuando además tal informe permitirá conocer a las autoridades la situación de los mismos, cuyos derechos pueden verse afectados de forma directa o indirecta en la causa penal; no obstante de ello, al margen de la protección reforzada de la cual gozan no solo por su condición de minoridad sino por la discapacidad que tienen, condicionó la viabilidad del requerimiento alegando que debe argumentarse su pertinencia y utilidad con relación al hecho investigado, lo cual constituye una innecesaria dilación. En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro:

1. a)Atentados contra el derecho a la vida;
2. b)Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
3. c)Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y,
4. d)Acto u omisión que implique persecución indebida"" (las negrillas son del texto original).