Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0755/2022-S2 Sucre, 4 de julio de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 42670-2021-86-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 136/2021 de 20 de octubre, cursante de fs. 57 a 59, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Aldrin Emanuel Pérez Barrero contra Enrique Leaño Palenque, Alcalde, e Ives Rolando Rosales Sernich, Secretario Municipal de Ordenamiento Territorial, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 14, 21 y 27 de septiembre de 2021, cursantes a fs. 16 a 22; 24 y vta.; y, 31 y vta., respectivamente, el accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 22 de febrero de 2021, mediante Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios Dir. Gestión de RR.HH. 506/2021 fue contratado hasta el 24 de noviembre del mismo año, en las funciones de "Técnico II Loteamientos Jefatura Catastro Multifinalitario" con un salario de Bs4 683.- (cuatro mil seiscientos ochenta y tres bolivianos 00/100).
El 3 de septiembre de 2021, recibió el "CITE" 2112/2021 de 1 de septiembre; por el que, se le informó la resolución unilateral de contrato administrativo, sin justificación, ni fundamento legal sobre la condición de estabilidad e inamovilidad laboral que le correspondía como padre progenitor.
A la fecha, con su actual pareja tendría una niña en gestación de ocho meses, y que este embarazo fue inclusive anterior a la suscripción del contrato. El despido de su fuente laboral pone en riesgo la vida de su hija por nacer y su familia, puesto que la misma era el único de ingreso económico.
La duración del contrato era hasta el 24 de noviembre de 2021, conforme a la Cláusula Décima Séptima del precitado contrato; sin embargo, fue despedido de su trabajo de manera ilegal; y el empleador se excusó en los términos de referencia y las condiciones establecidas. La resolución unilateral del contrato administrativo, conforme a la Cláusula Décima Séptima numeral 2.3, no tomó en cuenta la , respecto a los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado, como los derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral del padre progenitor.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral del padre progenitor durante la vigencia del contrato; citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.I, II, III, IV, y VI, 60, y 64.II de la Constitución Política del Estado (CPE); "Preámbulo", 3.1, y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 6.1 y 7 a.i y ii, b y c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:
- a)Dejar sin efecto la Resolución Unilateral del Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios Dir. Gestión de RR.HH.506/2021 de 22 de febrero, dispuesta por la "Cite" 2112/2021 de 1 de septiembre emitida por Ives Rolando Rosales Sernich en su condición de Secretario Municipal de Ordenamiento Territorial del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre;
- b)La reincorporación inmediata a su puesto laboral, con la misma remuneración e igualdad de condiciones anteriores a la destitución, el pago de salarios devengados, los aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) y demás derechos sociales;
- c)Se abstengan de asumir medidas administrativas como la destitución; y,
- d)En caso de incumplimiento se proceda a lo dispuesto por los arts. 63 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP); 17 y 57 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 20 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 50 a 56 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.
En conocimiento del informe escrito y reiterado en audiencia por la parte demandada, el abogado del impetrante de tutela señaló que la única causal para la desvinculación se debería a Cláusula Décima Séptima del contrato que determina la Resolución Unilateral del Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios dispuesta por nota 2112/2021; sin embargo, no consideró:
- 1)En atención al certificado de reconocimiento en vientre y que a la fecha de esta audiencia ya nació su hija, no valoró el carácter de padre progenitor;
- 2)Si bien no está amparado por la Ley General del Trabajo y el Estatuto del Funcionario Público, su relación con la entidad edil se rige por su contrato, y en atención a la , que considera que el art. 46 incorpora a los consultores de línea en el ámbito de protección constitucional y gozan de estabilidad laboral, bajo dos presupuestos: primero que el contrato este vigente y segundo que las causales de resolución no sean imputables al consultor;
- 3)El informe señaló que al ser consultor, no tendría derecho a la estabilidad, lo que vulnera el art. 109.I de la CPE; y,
- 4)La cláusula de la referida Resolución Unilateral de Contrato Administrativo, en atención a la , no puede ser reconocida porque atentaría contra la estabilidad laboral.
I.2.2. Informe de los demandados
Enrique Leaño Palenque, Alcalde e Ives Rolando Rosales Sernich, Secretario Municipal de Ordenamiento Territorial, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su representante legal remitieron informe escrito de 21 de octubre de 2021, cursante de fs. 46 a 49, asimismo en audiencia, solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:
- i)La resolución del contrato deviene de la disminución de la fuente de financiamiento 20-210 "uso de recursos"; por lo que, la Secretaría Municipal Administrativa y de Finanzas emitió la Circular SMAF 05/2021 de 7 de julio, procediendo a restringir los proyectos con dicha fuente y organismo financiador, considerando que el presupuesto en esta partida sería una proyección de recursos provenientes de las recaudaciones que realiza la Dirección de Ingresos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre;
- ii)La nota S.M.O.T. 2112/2021 de 1 de septiembre, conforme al lineamiento institucional en aplicación de la Cláusula Décima Séptima numeral 2.3 que refiere textualmente "Resolución Unilateral: En cualquier momento la Entidad podrá prescindir de los servicios del CONSULTOR antes del vencimiento del plazo estipulado cuando así lo estimare por conveniente o cuando mediare caso fortuito o fuerza mayor"; razón por la que, a la firma del contrato era una circunstancia previsible y no habría vulneración de derechos;
- iii)Conforme al propio contrato en la Cláusula Décima Octava, la jurisdicción para conocer cualquier condición sería la coactiva fiscal; por lo que, existiría subsidiariedad;
- iv)Causó extrañeza la actitud de la Sala Constitucional que otorgó dos oportunidades para subsanar la observación, obrando fuera del procedimiento reglado en el Código Procesal Constitucional;
- v)El contrato de consultoría se rige por el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes Servicios (NB-SABS)-, aspecto considerado en los arts. 6 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y 6 de las NB-SABS, aprobadas por DS 26115 de 16 de marzo de 2001, que los excluyen expresamente motivo por el que esas disposiciones no resultarían aplicables;
- vi)El art. 47 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) determina qué se entiende por contratos administrativos, concordante con los arts. 5 inc. j y 85 del precitado DS 0181;
- vii)Los Autos Supremos 281 y 286 de la gestión 2012 establecen que bajo esa premisa la administración pública unilateralmente podría modificar o extinguir cualquier contrato administrativo, aspecto corroborado por las , "1739/2010 y 0145/2011" (sic);
- viii)La actual línea jurisprudencial sobre los consultores establecida en las y , determinan que no se les podría conceder tutela porque el régimen contractual tiene un tratamiento especial y diferente, puesto que el consultor no se considera ni servidor público ni bajo la Ley General del Trabajo;
- ix)Los consultores individuales de línea por su naturaleza jurídica carecerían de inamovilidad laboral;
- x)En audiencia refirió que tanto el contrato como la resolución del mismo no fueron suscritos por el Alcalde, pero sí por el Secretario Municipal; por lo que, no se cumpliría con la legitimación pasiva;
- xi)En cuanto a la mencionada en audiencia por la parte accionante, cabe precisar que esta excepcionalidad y una de las subreglas es que el citado contrato de consultoría no tenga una cláusula de resolución unilateral, lo que no ocurriría en la presente acción tutelar; y,
- xii)Finalmente, con relación a la referida por el impetrante de tutela, no contempla a contratos de consultoría; razón por la que, tampoco sería aplicable.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 136/2021 de 20 de octubre, cursante de fs. 57 a 59, denegó la tutela. Decisión asumida sobre la base de los siguientes fundamentos:
- a)La relación existente entre el accionante y el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, consistiría en una prestación de servicios instrumentada mediante un contrato administrativo de consultoría en línea;
- b)La resolución del contrato se dio por la aplicación de la cláusula prevista en el contrato; por lo que, no sería aplicable por la , al existir una disposición especifica por conveniencia;
- c)El demandante de tutela en el caso concreto, a efectos de solicitar la tutela reforzada únicamente a instancias de esta Sala Constitucional procedió a realizar el reconocimiento en vientre; y,
- d)En cuanto a si la acción de amparo constitucional podía ser dirigida al Alcalde de la precitada entidad edil, se consideraría que los que suscriben actúan por delegación.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios Dir. Gestión de RR. HH. 506/2021 de 22 de febrero, suscrito entre el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y Aldrin Emanuel Pérez Barrero -ahora accionante-, con una duración del mismo hasta el 24 de noviembre de igual año, estableciendo además la Cláusula Décima Séptima la extinción del contrato por resolución unilateral, en la que se facultaría a la entidad edil prescindir de los servicios antes del vencimiento del contrato cuando lo estime conveniente (fs. 4 a 8).
II.2. Mediante nota S.M.O.T. 2112/2021 de 1 de septiembre, se le comunicó al impetrante de tutela la resolución unilateral de contrato administrativo menor de consultoría en aplicación de la Cláusula Décima Séptima 2.3, del referido contrato de consultoría individual de línea (fs. 9 a 11).
II.3. Consta carnet prenatal a nombre de Patricia Garret Tolavi, con una fecha probable de parto (FPP) de 14 de octubre de 2021 (fs. 12 y vta.).
II.4. Por proveído de 14 de septiembre de 2021 emitido por Juan Carlos Mendoza García, Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; por el que, de conformidad con los arts. 30.I.1 y 33.1 del CPCo, además de la con la finalidad de garantizar un real acceso a la justicia constitucional, que la acción tutelar se desarrolle en el marco del debido proceso y la parte accionante con carácter previo debería acreditar su condición de padre progenitor del nuevo ser en gestación, otorgándole el pazo de tres días, y en caso de incumplimiento se tendrá por no presentada, conforme expresamente dispone el art. 30.1.3 de la norma citada precedentemente (fs. 23).
II.5. Corre memorial de 21 de septiembre de 2021, mediante el cual el demandante de tutela reiteró la prueba presentada y consideró excesivamente formalista y rigurosa, solicitarle documentación que acredite su condición de padre progenitor (fs. 24 y vta.)
II.6. Cursa proveído de 23 de septiembre de 2021 emitido por el Vocal de la precitada Sala Constitucional; por el que, advierte del memorial presentado con la suma de subsana lo observado, no cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el decreto de 14 de septiembre del mismo año, puesto que los únicos medios para acreditar la situación de padre progenitor es el certificado de matrimonio o el reconocimiento de hijo ad vientre. En tal sentido, se le otorgó por última vez el pazo de tres días, en caso de incumplimiento se tendría por no presentada la acción de defensa (fs. 25).
II.7. Consta Testimonio de reconocimiento de 27 de septiembre de 2021, franqueado por Paola Barrero Mejía, Oficial de Registro Civil DR-10101007; por el que, el ahora peticionante de tutela reconoció a la persona concebida como su hijo o hija, e identificó a la madre como Patricia Garret Tolavi; es decir, efectuó reconocimiento ad vientre de treinta y seis semanas y un día de gestación (fs. 29).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral del padre progenitor durante la vigencia del contrato; toda vez que, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre mediante la Nota S.M.O.T. 2112/2021 de 1 de septiembre, procedió a resolver el Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios DIR. GESTION DE RR.HH. 506/2021 de 22 de febrero, sin considerar su condición de padre progenitor. Consiguientemente solicita que se ordene dejar sin efecto la resolución unilateral del referido contrato administrativo, disponiendo su reincorporación inmediata al puesto laboral, con la misma remuneración e iguales condiciones anteriores a la desvinculación, el pago de salarios devengados, los aportes a la AFP y demás derechos sociales. Asimismo, se ordene a estas autoridades se abstengan de asumir medidas administrativas como la destitución, y en caso de incumplimiento se proceda a lo dispuesto por la ley.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de padre progenitor. Jurisprudencia reiterada.
La , con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, adoptó el entendimiento de la , determinó que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..."; en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (las negrillas nos pertenecen).
En ese estado de cosas, la , concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.
III.2. Alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea
La citando la , respecto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que: ''La , tomando como referencia a la , respecto a los contratos de consultoría de línea sostuvo que: '...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: "Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe ".
La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la .
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