0766/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0766/2022-S1 Sucre, 8 de agosto de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad

Expediente: 40084-2021-81-AL Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 70/21 de 17 de abril de 2021, cursante de fs. 183 vta. a 186 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Roland Erick Talavera Salinas contra Evelin Pai Garrado, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz; Daniela Hurtado Vaca, Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, Mariana Lucía Hurtado Méndez.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de abril de 2021, cursantes de fs. 161 a 168 vta., el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es padre de su hija NN -menor de seis años de edad-, y si bien su matrimonio con su ex esposa terminó en un divorcio; empero, siempre mantuvo relación con su hija a través de las visitas establecidas en la sentencia de divorcio.

En enero de 2021, la madre de su hija fue internada a causa de la enfermedad de Lupus, circunstancia en las que Mariana Lucía Hurtado Méndez -prima de su ex esposa- le comunicó que la había dejado a su hija en su casa y que no quería que le entreguen a la niña; ante el pedido que le efectúo para que lo hiciera, le respondió que dicha situación le podría provocar un ataque nervioso y poner en peligro su vida; pese a ello, continuó visitando a su hija y pidiendo que se la entreguen; posteriormente, el 22 de febrero del 2021, dio positivo al Coronavirus (Covid-19) recuperándose recién el 12 de marzo del mismo año, y ante el fallecimiento de su ex esposa, fue a recoger a su hija para que viva con él; empero, Mariana Lucía Hurtado Méndez, en compañía de Daniela Hurtado Vaca, funcionaria de Defensoría de la Niñez y Adolescencia, le mostraron un Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de su hija NN como una supuesta medida de protección provisional.

Por ello, de manera ilegal se encuentra privado de ver a su hija y con engaños al señalarse que supuestamente no se sabría de su paradero, y ejerciendo coacción sobre su hija y aprovechando la situación de vulnerabilidad provocada por el fallecimiento de la madre, habiendo inducido por sí y a terceras personas a la privación de libertad y resguardo de su hija con la finalidad de otorgar una guarda ilegal; puesto que, conocía de la existencia de su persona, su domicilio, que su autoridad paterna nunca fue suspendida ni extinguida; asimismo, se aprovecharon de su cuadro de Covid-19.

El 18 de marzo de 2021, se presentó ante el Juez de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, solicitando "SE LA ENTREGUE Y RESTITUYA A SU HIJA" (sic), acompañando prueba sobre la filiación, el fallecimiento de la madre de su hija y fotos de su persona con su hija.

Ante dicho pedido, el mencionado Juez, -pronunció tres Resoluciones de 12, 16 y 18 de marzo, todas ellas de 2021-, manifiestamente contrarias a la Constitución Política del Estado (CPE) y a las leyes; es así que, el 12 de marzo de 2021, admitió la demanda de riesgo social y sin poner a su conocimiento, determinó el acogimiento circunstancial de su hija menor NN a favor de una prima de su fallecida madre que responde al nombre de Mariana Lucía Hurtado Méndez; a pesar de tener conocimiento de su existencia, de su paternidad y sin ordenar la intervención de la psicóloga y la trabajadora social del juzgado, por resolución de 16 de marzo del 2021, determinó ratificar la medida de protección y Acta de Entrega y Responsabilidad de su hija de seis años a favor de Marina Lucía Hurtado Méndez, sin poner a su conocimiento el proceso a pesar de que en la demanda se lo señaló como demandado e indicó su domicilio, y sin derivar la situación de supuesto riesgo social a la psicóloga y trabajadora social, mediante Resolución de 18 de marzo de 2021, rechazó la solicitud de entrega y restitución de su hija menor de seis años, determinando erróneamente, ajustar su pedido a procedimiento, y que demande la guarda legal de su hija ante la autoridad competente por encontrarse concluido el procedimiento de riesgo social.

Estas resoluciones fueron apeladas por su persona; y pese a que no fueron ejecutoriadas, no se le entregó a su hija.

Añade que a la demanda de acogimiento provisional, no se acompañó la renuncia de su autoridad paterna -no existe ya que no renunció ni renunciará a su hija-; tampoco, el certificado de defunción de su persona; puesto que se encuentra vivo, Sentencia Condenatoria en su contra, Testimonio de interdicción de su persona; y, la demanda no se basa en acción u omisión negligente en contra de sus hijos; no se acreditó ningún incumplimiento reiterado de medida de suspensión de la autoridad paterna ni prueba alguna de conducta delictiva; tampoco, se basó en el abandono de su hija que haya sido comprobado. No obstante que no existe causal alguna de extinción de autoridad paterna y sin tomar en cuenta el vínculo que le une con su hija, violando el principio de congruencia, aplicó un acogimiento circunstancial, que de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familias de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 218-, que modifica el art. 54 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), de 14 de octubre de 1999, no se adecúa a la situación que fue demandada.

Asimismo, acudió al Juzgado Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien conoció el divorcio entre Claudia Cecilia Melgar Méndez y su persona, pidiéndole que ordene a Mariana Lucía Hurtado Méndez proceda a la entrega de su hija. En respuesta a su solicitud, la referida autoridad judicial ordenó a Mariana Lucía Hurtado Méndez, proceda a la entregue de la menor de edad a su padre, disponiendo que en su caso, sea al Ministerio Público para que designe un Fiscal para que proceda al allanamiento del domicilio donde se dice que tienen a su hija.

En cumplimiento a dicha orden, el 13 de abril del 2021, se presentaron en el bien inmueble ubicado en el Primer Anillo, Barrio Fe y Alegría La Merced, Padre Porres, Casa 269, lugar en el que Mariana Lucía Hurtado Méndez, señaló que no podía mostrar a la niña porque supuestamente se encontraba pasando clases; ante lo manifestado, la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA), le pidió que, presente a su hija en las oficinas de la citada institución a horas 14:30; sin embargo, no se la presentó.

Posteriormente, el 15 de abril del 2021, las profesionales -abogadas- de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se presentaron nuevamente en la casa de la co-demandada para la entrega de la niña; en esta ocasión, desde la reja se pudo evidenciar que no existe rastro o indicios de que en ese bien inmueble viva la niña de seis años de edad, encontrándose únicamente un perro de raza "Rottweiller", y los vecinos le informaron que no habían visto a su hija ni a ninguna niña desde hace aproximadamente un mes atrás. Por su parte, el abuelo materno de su hija le manifestó que tampoco a él le han permitido ver a su hija y que siempre le dan evasivas, y que lo propio aconteció con el tío de su hija a quien no le permitieron poder verla.

Por lo señalado, infiere que su hija se encuentra encerrada y ha sido trasladada a algún lugar desconocido e inclusive sacada o está siendo llevada fuera del país; puesto que, Mariana Lucía Hurtado Méndez, tiene familiares que viven en países bajos.

Finalmente, precisa que Mariana Lucía Hurtado Méndez conjuntamente a Daniela Hurtado Vaca; en primera instancia, y la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, con engaños y coacción contra su hija NN de seis años de edad, aprovechando de su situación de vulnerabilidad ante la muerte de su madre y su cuadro severo de Covid-19, logrando que su hija sea objeto de acogimiento circunstancial ilegal con miras a una guarda ilegal, emitiéndose resoluciones judiciales y administrativas contrarias a la Constitución Política del Estado (CPE) y las leyes, realizando el resguardo, la privación de libertad y su traslado dentro o fuera del país. Añade que su hija no se ha podido defender; puesto que, se encuentra completamente alienada, coaccionada psicológicamente y amenazada por la forzada autoridad que ejerce su captora ante el fallecimiento de su mamá y la privación de contacto de su persona y todos los demás familiares, sin contar con datos sobre su paradero, si ésta se encuentra con vida o si ese derecho corre un riesgo real.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante por intermedio de su abogado denuncia la lesión de sus derechos a la libertad física, a la vida de su hija; al debido proceso, a la igualdad de oportunidades procesales, a la defensa en juicio y al mantenimiento de la familia de origen, citando al efecto los arts. 23.I de la CPE 115.II, 119.I y II y 59.II de la CPE; 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se declare "procedente la tutela solicitada" y se anule los actos jurisdiccionales y administrativos ilegales que se han individualizado, se determine el cese de la ilegal detención, retención y traslado a los que está siendo sometida su hija NN de seis años de edad; se dejen sin efecto las resoluciones que dieron lugar a la privación de la libertad física de su primogénita, se determine restablecer su libertad de forma inmediata bajo la autoridad de su persona como padre; y, se determine la protección inmediata de su vida ordenando en su caso a la Policía Boliviana encuentre a su hija de forma inmediata.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad, se realizó el 17 de abril de 2021, según consta en acta cursante de fs. 177 a 183 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogado, ratificó íntegramente los términos de su demanda tutelar, y ampliándola señaló que recién -el día de hoy- Mariana Lucía Hurtado Méndez, permitió a la sobrina de Ronald Erick Talavera Salinas que vea a la niña NN. La indicada menor, se encuentra pasando por una alienación psicológica; puesto que, durante todo el día se le habla mal de la familia de su padre y de su propio padre. No lo incluyeron en el estudio psicológico ni de trabajo social, sin permitirle defenderse, siendo esa una de las situaciones más paradójicas de la ilegalidad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1 Cursa certificado de defunción de Claudia Cecilia Melgar Méndez, acaecido el 27 de febrero del 2021 (fs. 115). Asimismo, el Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de 9 de marzo del 2021, mediante la cual Daniela Hurtado Vaca, Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-Central, dispuso la entrega provisional de la niña NN de 6 años de edad, como medida de protección provisional a Mariela Lucía Hurtado Méndez, tía materna de la indicada menor, -desde el fallecimiento de la madre de la niña él no se hizo responsable de la misma- (fs. 127 y vta.). Mediante escrito de 10 de marzo del 2021, presentado ante la Jueza Público de la Niñez y Adolescencia de la Capital del departamento de Santa Cruz, Daniela Hurtado Vaca, Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-Central, demandó la situación de riesgo social contra Ronald Erick Talavera Salinas, solicitando la ratificación de la homologación de las medidas de protección adoptadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fs. 147 a 148).

II.2. Mediante Informe Social de 9 de marzo de 2021, emitido por María Patricia Osinaga Tambare, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa ruz, relativo a la negligencia de progenitores, da cuenta que la niña NN de seis años de edad es huérfana de progenitora, y que ésta habría sido internada el 3 de febrero del 2021, haciéndose cargo de la indicada menor ante el fallecimiento de la madre; asimismo que su progenitor apareció de dos años, según datos obtenidos la Tia Mariana; Actualmente la niña, se encuentra viviendo con la tía materna, la Sra. Mariana; y , la señora Mariana se presenta a la Defensoría para poner en conocimiento que ella se hace responsable de la niña Flavia, desde que falleció su madre de la niña en febrero ( fs. 120 a 123). Cursa Informe Psicológico de 9 de marzo del 2021, emitido por Elina María Galean, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fs. 124 a 126).

II.3. Mediante Auto de 12 de marzo de 2021, Elizabeth Pai Garrado, Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, admitió la demanda de riesgo social y ratificó la medida de protección determinando el acogimiento circunstancial de la menor NN, bajo la responsabilidad de su familia ampliada -Mariana Lucía Hurtado Méndez, tía por línea materna-, determina que el acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta días; y a la conclusión del plazo, los responsables quedarán conminados a formalizar proseguir y concluir el proceso de guarda o tutela a la brevedad posible, según lo que corresponde; y, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del mismo departamento dentro del plazo de treinta días debe presentar el seguimiento del caso (fs. 150).

II.4. Por Auto de 16 de marzo del 2021, Elizabeth Pai Garrado, Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, ratificó la medida de protección a favor de NN de 6 años de edad, y Acta de Entrega a la tía materna Mariana Lucía Hurtado Méndez, quien deberá asumir la responsabilidad del cuidado y protección de la menor hasta que se defina la situación legal; por lo que se da por concluido el proceso de riesgo social. Dicha determinación fue asumida, con el siguiente fundamento: Luego de hacer referencia a los antecedentes del acogimiento respecto al Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad, luego aludir al art. 54.II y IV del CNNA, así como a los arts. 36, 39 y 169 del indicado Código, arguyendo que en mérito al riesgo social que hizo conocer la Defensoría de la Niñez y Adolescencia por intermedio de Daniela Hurtado Vaca, dentro del expediente signado con el número 172//21-NUREJ 70319796, donde también se le hicieron los respectivos Informes Psicológicos y Sociales en relación a la menor NN, se determinó que la misma esté a cargo de su tía materna Mariana Lucía Hurtado Méndez, sea esta de manera provisional hasta que se defina la situación jurídica de la niña, conforme menciona en el Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad, cursante a fs. 8 de obrados (fs. 153 y vta.).

II.5. Por Memorial de apersonamiento -17 de marzo de 2021- presentado por Roland Erick Talavera Salinas, ante la Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, solicita dejar sin efecto la entrega provisional de su hija menor de edad de seis años; asimismo, en su calidad de padre ante el fallecimiento de la madre de su hija solicita la entrega inmediata de su primogénita (fs. 46 a 54).

II.6. Mediante memoriales presentados el 30 de marzo del 2021, Roland Erick Talavera Salinas, interpuso Recurso de Apelación contra las Resoluciones de 12, 16 y 18 de marzo, todas ellas de 2021, indicando en el último de los escritos señalados que fue notificado con la providencia impugnada el 25 de marzo del 2021 (fs. 55 a 61, 63 a 70; y, 72 a 77).

II.7. Cursa memorial de 14 de abril de 2021, presentado por Yudith Alba Paredes, en representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-Servicios Legales Integrales de Santa Cruz, en cumplimiento al proveído de 18 de marzo de 2021 emitido por la Jueza Público de Familia Primero de la Capital del citado departamento, a través del cual ordena a Mariana Lucía Hurtado Méndez, "proceda a entregar a la niña a su padre siempre y cuando la tenga en su poder" (sic), con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Se da cuenta que, el 13 de abril del 2021, se presentaron en el domicilio de la indicada co-demandada, quien en conocimiento de la providencia de 18 de marzo del 2021, con la que fue notificada, manifestó que necesita un oficio judicial (fs. 94).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la lesión de sus derechos a la libertad física; y a la vida de su hija; al debido proceso; a la igualdad de oportunidades procesales; a la defensa en juicio y al mantenimiento de la familia de origen; toda vez que, Mariana Lucía Hurtado Méndez; conjuntamente con Daniela Hurtado Vaca, ésta última Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, con engaños, coacción en su hija de seis años de edad, aprovechando de su situación de vulnerabilidad ante la muerte de su madre y su cuadro severo de COVID-19, consiguieron que su hija sea sometida a acogimiento circunstancial ilegal con miras a una guarda ilegal; además, la primera de la nombradas se rehúsa a entregarle a su hija e inclusive exhibirla ante él y sus parientes de su ex esposa, teniéndola privada de libertad y probablemente dicha menor está siendo trasladada a otro lugar dentro o fuera del país; y se rehúsa a cumplir con la entrega de su hija que ha sido ordenada por la Jueza Público de Familia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, que conoció su divorcio; y, por su parte la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora demandada-, mediante Auto de 12 de marzo de 2021, admitió la demanda de riesgo social, y sin poner la misma en su conocimiento, determinó el acogimiento circunstancial de su hija de seis años de edad en favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, a pesar de tener conocimiento de su existencia, de su paternidad y sin ordenar la intervención de la psicóloga y la trabajadora social del Juzgado; por Resolución de 16 de marzo del 2021, determinó ratificar la medida de protección y Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de su hija menor de seis años a favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, sin poner en su conocimiento el proceso a pesar de que en la demanda se lo señala como demandado e indica su domicilio, y sin derivar la situación de supuesto riego social a la psicóloga y trabajadora social; y, mediante Resolución de 18 de marzo del 2021, determinó rechazar la solicitud de entrega y restitución de su hija NN, disponiendo erróneamente que ajuste su pedido a procedimiento y que demande la guarda legal de su hija ante la autoridad competente por encontrarse concluido el procedimiento de riesgo social. Por lo que, solicita se declare "procedente la tutela solicitada" y se anule los actos jurisdiccionales y administrativos ilegales que se han individualizado, se determine el cese de la ilegal detención, retención y traslado a los que está siendo sometida su hija de seis años de edad; se dejen sin efecto las resoluciones que dieron lugar a la privación de la libertad física de su hija, se determine restablecer su libertad de forma inmediata bajo la autoridad de su persona como padre; y, se determine la protección inmediata de su vida ordenando en su caso a la Policía Boliviana encontrar a su hija de forma inmediata.

III.1. Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0439/2018-S2 de 29 de agosto, asumió el siguiente razonamiento:

La Constitución Política del Estado, dedica una sección especial a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud; así, en su art. 58, señala:

Se considera niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones (las negrillas son nuestras).

El art. 59 de la referida Norma Suprema, determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Asimismo, el art. 60 de la CPE, prescribe que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos (...)". En tal sentido, la Constitución Política del Estado, protege de manera integral y progresiva a los niños y adolescentes, con el entendido, que de acuerdo a su crecimiento y al desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones. Al respecto, la SC 0735/2010-R de 26 de julio, en el Fundamento Jurídico III.3, precisó que: "La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe...".

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, la acción de libertad no se rige por la subsidiariedad; sin embargo, a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero1, se señaló que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad; entendimiento, que fue reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales.

Sin embargo, tratándose de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisprudencia constitucional señaló que la acción de libertad puede ser activada sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa. Así, la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, modulando el entendimiento contenido en la SC 0160/2005-R, estableció que es posible la presentación directa de esta acción de defensa, en los supuestos en los que: "...menores infractores se vean involucrados en la presunta comisión de delitos..."; criterio, reiterado en la SC 2378/2010-R de 19 de noviembre2.

III.2. El principio de informalismo y la tutela de hechos y derechos conexos en la acción de libertad

El Tribunal Constitucional Plurinacional al través de la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, asumió el siguiente razonamiento:

El principio de informalismo que rige la acción de libertad ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, y se manifiesta a través de diferentes tópicos, entre ellos corresponde mencionar; la posibilidad de tutelar derechos que no se encuentran dentro del ámbito de protección,3 por medio de esta acción de defensa, así como revisar otros hechos distintos al denunciado.

En relación a lo último, en un principio el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1204/20034 admitió la posibilidad de revisar otros hechos y verificar la vulneración de otros derechos, siempre que tengan conexitud con el hecho inicialmente denunciado.

Posteriormente, la 0SCP 0345/2011-R5 de 7 de abril, aplicando la jurisprudencia de la acción de amparo constitucional a la acción de libertad, sostuvo que no es posible modificar hechos y derechos luego de presentada la acción de libertad, pues esa posibilidad resultaría incompatible con el sistema de garantías procesales, porque cualquier ampliación o modificación del contenido de la acción determinaría que el demandado estaría frente a nuevos hechos, situándolo en indefensión.

En sentido similar al establecido inicialmente en la referida SCP 1204/2003, la SCP 0591/20136 de 21 de mayo, en mérito al aludido principio de informalismo contenido en el art. 125 del CPE, y en virtud al cual deben ser interpretadas las normas procedimentales que rigen esta acción tutelar, recondujo la línea jurisprudencial trazada en la SCP 0345/2011-R, por lo que reiteró la posibilidad de modificar los derechos supuestamente vulnerados y ampliar hechos; así como la posibilidad de que la autoridad judicial que conoce la acción de defensa, pueda subsanar aspectos de derecho inobservados por el accionante, bajo la exigencia siempre de conexitud con el hecho inicialmente demandado.

Finalmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1977/20137 de 4 de noviembre, aplicando en su razonamiento los principios y valores que irradian el orden jurídico del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario8 y en virtud el carácter informal de la acción de libertad y la interdependencia de los derechos, estableció la posibilidad para que la justicia constitucional pueda ampliar su análisis sobre otros derechos vinculados o conexos a los derechos tutelados. Así como la posibilidad de extender su ámbito de protección frente aquellos actos ilegales no denunciados inicialmente, pero conexos con el acto lesivo que motivó la acción tutelar.

En consecuencia, a partir de esta sistematización, se concluye que por conexitud, es posible ampliar el ámbito de protección de la acción de libertad respecto a otros hechos y derechos que no fueron señaladas en la demanda tutelar; entendimiento que contiene el estándar de protección jurisprudencial más alto, y que guarda armonía con la naturaleza jurídica de este instituto jurídico, regido por el principio de informalismo, que justifica la flexibilización que debe existir en el desarrollo de su procedimiento, a fin de alcanzar la protección inmediata y eficaz de los derechos que tutela, desde una perspectiva diferente a la concepción ius positivista y a las prácticas formalistas que restringen y obstaculizan su vigencia.

III.3. Interpretación a la luz del principio del interés superior del niño para determinar la guarda, custodia y el acogimiento circunstancial

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0297/2020-S1 de 11 de agosto, asumió el siguiente razonamiento:

El interés superior del niño es un principio básico en los derechos del niño, reconocido tanto en la norma constitucional como en los instrumentos internacionales.

Así, el art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3.1 señala:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (las negrillas y subrayado son nuestros).

Por lo que, la consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones que estén presentes en el problema jurídico o fáctico.

Esto se justifica por la situación especial de los niños -dependencia, condición jurídica y otros elementos, que hacen que sus posibilidades de defender sus propios intereses sean menores; por lo que, quien interviene en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses.

En el mismo sentido, el interés superior del niño trasunta en la toma de decisión relacionada con la guarda y custodia y en su caso medidas de protección como el acogimiento circunstancial. Sin embargo, puesto que el interés superior del niño, abarca una amplia variedad de situaciones, reconoce la necesidad de cierto grado de flexibilidad en su aplicación, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado.

Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño.

Y, como señala la Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño, tiene como objetivo:

"... garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño". Indica además que es un concepto triple pues es un derecho sustantivo, un principio interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.

Como principio interpretativo fundamental, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) retoma el interés superior del niño como principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano.

Así en el Caso González y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indicó:

"(...) La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad." (Las negrillas nos corresponden).

Asimismo, en el Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile.9, se señala:

En su dimensión de jurídico interpretativo fundamental, compele a que toda cuestión jurídica y fáctica que involucre real o potencialmente a un menor, debe interpretarse a la luz de su interés superior, lo que nos conduce a que el órgano encargado de la aplicación de una norma deba considerar, de entre todas las interpretaciones posibles, aquella que satisfaga en mayor medida el interés de este último.

Consiguientemente, el interés superior del niño será el criterio ordenador que guía cualquier decisión, incluido el tema sobre guarda y acogimiento, puesto que constituye el límite y punto de referencia último de esta institución jurídica, así como de su propia operatividad y eficacia.

III.4. Sobre el derecho a la vida digna de los niños y su afectación por su separación de sus padres biológicos

Con relación al derecho a la vida digna de los niños, la Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02., señala: "En cuanto a las condiciones de cuidado de los niños, el derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de la Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas".

Por su parte la jurisprudencia de la Corte IDH, refiriéndose al mayor cuidado con el que debe asumirse la posición de garante que tiene los Estado, respecto a la protección del derecho a la vida de los menores de edad, ha establecido la obligación de promover las medidas de protección; en ese sentido en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay10, señala:

...En materia de derecho a la vida de los niños, el Estado tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de protección a las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana, el cual dispone que: "[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado". Así, por una parte, el Estado debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño

Asimismo, la Corte IDH, se ha referido a la afectación del derecho a la vida digna provocada por la separación de los hijos de sus padres biológicos; así en el Caso Gelman Vs. Uruguay11, se señala:

Los hechos probados afectaron también el derecho a la vida, previsto en el artículo 4.1 de la Convención, en perjuicio de María Macarena Gelman, en la medida que la separación de sus padres biológicos puso en riesgo la supervivencia y desarrollo de la niña, supervivencia y desarrollo que el Estado debía garantizar, acorde a lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención y en el artículo 6 de la Convención sobre Derechos del Niño, especialmente a través de la protección a la familia y la no injerencia ilegal o arbitraria en la vida familiar de los niños y niñas, pues la familia tiene un rol esencial en su desarrollo (el resaltado es añadido).

III.5. Sobre el derecho a la familia y su afectación por la separación de los hijos de sus padres biológicos

Con relación al derecho de los niños a vivir en el seno de su familia de origen adaptativa, y cuando ello no sea posible en interés superior del niño, a hacerlo en una familia sustituta, el art. 59.II de la CPE, establece que "Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley." Asimismo, en cuanto a la protección de la familia, el art. 62 de la norma fundamental, señala: "El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades".

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 198912 -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, en su preámbulo, reconoce a la familia como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos su miembros y en particular de los niños para recibir protección y la asistencia que necesiten. En su art. 9, establece que:

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Por su parte el Art. 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", también reconoce que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material"; asimismo, el art. 16 de dicho instrumento13, también reconoce el derecho del niño a crecer al amparo y bajo responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente.

La Corte IDH, en la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, refiriéndose al derecho que tiene el niño a vivir con su familia, señala:

71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos71, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre72, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos73, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos74 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.75

Más adelante dicha opinión consultiva, señala que cualquier decisión sobre separación de debida justificación de la separación del niño de su familia debe estar justificada, puntualizando que

73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño79. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.

(...)

75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46).

76. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención.

77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (el resaltado es añadido)

La jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha establecido que la familia como elemento fundamental debe ser protegida y que el niño tiene derecho principalmente a su familia biológica que es la que debe brindarle protección y ser objeto de medidas de protección por parte del Estado. Así, en el caso Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador14, señala:

104. El artículo 17 de la Convención Americana reconoce que la familia es el elemento fundamental de la sociedad y que debe ser protegida. La familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la protección a la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. La Corte ya ha señalado que este derecho implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de las niñas y niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; toda vez que, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia.

Puntualizando sobre el derecho de los niños a vivir con sus padres, en el caso Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala15, se señala . ...Por otra parte, específicamente con respecto a la vida familiar, las niñas y los niños tienen derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. Este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida de familia. En este sentido, las niñas y los niños deben permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función de su interés superior, para optar por separarlos de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

Con relación la violación del derecho a la familia provocada por la separación de los hijos menores de sus padres biológicos, la Corte IDH, en el Caso Contreras y otros Vs. El Salvador16, señaló:

La Corte ya ha establecido en su jurisprudencia que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana. Al respecto, es importante recordar que el Tribunal también ha señalado que "[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas". Por otra parte, en virtud del artículo 11.2 de la Convención, toda persona tiene derecho a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en su familia, y en especial los niños y niñas, dado que la familia tiene un rol esencial en su desarrollo.

Refiriéndose a su permanencia en el seno familiar y las condiciones de su separación excepcional y temporal, la Corte IDH, en el caso Caso Fornerón e hija Vs. Argentina17, señaló:

47. Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

(...)

119. Por otra parte, la Corte considera, tal como fue indicado por el perito García Méndez en la audiencia pública del presente caso, que el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos.

En lo concerniente a la valoración de los comportamientos parenterales en casos de cuidado y custodia, la Corte IDH, en el Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala, señala:

La Corte ha señalado que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo de la niña o el niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, y en el bienestar de la niña o niño. Por tanto, no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

Asimismo, la Corte IDH, refiriéndose a la debida justificación de separaciones legales del niño de su familia, en el Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile18, señala:

El Tribunal ha establecido que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas.

III.6. Sobre la afectación del derecho a la integridad personal por la separación de los hijos de sus padres biológicos

Finalmente, la Corte IDH Asunto L.M. respecto Paraguay19, ha señalado que la separación de un niño de su familia, puede afectar su derecho a la integridad personal.

Además, dado que en su primera infancia los niños ejercen sus derechos por conducto de sus familiares y que la familia tiene un rol esencial en su desarrollo, la separación de los padres biológicos de un menor de edad puede afectar su derecho a la integridad personal, contenido en el artículo 5.1 de la Convención, en la medida que puede poner en riesgo su desarrollo.

III.7. Sobre el derecho al debido proceso

El art. 115.II de la CPE, dispone que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones"; a su vez, el art. 117.I de la Norma Suprema, establece que: "Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso (...)".

El derecho al debido proceso, consagrado en la Ley Fundamental, se encuentra en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de los cuales es signatario el Estado boliviano; así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8 en relación con los arts. 7 numerales 2, 3, 4, 5 y 6; 9; 10; 24; 25; y, 27 de la misma norma internacional, lo consagra como un derecho humano; de igual modo está contemplado en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

Por otra parte, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) señaló que las garantías del debido proceso no se restringen a los procesos judiciales o jurisdiccionales; pues, incluye procedimientos administrativos de todo orden; entendimiento que fue recogido en la SCP 0567/2012 de 20 de julio20, que estableció importante doctrina jurisprudencial. En ese contexto, corresponde señalar que el derecho y garantía genérica del debido proceso no se restringe en su aplicación al ámbito jurisdiccional solamente, sino, es extensivo a cualquier procedimiento en el que deba determinarse una responsabilidad.

La SC 0902/2010-R de 10 de agosto, respecto al debido proceso, en el Fundamento Jurídico III.5, señaló que:

En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra si mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (...)