0786/2021-S3

En ese orden, el GAM de San Borja del departamento de Beni presentó recurso de apelación contra el Auto Definitivo 56/2019, manifestando que:

1. a)El Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de la Capital del mismo departamento actuó sin competencia para anular la sentencia coactiva fiscal que tiene calidad de cosa juzgada y cuya ejecución debe efectuarse una vez agotada la vía de impugnación, conforme lo establecen los arts. 196 y 517 del CPCabrog, vulnerando de esa manera el principio de seguridad jurídica;
2. b)No se causó la indefensión absoluta del ahora tercero interesado, para que sea procedente el incidente de nulidad por vulneración de derechos y garantías constitucionales; ya que presentó memoriales de descargo, además de los correspondientes recursos legales, llegando inclusive a interponer una acción de amparo constitucional donde se estableció que no hubo vulneración alguna, por consiguiente, no existe materia justiciable;
3. c)El objeto del proceso coactivo fiscal no solo se basó en la demasía del cobro efectuado por la empresa "Amel Ltda.", representada legalmente por el nombrado -hoy tercero interesado-, sino en la responsabilidad civil de Walter Ronald Tovias Simón y Armando Leoncio Quezada Ordoñez -ahora terceros interesados-. Asimismo, el contrato administrativo de obra fue evaluado en el referido proceso, contradictoriamente a lo que señalaron los Informes de Auditoría Jurídica 01/2018 y 02/2018, y el incidentista Alberto Melgar Hurtado; y,
4. d)El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-023/2010 tiene calidad de prueba preconstituida; por lo que, el proceso coactivo fiscal emerge de documentos válidos; en consecuencia, todos los descargos fueron valorados, tal como consta en el Auto de Vista 39/2012. Por todo lo señalado precedentemente, se solicitó sea revocado el Auto Definitivo 56/2019. Posteriormente, mediante Auto de Vista 033/2019 de 9 de diciembre, emitido por Jerónimo Manú García y Haider Echalar Justiniano, ex y actual Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -ahora accionados- se fundamentó lo siguiente:
5. 1)Sobre la incompetencia del Juez de primera instancia para modificar la Sentencia -17/2011-, excepcionalmente y solo cuando el juez o tribunal tiene certeza sobre la existencia de vulneración o desconocimiento de derechos y garantías constitucionales que colocaron en estado de absoluta indefensión al demandado, el fallo asume calidad de cosa juzgada aparente. Por consiguiente, con base en los Informes de Auditoría Jurídica 01/2018 y 02/2018 elaborados por orden directa del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, se deduce la existencia de vulneración a derechos al emitirse el AS -835- con el expediente incompleto, además que no se puso a conocimiento de la empresa afectada ese extremo ni su reposición;
6. 2)Respecto a la improcedencia del incidente de nulidad, señaló que los arts. 17.I de la LOJ y 35.III del Código Procesal Civil (CPC), establecen que los jueces quedan obligados a desarrollar el proceso sin vicios de nulidad asegurando la igualdad entre las partes, lo que resulta concordante con el art. 108.I del CPC, que señala que el Tribunal de alzada tiene que apreciar si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia; en consecuencia, en virtud del principio de trascendencia de las nulidades procesales deben considerarse los elementos señalados en la "SC 0731/2010-R" -siendo lo correcto la SC 0242/2011-R de 16 de marzo-, tales como: "1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión;
7. 3)El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable;
8. 4)El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y,
9. 5)No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad'"(sic); empero, ese fallo asumió su determinación considerando que se constató un perjuicio real, efectivo e irreparable que demuestra la vulneración del principio-garantía derecho de defensa; y, 3) Con relación a la competencia del Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de la Capital del mismo departamento, se advirtió que la demanda coactiva fiscal emerge del proceso ordinario civil, que dicha demanda no tenía pilares documentales ni jurídicos suficientes para sostenerse; puesto que, el señalado proceso fue planteado en 2001 para el cumplimiento de pago exigido en el cual no se estableció ningún pago en demasía para iniciar otra demanda como se determinó en el Informe de Auditoría Jurídica 01/2018, concluyendo que el actuar del referido Juez fue correcta; por lo que, se confirmó el Auto Definitivo 56/2019. En ese sentido, el incidentista -ahora tercero interesado-, pretende cuestionar un proceso coactivo fiscal que se encuentra en fase de ejecución de sentencia con actos precluidos, cuando el Tribunal Constitucional Plurinacional en su momento no evidenció la vulneración de derechos y garantías constitucionales.

El Auto de Vista 033/2019, suprimió el debido proceso en sus elementos de exhaustividad y congruencia, al no resolver de forma individual cada uno de los agravios expuestos en el recurso de apelación; puesto que:

1. i)En cuanto a la incompetencia del Juez de primera instancia para mutar la Sentencia 17/2011, contestó parcialmente con la teoría de cosa juzgada aparente, omitiendo evaluar los elementos que comprenden esa teoría, como la demostración de la indefensión absoluta y la oportunidad de reclamación, considerando que el ahora tercero interesado, asumió defensa en todas las etapas del proceso coactivo fiscal e inclusive planteó una acción de amparo constitucional; por lo que, tuvo acceso a todo el referido proceso;
2. ii)No se consideró la alegación respecto a que el nombrado presentó descargos y asumió defensa en la vía de impugnación contra la mencionada Sentencia; aspecto que, por exhaustividad debió ser analizada de la manera en que se formuló. Al mismo tiempo, el indicado Auto de Vista carece de congruencia interna, ya que la jurisprudencia que invocó señala que deben valorarse todos los elementos de las nulidades procesales para determinar su procedencia, en lo principal, los elementos de convalidación y oportunidad;
3. iii)Se reclamó que dicho proceso versaba sobre un cobro en demasía y que existían tres coactivados, lo que hace diferente al proceso coactivo fiscal para la aplicación de la cosa juzgada, existiendo en el referido Auto de Vista ausencia de congruencia y exhaustividad al respecto; y,
4. iv)Sobre los Informes efectuados por la entonces Contraloría General de la República y la ahora Contraloría General del Estado -Informes GB/EP20/G06 R4 y GB/EP20/G06 A6-, no se evaluó el argumento central relativo a la validez del documento con relación al criterio asumido en el Auto de Vista 39/2012. Demostrándose así, la falta de congruencia -interna y externa- y de exhaustividad en el Auto de Vista 033/2019.

Bajo ese contexto, el Auto de Vista 033/2019, se basó en los siguientes fundamentos para confirmar el Auto Definitivo 56/2019:

1. a)Los Informes de Auditoría Jurídica 01/2018 y 02/2018, demostraron vulneraciones al debido proceso, porque el cuaderno procesal se encontraba incompleto al momento de pronunciarse el AS 835, por la pérdida y reposición parcial de dicho cuaderno procesal;
2. b)Existe perjuicio irreparable, real y efectivo para que proceda la nulidad alegada, en razón a las vulneraciones encontradas; y,
3. c)Los Informes GB/EP20/G06 R4 y GB/EP20/G06 A6, y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-023/2010 presentados por el GAM de San Borja del departamento de Beni son insuficientes, siendo evidente la incompetencia del Juez de primera instancia para conocer el proceso coactivo fiscal, porque este emerge de un proceso ordinario civil. No obstante, estos fundamentos no resolvieron lo expuesto en el recurso de apelación respecto a la defensa asumida por el coactivado -hoy tercero interesado-, en el proceso coactivo fiscal; puesto que quien consintió un acto, aunque sea de manera tácita, no podrá pedir su nulidad; constituyéndose en una confirmación tácita, el no reclamar esa nulidad en la primera oportunidad hábil (art. 107.II y II del CPC). Asimismo, con relación a los principios de convalidación y preclusión, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se señaló que:
4. 1)El coactivado -ahora tercero interesado-, asumió defensa llegando a formular una acción de amparo constitucional que fue resuelta mediante la SCP 0790/2016-S2, en cuyas Conclusiones consta que presentó prueba en la que cursa el AS 835; por consiguiente, tuvo conocimiento de todo el proceso coactivo fiscal, pudiendo plantear recurso de reposición o incidente de nulidad en la primera oportunidad hábil; es decir, luego del decreto de radicatoria en el Juzgado de origen o de asumir conocimiento del cuaderno procesal a momento de sacar copias legalizadas para interponer la acción tutelar primigenia, para reclamar las notificaciones y la reposición supuestamente incompleta, precluyendo de esa manera su derecho, toda vez que el incidente de nulidad fue planteado el 2 de abril de 2019, después de más de tres años de la emisión del indicado Auto Supremo, configurándose el consentimiento tácito por no formular incidente alguno, lo que pudo efectuar incluso dentro de la acción de defensa en caso de actos inminentes e irreparables y vulneración evidente de derechos; o plantear recurso de reposición, por el incumplimiento de la finalidad de las notificaciones. Respecto a la pérdida y reposición del cuaderno procesal, la SCP 0790/2016-S2 indicó que el entonces accionante -ahora tercero interesado-, se limitó a señalar en esa acción tutelar que el AS 835 resolvió el recurso de casación sin pruebas debido al extravío de dicho cuaderno procesal y que el informe pericial era parcializado porque no respondió a sus observaciones, argumentos que imposibilitaron determinar el efecto o consecuencia negativa que generó esa actividad valorativa, impidiendo efectuar un mayor análisis a los fines de establecer la vulneración o no del debido proceso en su elemento de valoración de la prueba; lo que implica que el alegato del prenombrado, no fue resuelto por la inadecuada impugnación en la jurisdicción constitucional, pretendiendo reactivar un acto que se encuentra avanzado y precluido sin que puedan retrotraerse los actos nuevamente;
5. 2)El ahora tercero interesado, tuvo a su alcance los medios de impugnación; empero, no los hizo valer en el tiempo y en la forma adecuada, dando conformidad a los vicios de procedimiento toda vez que:
6. i)Los Informes GB/EP20/G06 R4 y GB/EP20/G06 A6, y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-023/2010 datan de las gestiones 2008, 2009 y 2010; por lo que, el tercero interesado tenía el derecho de aclaración para desvirtuar la responsabilidad civil "...de los servidores públicos..." (sic); y, si así lo hizo agotó la instancia, lo que actualmente pretende activar con el incidente de nulidad cuando el acto ya precluyó y se consintió la emisión del mencionado Dictamen;
7. ii)Sobre la inexistencia del proceso coactivo fiscal, por una parte, en el recurso de casación en la forma resuelto por el AS 835, el citado denunció que en ese proceso no se cumplió con los requisitos determinados en los arts. 6.4 de la LPCF y 327 numerales 4, 5, 6 y 7 del CPC, quedando el Juez de primera instancia facultado para declarar defectuosa la demanda; sin embargo, en la SCP 0790/2016-S2, se señaló que ese argumento no fue denunciado en el recurso de apelación, dejando él mismo precluir su derecho a la impugnación, constando además que el entonces accionante Alberto Melgar Hurtado, asumió defensa en todo momento. Por otra parte, contradictoriamente el nombrado presentó descargos, aun siendo defectuosa la demanda coactiva fiscal; por lo que, confirmó tácitamente el acto, al margen de no interponer oportunamente el recurso de reposición contra el Auto de admisión de la referida demanda, pretendiendo activar como inexistente dicha demanda, en el incidente de nulidad tardío;
8. iii)Con relación a que el informe pericial carecería de exhaustividad, el AS 835 concluyó que si bien el Tribunal de alzada no se pronunció de manera expresa, ello se debía a que ese extremo no fue expuesto en el recurso de apelación;
9. iv)En cuanto a los defectos en el procedimiento y en la Sentencia, estos no fueron reclamados en apelación como medio idóneo; omisión que el coactivado hoy tercero interesado, pretendió subsanar en casación y en la acción de amparo constitucional que interpuso; sin embargo, en la SCP 0790/2016-S2 se determinó que no es evidente la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales;
10. v)Respecto a la pérdida y reposición del cuaderno procesal no se agotó la vía idónea, tampoco en la indicada acción tutelar presentada por el coactivado, cumpliendo con las subreglas para ingresar a analizar la valoración probatoria;
11. vi)En lo que se refiere a la cosa juzgada, material y sustancial, con relación a los cobros efectuados por la empresa "Amel Ltda.", ese aspecto debió ser planteado como excepción de acuerdo al art. 8 de la LPCF; empero, el AS 835 determinó la apropiación indebida de bienes patrimoniales del Estado y la disposición arbitraria de estos, en razón al cobro en demasía realizado por dicha empresa, argumento que según la "SCP 290/2016-S2" estuvo debidamente fundamentado y motivado; en ese sentido, no resulta evidente la existencia de cosa juzgada porque los temas analizados dentro del proceso civil y el coactivo fiscal son diferentes, no pudiendo retrotraerse etapas vencidas al agotarse la vía idónea y operar la preclusión; y,
12. vii)Respecto a la incompetencia del Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de la Capital del departamento de Beni, los arts. 8 y 9 de la LPCF, determinan que la excepción de incompetencia debe ser formulada dentro del plazo fatal de cinco días desde la citación con la demanda; consiguientemente, el prenombrado consintió tácitamente aquella jurisdicción; asimismo, no impugnó la citación con la demanda en la fase ordinaria, y en la acción de amparo constitucional su reclamo fue calificado como extemporáneo. Además, en el recurso de casación tanto en el fondo como en la forma, el mismo solicitó sea declarada improbada la demanda por carecer la empresa "Amel Ltda." -a la que representaba legalmente- de responsabilidad civil, en la cantidad establecida, debiendo disponerse la devolución únicamente de $us8 500.- (ocho mil quinientos dólares estadounidenses) liquidados erróneamente por el juzgado en materia civil; y, determinarse la liberación de dicha responsabilidad en su favor. Recurso que data del "2012" en plena vigencia del Código de Procedimiento Civil abrogado, pudiendo alegar respecto al juez o tribunal incompetente, el art. 254.1 del citado Código, a momento de plantear el recurso de casación en la forma; empero, al no hacerlo dio su consentimiento en cuanto a la competencia de los jueces y tribunales en materia coactivo fiscal. En resumen, las reclamaciones del coactivado hoy tercero interesado, no fueron concedidas en instancia judicial ni en la jurisdicción constitucional, ya que participó activamente del proceso coactivo fiscal, convalidando actos anteriores;
13. 3)Si se tuvo conocimiento de la nulidad y no la impugnó a través de un recurso, la nulidad quedó convalidada, como en el caso concreto cuando el mencionado no impugnó las nulidades y si lo hizo fue de manera inadecuada y tardía; y,
14. 4)El señalado, ahora tercero interesado, dejó que ese proceso concluya, pues sus denuncias fueron denegadas y presentadas extemporáneamente, más aún los incidentes que formuló en ejecución de sentencia se rechazaron en instancias judiciales. De acuerdo a lo anterior, se tienen actos consentidos expresa y tácitamente, pretendiendo este "reavivar" el debate con los Informes de Auditoría Jurídica 01/2018 y 02/2018, que omitieron analizar la actuación de "Arturo Mergal Hurtado" -lo correcto es Alberto Melgar Hurtado- durante el proceso coactivo fiscal para forzar una aparente vulneración del debido proceso sin cumplir con los presupuestos legales y constitucionales para la procedencia de la nulidad procesal demandada. En consecuencia, el Auto de Vista 033/2019 conculcó el debido proceso sustantivo en su elemento de razonabilidad, por existir una desviación normativa de los hechos, el derecho o la disposición legal que vincula las nulidades procesales.

Además, el Auto de Vista 033/2019 vulneró el debido proceso en su elemento de tutela judicial efectiva, cuyo elemento central es la ejecución de resoluciones firmes, mucho más si se agotaron las vías legales. En el presente caso, debe considerarse lo siguiente:

1. a)Fue emitida la Sentencia 17/2011 que tiene calidad de cosa juzgada, restando únicamente su ejecución; por lo que, el agravio expuesto en el recurso de apelación en cuanto a que no se permite ejecutar una resolución judicial que emerge del proceso coactivo fiscal y que fue confirmada en apelación y casación, se encuentra vinculado a la tutela judicial efectiva; y,
2. b)El coactivado reclamó a través de una acción de amparo constitucional, la pérdida del cuaderno procesal, la cosa juzgada del proceso ordinario civil, la ausencia de valoración de la prueba de descargo, la falta de motivación y fundamentación del AS 835, entre otros. Al respecto, la SCP 0790/2016-S2 concluyó que no se encontraba acreditada la vulneración de los derechos y garantías constitucionales alegados y denegó la tutela solicitada; por ello, tiene calidad de cosa juzgada constitucional, que prohíbe a las partes demandar sobre algo que ya fue resuelto tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional (SCP 0093/2018-S3 de 3 de abril). Consiguientemente, se evidencia que los Vocales de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -ahora accionados-, vulneraron de manera flagrante la tutela judicial efectiva en la ejecución de resoluciones firmes, como los Informes GB/EP20/G06 R4 y GB/EP20/G06 A6, el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-023/2010, la Sentencia 17/2011 y la SCP 0790/2016-S2, que anteriormente revisaron los mismos elementos denunciados y alegados por los señalados Vocales.

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y en audiencia ampliándolo, manifestó que:

1. 1)En cuanto al supuesto incumplimiento del principio de inmediatez, el Decreto Supremo (DS) 4200 de 25 de marzo de 2020, declaró cuarentena total en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia en razón de la emergencia sanitaria por la pandemia del Coronavirus (COVID-19); asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia mediante Circulares "6" y "7" de 7 de abril de ese año determinó que las audiencias se llevarían a cabo únicamente por temas de urgencia, y suspendió plazos procesales durante toda la cuarentena que duró hasta después del 30 de abril de igual año, existiendo ampliaciones y varias determinaciones de los Tribunales Departamentales de Justicia. En el caso concreto, fue notificado con el Auto de Vista 033/2019 el 9 de diciembre de 2019 y tomando en cuenta que el 25 de marzo de 2020, se dispuso la referida cuarentena total, transcurriendo tres meses y dieciséis días, quedando dos meses y catorce días faltantes para la presentación de la acción de defensa; posteriormente, se emitieron dos Circulares la S.P. 26/2020 de 17 de julio y la S.P. 31/2020 de 4 de septiembre, mediante las cuales se dispuso la reanudación de plazos procesales el 7 del mismo mes y año, presentando esta acción tutelar mediante buzón judicial el 1 de septiembre de 2020; empero, por trámites del sistema informático, la entrega se retrasó al 7 de ese mes y año en la plataforma, y la presente acción de defensa fue recepcionada el 8 del citado mes y año. De igual forma en el departamento de Beni las actividades se reanudaron la misma fecha supra mencionada; por lo que, tomando en cuenta que se tenía dos meses y catorce días "...completando desde el 2 de julio de 2020 tenía hasta el 16 de septiembre de 2020 para presentar el amparo constitucional..." (sic), estando su acción de amparo constitucional dentro del plazo legal, debiendo ingresarse al fondo de la problemática planteada;
2. 2)Respecto al incidente de nulidad formulado por el tercero interesado Alberto Melgar Hurtado, en su mismo informe la "autoridad accionada" -lo correcto es el tercero interesado- hizo referencia a la existencia de un contrato administrativo suscrito en la gestión 1999. En ese sentido, de conformidad al AS "272/2015-R de 24 de abril" (sic), la jurisdicción coactivo fiscal alcanza ese tipo de contratos; y además, de acuerdo al art. 47 de la LACG, la única forma de solicitar el cumplimiento de una obligación contraída a través de un contrato de esa naturaleza, es mediante la demanda coactiva fiscal. Asimismo, en primera instancia a través del AS 835 y posteriormente mediante la SCP 0790/2016-S2, se determinó que el argumento del referido tercero interesado, respecto a que la demanda no cumplió con las características que debería tener una demanda coactiva fiscal, no correspondía porque no se fundamentó como correspondía. Adicionalmente a lo anterior, el prenombrado en su momento reclamó la ausencia de valoración de las pruebas de descargo, extremo que también fue resuelto en la acción de amparo constitucional que interpuso, concluyéndose que no cumplió con los requisitos para ingresar a ese análisis, transcurriendo más de cuatro años para resolver el incidente de nulidad, trayendo nuevamente a colación aspectos que anteriormente ya se resolvieron, utilizando para esa finalidad los Informes de Auditoría Jurídica 01/2018 y 02/2018; y,
3. 3)Tanto el Juez de primera instancia como los Vocales accionados, favorecieron indebidamente al incidentista dando lugar a una situación irregular, por lo que solicitó la remisión de los actuados procesales al Ministerio Público, a objeto que todas las autoridades judiciales que intervinieron en la causa asuman su responsabilidad.