0795/2022-S1

Expediente: 41609-2021-84-AL Departamento: Beni En revisión la Resolución de 30 de marzo de 2021, cursante de fs. 101 a 105, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Rudy Carvallo Domínguez contra Kerem Mariela Moisan Paredes. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 29 de marzo de 2021, cursante a fs. 1 y de 8 a 10, el impetrante de tutela, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho: I.1.1. Hechos que motivan la acción En el Juzgado Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerin del departamento de Beni, cursa una demanda interpuesta por Kerem Mariela Moisan Paredes en su contra, por un supuesto incumplimiento de asistencia familiar, motivo por el cual el 20 de febrero de 2021 fue detenido pese de contar con todos los recibos y comprobantes de los desembolsos efectuados, resaltando que días antes de su aprehensión la madre de sus hijos se los llevó con el pretexto de que pasaran unos días con sus abuelos maternos, ya que los mismos se encontraban a su cargo. Por otra parte, en relación a su citación refirió que no se cumplió con el debido proceso; por cuanto, nunca recibió una citación antes de su aprehensión; posteriormente, se enteró de que habrían pegado una citación en el domicilio de su hermano, así mismo alegó que otro aspecto que vulneró su derecho a la libertad, es que se encuentra en tratamiento a causa de una enfermedad, con una cirugía programada, misma que debido a su detención no pudo ser realizada; situación por la cual, consideró que su vida corre peligro y hace también que no pueda conseguir trabajo estable y rentable. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la libertad de circulación, a la dignidad y la libertad personal, a la libertad y seguridad personal, a la salud y al trabajo con higiene y salud, citando al efecto los arts. 18.I y II, 21.7, 22, 23, 35.I, 37.I, 46, 256 y 410.I de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga:

1. a)Su inmediata libertad; y
2. b)A objeto de resguardar la salud de los demás presidiarios, pide se realice su tratamiento de forma aislada. I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías La audiencia (virtual), se realizó el 30 de marzo de 2021, conforme consta en acta cursante de fs. 83 a 85 vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El accionante a través de sus abogados, se ratificó inextenso en los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente:
3. 1)El debido proceso implica que se cite a una persona en el marco de la ley; por cuanto, después de haber sido aprehendido, se enteró que había una situación o un papel; empero, una vez detenido mostró todos los recibos de los desembolsos que efectuó a favor de sus hijos, de las gestiones 2017, 2018, 2019 hasta los de 2020;
4. 2)Su salud se fue complicando a causa de una agresión sufrida; sin embargo, siguió trabajando hasta el 2018, año en que lo despidieron, posteriormente debido a que sus defensas bajaron se contagió de Covid-19; por lo que, consideró que habría una obstrucción al debido proceso;
5. 3)Se cuenta con una liquidación de asistencia familiar, misma que en ningún momento se opuso cancelar; toda vez que, es indispensable para los niños; empero, el problema radica en que la maniobra de solicitar a los niños con el pretexto que pasarían un tiempo con sus abuelos maternos y luego presentar la demanda de asistencia familiar, cuando él se encontraba con la custodia de los menores;
6. 4)Existe un audio donde la abuela materna testifica que los niños sufren agresiones por parte del padrastro;
7. 5)Debido a que se encuentra con un estado de salud precaria, con un alto riesgo de perder la vida y privado de poder trabajar, por supuesto no va poder cumplir con sus obligaciones de asistencia familiar, así mismo, indicó que hubo la voluntad de conciliar pero la madre de sus hijos demostró no tener interés en conciliar la situación; y,
8. 6)No hubo necesidad de detenerlo; puesto que, cuenta con domicilio y trabajo conocido, inclusive podrían haber retenido su sueldo a efecto de cumplir con la referida asistencia familiar. I.2.2. Informe de la demandada Kerem Mariela Moisan Paredes, no presentó informe escrito; empero, en audiencia virtual, por intermedio de su abogada, refirió que:
9. i)El colega abogado del impetrante de tutela no tiene bien claro en que consiste una acción de libertad y cuál es su procedimiento; por cuanto, indicó que a consecuencia de que se habría iniciado una demanda de asistencia familiar en su contra, se encuentra privado de su libertad; empero, está detenido por orden judicial y no por ella; razón por la cual, no está ilegalmente detenido, perseguido, ni por consecuencia de que su vida estuviera en riesgo;
10. ii)El mandamiento de aprehensión por el cual se encuentra privado de libertad, fue emitido por autoridad competente; asimismo, se realizó una liquidación, misma que se puso en conocimiento del obligado y según establece el art. 415 este tenía un plazo de tres días para objetar la misma, adjuntando ahí sus pagos y no permitir se consolide la liquidación;
11. iii)Si bien es cierto que tiene algunos pagos realizados, tendrá que hacer conocer dicho aspecto a la autoridad competente para que se reste del monto de las obligaciones aún pendientes; por cuanto, la asistencia familiar es un derecho y una obligación para el progenitor y un derecho que todo niño tiene;
12. iv)El peticionante de tutela alegó también que se está vulnerando su derecho a la salud, al respecto, no es el primer interno que dio positivo a COVID-19, donde todos fueron aislados y reciben la atención médica correspondiente; por consiguiente, al no haber cumplido en todo caso la subsidiariedad, al no haber agotado la vía ordinaria por la cual se dispuso su detención preventiva, cae en el vacío de la acción de libertad. I.2.3. Resolución El Juez de Sentencia Penal Primero de Guayaramerin del departamento de Beni, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 30 de marzo de 2021, cursante de fs. 101 a 105, denegó en parte la acción de libertad solicitada, a cuya consecuencia no corresponde dejar sin efecto el mandamiento de apremio dispuesto en su contra porque no tiene legitimación activa la ahora demandada para dejar sin efecto ningún mandamiento de apremio al no haber sido demandados la autoridad judicial ni los funcionarios públicos en el presente caso. Y en razón a que pueda gozar del derecho a la libertad física y a la salud el ahora accionante, se dispone que en el plazo de cuarenta y ocho horas la demandada presente todos y cada uno de los recibos pertinentes de cumplimiento de asistencia familiar ante la autoridad jurisdiccional para su consideración en mérito a los cuales se podrá ejercer las facultades que correspondan, dejando constancia que en el presente caso fue notificado personalmente con la asistencia familiar devengada el impetrante de tutela; finalmente, dispone mediante el Gobernador de la "Cárcel Pública de Guayaramerin", el peticionante de tutela pueda ser atendido primero con relación al Covid-19 con las medidas de bioseguridad que corresponda previo cumplimiento de los protocolos de Régimen Penitenciario a nivel Departamental y Nacional y de manera prioritaria y asimismo conforme corresponda y con intervención inmediata del médico pueda ser atendido a su dolencia que tiene en su salud (Hernia Inguinal según conducta a seguir). Y derivar en su caso de inmediato al Centro de Salud que corresponda; con base en los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a los principios morales que rige la CPE, el principio de verdad material, tiene presente de que tanto la abogada de la demandada y asimismo la ahora demandada reconocen que evidentemente el obligado cumplió de alguna manera con su deber de asistencia familiar; b) Extremos que deben ser considerados por la autoridad jurisdiccional, máxime si bajo el principio de buena fe y lealtad procesal, la ahora demandada tiene la obligación de hacer conocer cuál es el monto de la asistencia familiar, cuanto recibió y cual el monto que aún se adeuda;
13. c)En cuanto al argumento de que supuestamente la demandada hubiera hecho que lo agredan, no es causa de la presente acción tutelar; por cuanto, de ser cierto esa aseveración tiene la vía legal a efecto de interponer la denuncia ante las autoridades pertinentes, previa identificación de quien o quienes serían las personas que supuestamente habrían causado daño a su salud;
14. d)En relación a uno de los audios presentados por el solicitante de tutela, se advierte que evidentemente existió un cierto cumplimiento de asistencia familiar, ya que los menores y su madre indican de que si se estaría cumpliendo de alguna forma con algunos montos por concepto de asistencia familiar, extremos que deben ser tomados en cuenta por las partes;
15. e)Observó que el abogado patrocinante en la presente acción de defensa no tenía conocimiento de que si se trataba de un proceso de divorcio y posterior asistencia familiar, estando obligado a acudir ante la autoridad jurisdiccional, revisar el proceso y realizar su petición conforme corresponda, aspectos que no pueden ser suplidos por la autoridad constitucional; empero, se puede disponer bajo el principio de buena fe, algunos aspectos que deben merecer consideración por la ahora demandada;
16. f)Así mismo, en el presente caso para disponer o dejar sin efecto un mandamiento de apremio no fueron demandados la autoridad judicial ni los funcionarios judiciales del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial y de Familia, existiendo la vía expedita para interponer los incidentes que correspondan; y,
17. g)A consecuencia de la falta de lealtad procesal advertida en la -ahora demandada-, debe merecer la inmediata intervención para que pueda viabilizar los derechos del accionante, no solo del cierto cumplimiento que hubiese tenido en cuanto a la asistencia familiar, sino pueda también resguardar su salud. II. CONCLUSIONES De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente: II.1. Mediante Certificado de matrimonio de 29 de mayo de 2010, se estableció la unión conyugal de Ruddy Carvallo Domínguez -ahora impetrante de tutela- y Kerem Mariela Moisan Paredes -ahora demandada-, registrado en la oficialía de Registro Civil 802020102, libro 3-09-1-10, partida 72 del departamento de Beni (fs. 19). II.2. Consta Certificados de Nacimiento de los menores AA, BB Y CC, cuyos padres son Ruddy Carvallo Domínguez y Kerem Mariela Moisan Paredes (fs. 20 a 22). II.3. Cursa Acuerdo desvinculatorio marital de 8 de agosto de 2017, suscrito entre Ruddy Carvallo Domínguez y Kerem Mariela Moisan Paredes, con su respectivo certificado de reconocimiento de firmas y rúbricas de la misma fecha (fs. 16 a 17 vta.). II.4. kerem Mariela Moisan Paredes, el 8 de agosto de 2017, interpuso demanda de divorcio y homologación de Acuerdo Desvinculatorio Marital, que mereció Auto de 9 de igual mes y año, emitido por el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerin del departamento de Beni, quien admitió la misma disponiendo medidas provisionales entre las cuales está la separación de cuerpos que en la práctica existe, la guarda de AA, BB y CC en favor de la madre Kerem Mariela Moisan Paredes, la existencia de bienes gananciales y la asistencia familiar consignada en el acuerdo regulador de divorcio, actuado notificado a Ruddy Carvallo Domínguez el 15 de agosto de 2017 (fs. 25 a 26 vta.). II.5. Por Sentencia 03/2018 de 1 de febrero, el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerin del departamento de Beni, declaró probada la demanda de divorcio, disponiendo:
18. 1)La disolución del vínculo matrimonial de Ruddy Carvallo Dominguez y Kerem Mariela Moisan Paredes;
19. 2)La guarda de los menores AA, BB y CC en favor de la madre Kerem Mariela Moisan Paredes;
20. 3)Fija la asistencia familiar en favor de los menores beneficiarios en la suma de Bs700.- (setecientos bolivianos), por cada mensualidad vencida, a partir del 15 de agosto de 2017;
21. 4)Se homologó el Acuerdo Desvinculatorio Marital de 8 de agosto de 2017; y,
22. 5)En ejecución de sentencia se comunicó a la Jefatura Regional de Riberalta del Servicio del Registro Cívico, para la cancelación de la partida matrimonial, actuado notificado el 1 de febrero de 2018 a Ruddy Carvallo Domínguez, en la persona de Cesar Fernando Gariazu Gamez -Defensor de oficio- (fs. 42 a 44). II.6. Mediante Memorial de 2 de diciembre de 2020 Kerem Mariela Moisan Paredes, pone en conocimiento del Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerin del departamento de Beni, el monto de asistencia familiar devengada; toda vez que, el obligado Ruddy Carvallo Domínguez, no cumplió de manera correcta y puntual con sus obligaciones varios meses atrás, haciendo un total de Bs27 300.- (veintisiete mil trescientos bolivianos), por concepto de asistencia familiar devengada por 39 meses adeudados hasta el 15 de noviembre de 2020, liquidación de asistencia familiar que fue notificada al obligado el 3 de diciembre de 2020 (fs. 47 a 48 vta.). II.7. Por Decreto de 15 de diciembre de 2020, el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerin del departamento de Beni; puesto que, el obligado Ruddy Carvallo Domínguez, no observó la liquidación de asistencia familiar devengada dentro del término establecido por ley, dispone aprobar la misma, conforme establece el art. 415.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), se ponga en conocimiento del obligado en forma personal, a objeto que cancele la asistencia familiar devengada en el plazo de tres días, bajo conminatoria de apremio en caso de incumplimiento, actuado notificado a Ruddy Carvallo Domínguez en presencia de testigo el 8 de enero de 2021 (fs. 49 vta. a 50 ). II.8. Cursa Mandamiento de apremio de 18 de febrero de 2021, emitido por el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerin del departamento de Beni, en contra de Ruddy Carvallo Domínguez, a efecto de que sea conducido a la cárcel pública hasta que cancele la suma de Bs27 300.-, por concepto de asistencia familiar (fs. 54). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante a través de su representante sin mandato, denuncia la vulneración de su derecho a la libertad de circulación, a la dignidad y la libertad personal, a la libertad y seguridad personal, a la salud y al trabajo con higiene y salud; toda vez que, dentro del proceso de asistencia familiar seguido en su contra, se emitió mandamiento de apremio, sin considerar los depósitos efectuados de su parte por concepto de asistencia familiar devengada; así mismo, nunca recibió citación alguna antes de su aprehensión, ni se consideró que se encuentra delicado de salud, con una cirugía programada, aspecto por el que considera que su vida corre peligro. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:
23. i)La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad ante la existencia de medios recursivos en materia familiar;
24. ii)El incidente en el Código de las Familias y del Proceso Familiar; y,
25. iii)Análisis del caso concreto. III.1.La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad ante la existencia de medios recursivos en materia familiar Previo a referirnos concretamente a la subsidiariedad en materia familia, incumbe efectuar una necesaria y breve contextualización de la jurisprudencia constitucional respecto de la subsidiariedad aplicable en acciones de libertad; en ese sentido, el Tribunal Constitucional a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero en su Fundamento Jurídico III.1.21, estableció los lineamientos sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad; y, precisó que en los supuestos en los que la norma prevea medios de defensa idóneos para reparar de manera oportuna el derecho a la libertad física lesionado, estos deben ser utilizados previamente a acudir a la justicia constitucional por medio de la acción de libertad; además, de prohibir promover recursos simultáneos con el mismo fin, lo que posibilitaría que se provoque una disfunción procesal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea la jurisdicción constitucional. Este entendimiento fue modulado y precisado por el Tribunal Constitucional en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, que refirió que: "I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas". Por su parte, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo2, determinó que la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria. Posteriormente, respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y la activación paralela de jurisdicciones la SC 0105/2010-R de 10 de mayo, señaló que cuando quien recurre de hábeas corpus -ahora acción de libertad-, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aun en el supuesto que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, no procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad; pues de lo contrario, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico; similar razonamiento fue aplicado en la SC 0608/2010-R de 19 de julio, al señalar lo siguiente: "...se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico (...) es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico" Siguiendo esa línea jurisprudencial la SCP 0582/2017-S3 de 26 de junio, luego de mencionar a la SCP 0135/2014-S3 de 10 de noviembre que a su vez citó a la mencionada SC 0080/2010, refirió que:

En el marco precedentemente citado, el desarrollo jurisprudencial sistematizó la subsidiariedad excepcional generando subreglas al respecto y fijando supuestos concernientes principalmente a casos derivados de procesos penales, relacionados a que:

1. a)Cuando las partes dentro un proceso penal, consideren ser afectados con una resolución, y ante la existencia de los mecanismos de impugnación, previo a acudir a la acción de libertad, necesariamente deben agotar dicha vía intraprocesal; por lo tanto, en el supuesto de activar directamente el camino constitucional, dicha pretensión no podrá ser atendida en atención a la subsidiariedad excepcional; y
2. b)Cuando los interesados activaron el mecanismo impugnaticio intraprocesal para reclamar vulneraciones a sus derechos, y a la vez de forma simultanea activaron la acción de libertad denunciando la conculcación de los mismos derechos, también resulta aplicable la subsidiariedad excepcional por activación paralela de jurisdicciones; lo cual, derivará en el rechazo de dicha acción.

"Todo incidente deberá formularse de manera fundamentada". Asimismo se estableció que en la tramitación de los incidentes se observen las siguientes determinaciones: "...a) Los incidentes serán resueltos en audiencia;

1. b)Si el incidente se planteare fuera de audiencia, éste deberá ser presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de la notificación;
2. c)El incidente planteado en el curso de una audiencia será fundado y formulado verbalmente; oída la parte contraria si corresponde, se resolverá de inmediato; y,
3. d)Si el incidente es notoriamente improcedente o se funda en hechos alegados anteriormente, la autoridad judicial lo rechazará sin más trámite".