0797/2020-S2

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0797/2020-S2 Sucre, 15 de diciembre de 2020

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 33596-2020-68-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 224/2019 de 24 de diciembre, cursante de fs. 264 a 266 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Freddy Arturo Barea Vargas en representación legal de la empresa de Tratamiento Especializado de Residuos Sólidos y Servicios Ambientales Sociedad Anónima (TERSA S.A.) contra Luis Antonio Revilla Herrero, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; e, Igor Polo Vucsanovich Vucsanovich, Gerente del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Nacional de Comercio (CNC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de noviembre de 2019, cursante de fs. 90 a 96, la empresa accionante a través de su representante legal, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 12 de diciembre de 2005, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y la Sociedad Accidental "DIMENSIÓN ENASA Y ASOCIADOS", conformada por las empresas "CONCORDIA SA EMPRESA CONSTRUCTORA" y la "EMPRESA DIMENSIÓN ENASA LTDA.", suscribieron el contrato "1746/05", referente a la "...'Concesión para la Disposición Final de Residuos Sólidos en el Relleno Sanitario del Municipio de La Paz en operación; así como las actividades relativas al Cierre y Mantenimiento del Relleno Sanitario de Mallasa'..." (sic). En la cláusula vigésima séptima del contrato, se estableció la obligación del concesionario de constituir una sociedad comercial, siendo esta la empresa TERSA S.A., que asumió todas las obligaciones y derechos emergentes del acuerdo.

Precisó que, en la cláusula trigésima tercera, numeral segundo del contrato "1746/05", las partes contratantes de mutuo acuerdo establecieron que ante alguna discrepancia referente al contrato se someterían a arbitraje, consignando de forma expresa sobre el particular que respecto a cualquier litigio, controversia o reclamación en cuanto a la interpretación o ejecución del contrato de concesión o relacionado con "el directa", se resolverían las mismas a través de conciliación y/o arbitraje conforme a la Ley de Arbitraje y Conciliación -Ley 1770 de 10 de marzo de 1997-, ahora abrogada. Cláusula en la que no se indicó qué entidad resolvería el arbitraje. Destacó que, en cuanto al contrato de concesión "1746/05", se firmaron en forma posterior cuatro contratos modificatorios; el primero de 29 de mayo de 2006, ampliando el periodo de implementación de la concesión, confiriéndole asimismo reconocimiento, acreditada por el entonces concesionario al concedente, a efectos de asumir la ejecución del contrato por cuenta de la asociación accidental, constituyéndose desde esa fecha la empresa hoy accionante en la concesionaria de la disposición final de residuos sólidos en el Relleno Sanitario del Municipio de La Paz. Por otra parte, el contrato modificatorio "2" de 8 de marzo de 2010, reguló la entidad que conocería el arbitraje en supuesto de controversias sobre el Proyecto de Aprovechamiento de Biogás, indicando que sería el Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Abogados de La Paz (dejando que cualquier otra controversia sobre el contrato de concesión se sustancie ante el tribunal arbitral que determinen las partes conforme al procedimiento instituido en la Ley 1770 abrog.). El contrato modificatorio "3" de 10 de junio de 2016, amplió el plazo de once años de actividades relativas al cierre y mantenimiento del Relleno Sanitario de Mallasa; y, finalmente, el contrato modificatorio "4" de 20 de junio de 2017, amplió a su vez, el plazo por doce años, en relación a las actividades de cierre y de mantenimiento del Relleno Sanitario precitado.

Manifestó que, no obstante a que, cumplió durante toda la vigencia del contrato de forma plena con sus actividades, mediante nota DESP.GAMLP.1477/2019 de 3 de octubre, y emergente de un fallo constitucional dictado respecto a otra acción de defensa; el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, comunicó la intención de resolución del contrato; rechazando aquello de su parte, por no existir causa legítima de incumplimiento imputable a TERSA S.A., no adecuándose la resolución a las previsiones establecidas en el acuerdo. En ese orden, por nota TERSA/GG/538/2019 de 7 de octubre, la empresa requirió a su vez la resolución del contrato alegando fuerza mayor; lo que fue respondido de forma negativa la entidad municipal señalada, abriéndose una controversia en relación a la causa de resolución del contrato de concesión 1746-05. Respecto a la respuesta negativa, TERSA S.A. envío al Municipio la nota TERSA/GG/557/2019 de 14 de octubre, comunicándole que en el marco de la cláusula trigésima tercera que regula lo referente a la solución de controversias, se recurrió ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, a objeto que dicha instancia mediante un arbitraje resuelva lo inherente a la controversia en cuanto a la interpretación y existencia o no de causales de resolución. En forma ulterior, mediante nota GAMLP-DESP.Of.1506/2019 de 11 de octubre, el Municipio mencionado, alegó la resolución del contrato ante el "supuesto incumplimiento de las observaciones realizadas" (sic), indicando que correspondía efectuar los trámites administrativos respectivos para el cierre ordenado del contrato. Por su parte, TERSA S.A., envió la nota TERSA/GG/564/2019 de 16 de octubre, comunicando la resolución definitiva según la cláusula 30.3 inc. d).

En virtud a dichos antecedentes, precisó que por nota TERSA/GG/548/2019 de 10 de octubre, conforme ya fue antes anotado, la empresa impetrante de tutela acudió al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, solicitando conforme a los arts. 1, 42 y 43 de la Ley 1770, aplicables en el marco de lo regulado en el contrato de concesión, el inicio del proceso arbitral. Escogiéndose dicho Centro, como el único habilitado y en funcionamiento en el departamento de La Paz. No obstante, mediante nota GAMLP-DESP.Of.1589/2019 de 5 de noviembre (reiterada mediante nota GAMLP-DESP. Of.1591/2019 de igual fecha), el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, respondió al Centro de Conciliación y Arbitraje del Centro referido, rechazando la petición de arbitraje con base en argumentos confusos y contradictorios, lesionando el debido proceso y aplicando retroactivamente la Ley de Conciliación y Arbitraje -Ley 708 de 25 de junio de 2015-, respecto a la imposibilidad de arbitraje en contratos administrativos; pretendiendo, por ende, se aplique esa norma a un pacto celebrado diez años antes a su vigencia. Tampoco se consideró que la Disposición Transitoria Tercera de la propia Ley anotada, previó que las controversias sujetas a arbitraje conforme a cláusulas arbitrales suscritas y sin que se hubiera iniciado procedimiento arbitral con anterioridad a la publicación de la Ley, se tramitarán de acuerdo a lo acordado en los convenios respectivos. Aspecto consignado de forma expresa en el contrato de concesión 1746-05, para la solución de controversias entre las partes.

Al respecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC le remitió el CITE: CAC 531/19 de 7 de noviembre de 2019, indicando que al no existir acuerdo entre partes correspondía el archivo de obrados; transgrediendo así el debido proceso al no reconocer la competencia del Tribunal Arbitral e implícitamente aceptar el argumento "inconstitucional" de la retroactividad de la Ley 708, en cuanto a la imposibilidad de arbitraje en contratos administrativos. Siendo evidente que, se transgredió el art. 123 de la Norma Suprema, por cuanto la ley solo rige para lo venidero no pudiendo retrotraer sus efectos, no siendo aplicables las excepciones de dicho principio al caso.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso y a la irretroactividad de la ley, citando al efecto los arts. 115.II, 123 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar:

a)Dejar sin efecto la nota CITE GAMLP-DESP.Of.1589/2019 de 5 de noviembre, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; así como el CITE: CAC 531/19 de 7 de igual mes y año, expedida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio; y,
b)Determinar que el municipio de La Paz, se someta ante el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje precitado, disponiendo que el Centro mencionado siga el procedimiento para la constitución de tribunal arbitral, tramitando el proceso arbitral hasta su conclusión.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 24 de diciembre de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 255 a 258, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La empresa accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que como consecuencia de un deslizamiento en el Relleno Sanitario Alpacoma, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, efectuó una serie de actos que lo afectaron comunicándole inicialmente la resolución del contrato de concesión 1746-05, sin cumplir el procedimiento establecido al efecto. Dicha situación fue impugnada en una anterior acción de amparo constitucional, concedida en su favor, disponiendo la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que la resolvió, reencausar su tramitación, lo que fue cumplido por la entidad edil precitada. En forma posterior, solicitó el arbitraje conforme a lo regulado en la cláusula trigésima tercera del contrato, al aducir el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, causales de resolución de contrato con las que, no está de acuerdo, alegando el Municipio una causal prevista en el documento y la empresa impetrante de tutela, la existencia de caso fortuito y fuerza mayor. En esa instancia, se emitieron las notas 1589/2019 y 531/2019, negando el procedimiento arbitral, lesionando el debido proceso y el acceso a la justicia, porque en el contrato de concesión 1746-05, existen cláusulas expresas que permiten acudir a un Centro de Conciliación y Arbitraje en caso de conflicto contractual; en ese orden, la cláusula vigésima tercera prevé que ante cualquier litigio, discrepancia, controversia o reclamación sobre la interpretación o ejecución del contrato de concesión se puede activar la vía de la conciliación y arbitraje en el marco de la Ley 1770 abrog.; cláusula negada tanto por el municipio de La Paz, como por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC. Puntualiza, finalmente que, no es posible aplicar de forma retroactiva la Ley 708, a un contrato suscrito con diez años de anterioridad, transgrediendo el art. 123 de la CPE; regulando además la Disposición Transitoria Tercera de la Ley antes mencionada, que las controversias sujetas a arbitraje con base en cláusulas de arbitraje suscritas y sin inicio de procedimiento arbitral anterior a su publicación se deben tramitar conforme a lo acordado en los contratos.

En respuesta a las preguntas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sus abogados, refirieron que considera que al existir una cláusula expresa contenida en el contrato de concesión 1746-05, es aplicable la Ley 1770 abrog., que si bien es una norma abrogada, en virtud al principio de ultractividad de la norma, exige analizar los requisitos que tiene el Centro de Conciliación y Arbitraje de ese Departamento, para considerar el arbitraje con base en dicha Ley. Si no se aplicaría la cláusula regulada en el contrato, no existiría forma de solucionar el problema suscitado con el municipio de La Paz; por lo que, si bien la cláusula trigésima tercera contiene una competencia general, existe vinculación para que el Centro de Conciliación y Arbitraje pueda ejercer competencia, más aún si actualmente el Colegio de Abogados de La Paz, no tiene un centro en la materia.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Luis Antonio Revilla Herrero, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de sus representantes, presentó el informe escrito de 24 de diciembre de 2019, cursante de fs. 135 a 144 vta., argumentando lo siguiente:

1)No obstante que en el tiempo transcurrido de ejecución del contrato de concesión no se presentaron eventos que se apartaron de la normal prestación de servicio de disposición final; el 15 de enero de 2019, se produjo un deslizamiento de residuos sólidos confinados en la macro celda 4, ubicada en la parte superior del área de disposición del Relleno Sanitario Nuevo Jardín de Alpacoma, que conllevaron que los residuos desplazados sobrepasaran incluso el cerco perimetral hasta llegar a la quebrada de Alpacoma. Data desde la que el ente de regulación, supervisión y control de municipio de La Paz, detectó deficiencias en la prestación del servicio de "Disposición Final de Residuos en el Relleno Sanitario del Municipio de La Paz en Operación" (sic), que fueron contrarias a la calidad en la prestación de la operación entendiendo que el servicio comprende no solo la disposición final propiamente dicha, sino también el conjunto de actividades que hacen al servicio, así como al tratamiento de los subproductos (líquidos lixiviados y quema de biogás);
2)El incremento inusual de deficiencias en las que incurrió TERSA S.A., se reflejó en la cantidad de infracciones impuestas, puntos y montos elevados descontados; empresa hoy accionante que no consideró que pese al hecho suscitado, no se encontraba exenta de continuar con la prestación del servicio con los estándares de eficiencia, calidad y responsabilidad exigidos en el documento contractual, otorgando especial atención a la zona afectada. Los procesos sancionatorios seguidos en su contra, permiten demostrar así, que la empresa impetrante de tutela realizó una deficiente prestación del servicio ocasionando que la operación no guarde relación con la obligación emergente de los documentos contractuales;
3)Al haber sobrepasado TERSA S.A., en la gestión 2019, la aplicación de multas o penalidades mayores al 20% del importe de la facturación mensual por un periodo igual o mayor a tres meses de operaciones continuas o discontinuas en un año; estableciéndose que en enero, febrero y abril, llegó al 27,02% en cuanto a ese monto; el municipio de La Paz solicitó la resolución del contrato, comunicando mediante carta notariada DESP.GAMLP.1477/2019, su decisión a la empresa peticionante de tutela, cumpliendo lo dispuesto en una Resolución constitucional emergente de otra acción de amparo constitucional que ordenó seguir dicho procedimiento. De igual forma, mediante nota GAMLP.DESP.Of.1493/2019 de 10 de octubre, el Municipio rechazó la respuesta de TERSA S.A., que negó a su vez las causales invocadas como base de la intención de resolución del contrato. Por otra parte, por nota DESP-GAMLP.Of.1506/2019, se anotició a la empresa impetrante de tutela que ante el incumplimiento a las observaciones realizadas se efectivizó la resolución definitiva del contrato de concesión 1746-05;
4)Al no ser viables los recursos de revocatoria y jerárquico para impugnar la resolución del contrato, se abre la vía judicial para efectuar el control de legalidad en forma previa a la activación de la presente acción de defensa;
5)El art. 4 de la Ley 708, excluye la posibilidad de someter a arbitraje a los contratos administrativos, constituyéndose en una norma de carácter imperativo que debe ser cumplida;
6)En la jurisdicción contenciosa "administrativa" es el juez natural quien tiene la jurisdicción y competencia para resolver los conflictos y discrepancias suscitadas entre las partes, garantizando así el debido proceso sin incurrir con el arbitraje en transgresión del art. 122 de la CPE;
7)No es posible que mediante una acción de amparo constitucional se realice un control normativo de las disposiciones contenidas en la Ley 708, no teniendo la acción de defensa señalada dentro de sus alcances el efectuar control de constitucionalidad de una disposición legal;
8)Si bien la cláusula trigésima tercera numeral dos del contrato de concesión 1746-05, acordó que el procedimiento a utilizarse sería el comprendido en la Ley 1770 abrog., debe tomarse en cuenta que dicha Ley fue abrogada por la Disposición Abrogatoria y Derogatoria Única de la Ley 708, quedando inexistente e inaplicable;
9)TERSA S.A., no puede pedir el inicio de un proceso arbitral, no existiendo tampoco arbitrabilidad con motivo de las causas para que una entidad que forma parte del Estado pueda estar excluida "de la disposición 4ta. o se aplique la conciliación y el arbitraje invocando las condiciones reguladas por los alcances del artículo 5 y 6 de la mencionada Ley No. 708 en las que no figura ningún precepto aplicable respecto al objeto y la naturaleza del ya citado contrato administrativo" (sic);
10)La cláusula trigésima tercera del contrato indicado, no acordó en momento alguno que el arbitraje sería institucional como se pretende sea en la CNC o un arbitraje ad hoc. Tampoco las partes expresaron conformidad en cuanto al número de árbitros, la forma de su elección, el lugar, forma y procedimiento del arbitraje, entre otros;
11)En materia arbitral el principio fundamental es el de la autonomía de la voluntad; por lo que, sería ilegal que el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, continúe la tramitación del arbitraje. Lo que precisamente motivó el rechazo al CITE: CAC 507/19 de 14 de octubre de 2019, emitida por el Centro mencionado; y,
12)Conforme a todo lo expuesto, el CITE: CAC 531/19, aunque con razones diferentes, obró adecuadamente disponiendo el archivo del pedido de arbitraje cursado por TERSA S.A.

En audiencia, el abogado del Alcalde demandado, señaló que la parte accionante introdujo un nuevo derecho como transgredido, considerando que en su demanda tutelar solo adujo la lesión del debido proceso y del principio de irretroactividad, y no así del derecho de acceso a la justicia; no resultando viable, por ende, su consideración porque se afectaría el derecho a la defensa de la parte demandada. Añadió que el art. 4 de la Ley 708, impide que el municipio de La Paz, resuelva sus controversias conforme a las reglas de la Ley 1770, siendo esta una norma abrogada. Destaca además que, TERSA S.A., de forma unilateral y sin llegar a un acuerdo con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, recurrió ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, no existiendo acuerdo de partes. Refiere por otra parte, que la cláusula trigésima tercera no establece en ningún momento el tipo de arbitraje a desarrollar, no existiendo conformidad de las partes respecto al número de árbitros, el lugar, la forma, el objeto, procedimiento, y cómputo de plazos procesales, entre otros; resultando lo manifestado por la empresa accionante, "una verdad a medias".

En respuesta a las preguntas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el abogado del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, indicó que la cláusula invocada por TERSA S.A., para acudir ante la CNC, no efectúo ningún tipo de interpretación como la que se pretende realizar forzadamente; siendo ineludible el acuerdo de partes, y no activar la vía arbitral de forma unilateral. Por otra parte, la entidad edil precitada, formuló una demanda contenciosa "administrativa", "sobre un tema de penalidad que es precisamente lo que ellos están reclamando". Por último, alegó discrepancia con los alcances del art. 4 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), así como el alcance de la normativa que impide como entidad del sector público "llevar a cabo todo esto" (sic).

Igor Polo Vucsanovich Vucsanovich, Gerente del Centro de Arbitraje y Conciliación de la CNC, representado por Gustavo Adolfo Jáuregui Gonzales, Gerente General de la Cámara Nacional de referencia, presentó a su vez informe escrito de 24 de diciembre de 2019, cursante de fs. 249 a 250, indicando que:

i)El Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, cumple la función exclusiva de administrar procesos arbitrales y conciliatorios en el marco de la Ley 708, sin intervenir de forma alguna en la solución de fondo del caso o en el fallo arbitral propiamente dicho, manteniendo la imparcialidad ante las partes respetando en todo la voluntad conjunta de ambas que es la base máxima para la existencia del arbitraje;
ii)La controversia arbitral surgiría conforme alega la empresa accionante, de la cláusula trigésima tercera, numeral segundo del contrato de concesión 1746-05. Sin embargo, habiendo recurrido TERSA S.A. al Centro de Arbitraje y Conciliación de referencia, en forma posterior que dicho Centro invitó al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se obtuvo una respuesta negativa a esa intención, traduciéndose ello en una falta de acuerdo sobre el ente administrador, "que más allá de la simple falta de acuerdo, incluye una negativa expresa" (sic) del Municipio;
iii)El CITE: CAC 531/19, solo se refiere únicamente a la precitada inexistencia de acuerdo de partes sobre un centro administrador de arbitraje, no así a los demás argumentos vertidos por la empresa impetrante de tutela, respecto como ejemplo al tema de la retroactividad o irretroactividad de la ley;
iv)TERSA S.A., no considera lo previsto en el art. 39 de la Ley 708, Ley especial de aplicación preferente que regula en relación a la naturaleza del arbitraje que éste es un medio alternativo a la resolución extrajudicial de las controversias entre partes, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje ad hoc; segundo que se constituye en una modalidad arbitral no institucional en el que las partes establecen procedimientos, efectos, nombramiento de árbitros y cualquier otra cuestión relativa al proceso arbitral en el marco de esa Ley. Razón por la que, la CNC no es el único camino para realizar un arbitraje en el Distrito de La Paz, y por ende, no es necesariamente la vía donde se debe aplicar el debido proceso reclamado en la acción de defensa;
v)Conforme a lo expuesto en el punto anterior, al no ser el arbitraje administrado por la CNC, el único reconocido por la ley y la doctrina, no habiendo sido este pactado por las partes y tampoco aceptado por negativa de una de ellas; las mismas pueden acudir y acordar la otra forma de arbitraje; es decir, el ad hoc; y,
vi)La propia empresa demandante de tutela, expresa de forma espontánea que en la cláusula trigésima tercera numeral dos, no se regula la entidad que resolverá el arbitraje. En ese orden, no se encuentra el fundamento de la acción de amparo constitucional, existiendo un reconocimiento de la parte accionante en sentido que la CNC, no es el ente pactado para el caso; pretendiendo suplir con la activación de la jurisdicción constitucional, "en apariencia, la imposibilidad de un acuerdo que requiere la voluntad inequívoca y escrita de ambas partes" (sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 224/2019 de 24 de diciembre, cursante de fs. 264 a 266 vta., concedió la tutela solicitada, únicamente con referencia al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, ordenando que dicha entidad se someta al procedimiento arbitral que corresponda al haber suscrito una cláusula arbitral y estar sujeto a la misma por autonomía de su propia voluntad institucional.

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