0797/2023-S3

En revisión la Resolución 033/2023 de 12 de "abril" -lo correcto es mayo-, cursante de fs. 66 a 69 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fernando Luis Poma Huanca contra Diego Valdir Roca Saucedo, Vocal de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 2 de mayo de 2023 cursante de 14 a 17, el accionante manifiesta lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Como antecedentes señala que, fue imputado por la presunta comisión del delito de violación -de infante, niña, niño o adolescente-, disponiéndose en su momento su detención preventiva porque existirían riesgos procesales, mismos que fue enervando en varias audiencias -se entiende de cesación de dicha medida extrema-, así, el 19 de marzo de 2023 el Juez a quo dispuso aceptar la solicitud de cesación de la medida extrema -a través de Auto Interlocutorio 59/2023-, en razón a que existía -estaba vigente- un solo riesgo procesal, disponiendo la modificación de la misma por la detención domiciliaria determinación contra la cual, tanto el Ministerio Público como la víctima apelaron. Ante ello, el 13 de abril de 2023, se llevó a cabo la audiencia de recurso de apelación -incidental- ante Diego Valdir Roca Saucedo, Vocal de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando -hoy accionado-, quien luego de escuchar a las partes revocó el Auto Interlocutorio 59/2023 señalando que no contenía la debida fundamentación. Refiere que, el Ministerio Público en la apelación formulada observó la errónea fundamentación que realizó el Juez de la causa respecto al art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y señaló la persistencia del art. 235.2 del citado Código -con la modificación indicada- por la sola condición de que la víctima es menor -de edad-, quien a su vez -a través de su abogado- impugnó porque no estaba de acuerdo con el fundamento asumido por la indicada autoridad judicial con relación al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del adjetivo penal; siendo estos los puntos -agravios- que el Vocal accionado tenía que responder y no apartarse de este margen. Resalta que, la autoridad judicial accionada, revocó el Auto Interlocutorio 59/2023, porque no existía fundamentación, pero sí identificó que no existía carga argumentativa, debió anular dicho fallo y disponer que se dicte uno nuevo, ordenando al Juez a quo argumentar o fundamentar de mejor manera; asimismo, dejó establecido con referencia al peligro de obstaculización que: '"...EN ESTE PUNTO, SI BIEN ES RAZONABLE EL CRITERIO QUE EL JUEZ ASUME en relación a que la detención preventiva en la fase de la investigación, tiene una razón principal en cuanto se establezcan los actos de la investigación se identifiquen como necesario de realizar, un criterio correcto..."' (sic), pero no dejó establecido qué peligros procesales, puesto que, la revocatoria dispuesta da a entender que alcanza al peligro de fuga, que el Juez de primera instancia determinó estaba latente; y, revocó el riesgo de obstaculización llevando a entender su persistencia, y, si determinó la revocatoria del Auto Interlocutorio 59/2023, que disponía la vigencia del art. 234.7 del CPP -modificado por la ley 1173- (peligro efectivo para la víctima), significa que este peligro procesal esta enervado. Finalmente indica que, revocar significa dejar sin efecto el fallo apelado, modificar el mismo por otro y ordenar al Juez a quo que lo sustituya, en el caso, con la fundamentación efectuada por el Vocal accionado se ingresó a lo prohibido, dejándosele en la incertidumbre al no señalar qué es lo que el Juez de primera instancia "DEBE HACER AHORA", pues deja al libre albedrío al haber dispuesto revocar el Auto Interlocutorio 59/2023. I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados El accionante alega la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su elemento de congruencia -infiriéndose del sustento argumentativo a la motivación-; a la "seguridad" y a la "certeza"; y, al principio de legalidad; citando al efecto los arts. 13, 14.I, 15.I y 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En audiencia invocó el derecho a la defensa. I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada; y, se deje sin efecto el Auto de Vista -73/2023- de 13 de abril, ordenando que el Vocal accionado dicte un nuevo fallo, donde establezca si al revocar el Auto Interlocutorio -59/2023- está disponiendo que queda enervado el peligro de fuga, quedando latente solo el de obstaculización. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional Celebrada la audiencia pública virtual el 12 de mayo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 63 a 65 vta.; presentes en enlace el accionante asistido de su abogado; Erick Marco Antonio Lazarte -en calidad de tercero interesado- y la representación del Ministerio Público; y, ausente el Vocal accionado; y, la representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Cobija del departamento de Pando, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El impetrante de tutela a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de defensa; y, ampliando en audiencia señaló que:

1. a)Se encuentra privado de libertad debido a la determinación asumida por el Vocal accionado, quien revocó el Auto Interlocutorio 59/2023 "y nada más", cuando ante una revocatoria se pone inmediatamente la disposición; es decir, que siempre se manda y ordena lo que debe realizar el inferior -en grado-, no pudiendo simplemente anular sin antes disponer lo que debe hacer el Juez a quo, siendo ello, lo que le genera indefensión al no poder ejercer su derecho a la defensa;
2. b)El Vocal accionado al revocar el fallo apelado no estableció qué peligros procesales persistían ni fundamentó en la parte resolutiva; y,
3. c)Si se consideraba que el Juez de primera instancia incurrió en errónea fundamentación de los arts. 234 y 235 -del CPP modificado por la Ley 1173-, correspondía anular el Auto Interlocutorio 59/2023 no revocarlo. I.2.2. Informe de la parte accionada Diego Valdir Roca Saucedo, Vocal de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, no se hizo presente en audiencia ni remitió informe alguno pese a su citación cursante a fs. 25. I.2.3. Participación del tercero interesado Erick Marco Antonio Lazarte, pese a informarse por Secretaría de su concurrencia a la audiencia virtual no consta su intervención en la misma. I.2.4. Intervención del Ministerio Público y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) Rolando Sánchez Michel, Fiscal de Materia, en audiencia refirió que:
4. 1)La presente acción de defensa no tiene asidero legal, en razón a que el art. 23 de la CPE establece los límites del derecho a la libertad;
5. 2)Se restringió la libertad del hoy peticionante de tutela porque es indispensable asegurar su presencia para la averiguación de la verdad y el desarrollo del proceso para la aplicación de la Ley, considerando que se trata de una víctima de agresión sexual y el enfoque utilizado por la autoridad judicial accionada es el mandato legal previsto en la norma; por lo que, Auto de Vista -73/2023- fue emitido en pro de la víctima con la debida ponderación;
6. 3)Los riesgos de fuga fundados aún están latentes, puesto que la agresión fue dentro del núcleo familiar, el imputado -ahora accionante- es el padrastro de la víctima, por ello en aplicación de la normativa tanto nacional como internacional es que el Vocal accionando revocó la detención domiciliaria que otorgó el Juez a quo, al ser el prenombrado un peligro para víctima corresponde su detención preventiva;
7. 4)La autoridad judicial accionada realizó una debida fundamentación, al hacer cita de un bagaje supra nacional del derecho de protección a la víctima, considerando además que se trata de una menor de once años; por lo que, no vulneró el debido proceso del impetrante de tutela al encontrarse la restricción de su libertad dentro de sus parámetros; y,
8. 5)Solicitó se deniegue la tutela impetrada. La representación de la DNA del GAM de Cobija del departamento de Pando, no remitió memorial alguno ni se hizo presente en audiencia pese a su notificación cursante a fs. 24. I.2.5. Resolución La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, por Resolución 033/2023 de 12 de "abril" -lo correcto es mayo-, cursante de fs. 66 a 69 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Vista 73/2023, disponiendo que el Vocal accionado emita un nuevo fallo de manera congruente; bajo los siguientes fundamentos:
9. i)La detención preventiva puede cesar cuando nuevos elementos de juicio demuestren que dejaron de concurrir los motivos que la fundaron y para que esta sea concedida, el Juez debe realizar un análisis que también le alcanza al Tribunal que resuelve la apelación de la resolución que conceda o rechace la cesación de dicha medida extrema;
10. ii)El Vocal accionado en el Auto de Vista 73/2023, hizo una argumentación sobre el enfoque interseccional y la perspectiva de género, haciendo saber que es una obligación de las autoridades aplicar estas herramientas; asimismo, refiere que, un solo riesgo procesal no puede sostener la detención preventiva pero que tal posibilidad debe analizarse con relación a los medios de prueba, lo cual es evidente;
11. iii)Es obligación del Tribunal ad quem realizar un análisis integral de los nuevos elementos presentados por el imputado, más aun cuando se pretende revocar una resolución; sin embargo, en el presente caso no se advierte que se hubiese efectuado dicho análisis, puesto que con este examen se daría por desvirtuado o no cada uno de los riesgos procesales por los que se dispuso la detención preventiva del hoy accionante, que fue impuesta por concurrir la probabilidad de autoría y los riesgos procesales de fuga y de obstaculización previstos en los arts. 234.7 y 235.2, ambos del CPP -modificados por la Ley 1173-;
12. iv)La autoridad judicial accionada respecto al citado art. 234.7 del CPP, señaló que, el Juez inferior consideró que aún persiste el peligro efectivo para la víctima, lo que deja en evidencia la necesidad de una coherente argumentación, pero no se evidencia un análisis propio de dicho Vocal en el que indique a qué conclusión llegó o en base a qué documentación se estaría acreditando o no dicho riesgo procesal;
13. v)De igual manera sobre el art. 235.2 del CPP -modificado por la Ley 1173-, tampoco existe argumentación alguna, puesto que simplemente se hizo referencia a lo manifestado por el Juez -a quo-, lo que evidentemente deja en incertidumbre al hoy accionante y con la interrogante de saber si se enervaron o no los riesgos procesales, además, no es claro en determinar si con la enervación de los peligros procesales de fuga o de obstaculización puede acceder a la cesación de la detención preventiva, tomando en cuenta que se trata de una -presunta- violación de -infante- niña, niño o adolescente, para lo cual no puede dejarse de lado el análisis de la Ley de Protección a las Víctimas de Feminicidio, Infanticidio y Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, -Ley 1443 4 de julio de 2022- que modificó el art. "31.II" -lo correcto es 231- bis. del CPP incorporado por la Ley 1173, normativa que es compatible con el enfoque interseccional y la perspectiva de género;
14. vi)Sobre la parte dispositiva, si bien conforme a la jurisprudencia se puede denegar la tutela por falta de relevancia constitucional, ello no alcanza a resoluciones que imponen la medida cautelar -personal- de la detención preventiva, ya que en las mismas es necesario que la autoridad de segunda instancia disponga la nulidad ordenando el reenvió ante la autoridad jurisdiccional para que emita una nueva resolución, aun se advierta que, la corrección de una decisión con fundamentación o motivación arbitraria o insuficiente no modificará la parte resolutiva; en el presente caso el Vocal accionado simplemente dispuso revocar el Auto Interlocutorio 59/2023, pero no ordenó que la autoridad judicial emita uno nuevo, lo que también se considera como una incongruencia; y,
15. vii)El Auto de Vista 73/2023, no analizó de manera integral los riesgos procesales, pero revocó el Auto Interlocutorio 59/2023, sin otorgar certeza de qué elementos son los que concurrieron para dicha determinación, lo cual es carente de congruencia y lesiona el derecho al debido proceso del impetrante de tutela. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Erick Marco Antonio Lazarte -ahora tercero interesado- contra Fernando Luis Poma Huanca -hoy accionante- por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, por Auto Interlocutorio 59/2023 de 19 de marzo, el Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando, determinó: "...se CONCEDE la solicitud de CESACIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA al imputado FERNANDO LUIS POMA HUANCA, bajo las siguientes medidas previstas en el art. 231 bis del CPP. 1. La prohibición de salir del país, a cuyo efecto líbrese Mandamiento de Arraigo. 2. La presentación ante el Ministerio Público los días viernes de cada semana. 3. La fianza económica en la suma 40.000 bs. 4. La detención domiciliaria con escolta policial esporádica, y permiso laboral a partir de 07.00 a.m. a 19:00 pm. de lunes a viernes. 5. La prohibición de contactarse con testigos del hecho y frecuentar el domicilio de la víctima..." (sic); determinación contra la cual recurrieron en apelación incidental la representación del Ministerio Público y el abogado de la víctima; y, la DNA del GAM de Cobija del departamento de Pando hizo reserva de la misma (fs. 10 a 12). II.2. Cursa acta de audiencia de apelación de 13 de abril de 2023 (fs. 51 a 53), en cuyo acto procesal Diego Valdir Roca Saucedo, Vocal de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando -hoy accionado-, a través de Auto de Vista 73/2023 de 13 de abril, resolviendo las impugnaciones formuladas por el Ministerio Público y por el abogado de la víctima, dispuso: "...REVOCAR, la resolución apelada" (sic [fs. 2 a 7]). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su elemento de congruencia -infiriéndose del sustento argumentativo a la motivación-; a la "seguridad" y a la "certeza"; y, a la defensa; así como al principio de legalidad; en razón a que, el Vocal accionado indebidamente por Auto de Vista 73/2023 revocó el Auto Interlocutorio 59/2023, por el que, se le concedió la cesación de detención preventiva: a) Apartándose de los puntos de agravio expuestos por el Ministerio Público y el abogado de la víctima; b) No estableció qué riesgos procesales persistían o fueron desvirtuados ni determinó este aspecto en la parte resolutiva, puesto que la revocatoria dispuesta da a entender que alcanza al peligro de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP -modificado por la Ley 1173-, que el Juez a quo determinó estaba latente, lo que significaría que estaría enervado; y, c) Al determinar la revocatoria del fallo impugnado por carecer de carga argumentativa, debió anular el mismo y disponer que se dicte uno nuevo, ordenado al Juez de primera instancia argumentar o fundamentar de mejor manera, pero se le dejó en incertidumbre al no señalar qué es lo que dicha autoridad judicial inferior debía hacer, cuando ante una revocatoria siempre se manda lo que se debe realizar, siendo lo que le genera indefensión. En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1.El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP en relación al instituto de las medidas cautelares de carácter personal y, las resoluciones emitidas en alzada

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir:

1. 1)El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante;
2. 2)La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

1. 1)La motivación del Juez inferior afectó el art. 124 del CPP, además que valoró incorrectamente los riesgos procesales, para determinar la detención domiciliaria del imputado;

1. 2)Se encuentra aún latente el riesgo de fuga previsto en el art. 234. 7 del CPP -modificado por la Ley 1173-, dado el contexto de los hechos, que acaecieron en el nexo familiar, porque la hija de la pareja del imputado fue la afectada de manera directa por el delito investigado y que en ese entorno familiar, habiendo una especial atención, considerando que en el transcurso de la investigación y más allá pueda cambiarse la circunstancia de la verdad material de la voz de la víctima, quien logró contar los hechos de violación sufridos no en una ocasión sino en varias en esa unidad familiar y que le ponían en desventaja y dependencia con relación a su agresor, siendo importante este enfoque de verdad material, al ser la etapa de juicio donde se logrará desarrollar todos los medios de prueba y víctima tendrá la seguridad de que se va a juzgar como corresponde, circunstancias que no fueron ponderadas con enfoque interseccional de valoración de los derechos humanos, que en este caso se debe privilegiar siendo la víctima una adolescente y además de un delito de carácter sexual, "...enervaremos la ponderación de los derechos al estar por encima del interés superior y prioridad social va ir de mano de la garantía" (sic), así también la debida diligencia en la etapa de la investigación y en su momento con la sanción de los hechos de violencia investigados, esa carga de la prueba y brindar la garantía a la víctima no es solamente una obligación del Ministerio Público sino de todo el sistema penal que debe garantizar el procesamiento de los hechos de violencia sexual en el contexto familiar, recibiendo justicia, encontrándose consagrada en la Constitución Política del Estado y en el art. 7.d de la Convención de Belem Do Pará la debida diligencia y el razonamiento privilegiando a los grupos vulnerables con enfoque de género, lo que permitirá sostener la teoría del caso, que el Ministerio Público fue desentrañando en toda la etapa preparatoria de la investigación y cuando corresponda en el juicio propiamente dicho; este riesgo procesal para la víctima no cesó, considerando que las Leyes 1173 y "126" fortalecieron el ejercicio de la lucha contra la violencia a niñas, niños y adolescentes en estos contextos familiares y de violencia sexual, además de la Ley de Protección a las Víctimas de Feminicidio, Infanticidio y Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, que regla el tema otras medidas diferentes a la detención preventiva, señalando que, no se debe favorecer con las mismas en los delitos graves, como la violación de -infante-, niña, niño o adolescente, que además está ligado a ese peligro de fuga y de obstaculización del art. 235.2 -del CPP, modificado por la Ley 1173-, ante las declaraciones aún pendientes que se tienen que materializar en juicio, porque solo el de la víctima va acompañado del anticipo de prueba en cámara Gesell, emergente del principio de -no- revictimización, pero también la madre y el padre son víctimas indirectas del suceso y serán escuchados en juicio, y la verdad material que consagra el art. 86 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, tiene esa garantía de llegar a la verdad material con la protección y resguardo a la víctima menor de edad;

1. 3)La realidad procesal en el departamento de Pando es que el 100% de los beneficiados con una u otra medida que no es la detención preventiva en delitos de violación de -infante-, niña, niño o adolescente se dan a la fuga , y es que este ilícito conlleva penas elevadas y no generan la responsabilidad del imputado de asumir la prosecución de la causa penal en juicio hasta la sentencia, sustrayéndose del proceso penal;

1. 4)El Juez para enervar los riesgos procesales debe motivar más allá de la simple formalidad de que el plazo concluyó o que un acto investigativo ya se desarrolló, en este caso, desvirtuarse los peligros procesales porque el Ministerio Público asegura el anticipo de la prueba con los informes que son necesarios y, precisamente son utilizados por el imputado para desvirtuar los peligros procesales, señalándose que mejoró su situación; y,

1. 5)Se generó la investigación que no le favorece al imputado; por lo que, incluso ya está con actos conclusivos, que necesitan la única medida racional como es la detención preventiva y no así la domiciliaria, porque ya ocurrió que por más se disponga la escolta policial es ineficaz en la lucha contra la violencia, siendo una realidad que también debe generar la sana crítica, que no fue considerada por el Juez -inferior- a momento de resolver.

1. i)El Auto Interlocutorio 59/2023 no cumple con los arts. 173 y 124, ambos del CPP;

1. ii)Los riesgos procesales de los arts. 234.7 y "125" -lo correcto es 235-.2, ambos del CPP, modificados por la Ley 1173- continúan latentes, toda vez que, si bien se tienen cumplidos algunos actos investigativos, no es menos cierto que, el proceso penal todavía está en curso;

1. iii)El Juez a quo está obligado a la fundamentación y si bien mantuvo vigente el art. 234.7 -del CPP modificado por la ley 1173-; sin embargo, no tomó en cuenta los parámetros que exige la protección reforzada que debe tener una menor de edad víctima del delito de violación, tomando en cuenta los parámetros de edad y género, que en el caso concreto, es una persona de trece años de edad, que desde los nueve años el hecho de vulnerabilidad sucedió en el núcleo familiar; aspectos que no fueron considerados al disponerse la cesación de la detención preventiva, sin tomarse en cuenta el enfoque amplio con relación a las condiciones a la que la víctima se encuentra de zozobra y presión, cuando el imputado resulta ser su familiar cercano, como concubino de su madre, ocurriendo el hecho en el seno del vínculo familiar, teniendo conocimiento su madre; por lo que, el riesgo procesal aun no fue desvirtuado, por mucho que se hayan cumplido actos de anticipo de prueba, estos deben ser producidos en juicio; empero, sin la fundamentación y el razonamiento lógico con relación a los medios probatorios "...que utilizo las medidas dispuestas son ampliamente morgosos que mi cliente ya se ha encontrado con la víctima en la calle andando se a echo la burla en su cara se le ha reído..." (sic); y,

1. iv)Solicitó la nulidad y se revoque el Auto Interlocutorio 59/2023, porque no tiene la fundamentación y el razonamiento lógico para obtener la cesación de la detención preventiva y se aplique la medida extrema ante la subsistencia de los riesgos procesales de fuga y de obstaculización, así como se consideren a la SCP "...1061/2021 como S,C 01/2019 0S.C. 004/2022..." (sic), las cuales establecen que en el caso de vulnerabilidad los parámetros deben ser considerados por el Juez y deben ser explicados de forma razonable en la determinación del cese de la medida extrema.