0801/2019-S1

Expediente: 28375-2019-57-AAC Departamento: Santa Cruz En revisión la Resolución 7 de 1 de abril de 2019, cursante de fs. 160 vta. a 163, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Fleig Barba contra Darwin Vargas Vargas y Janeth Fernanda Quiroga Aparicio, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Mediante memorial presentado el 1 de marzo de 2019, cursante de fs. 125 a 133 vta., el accionante, expresó lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Al tener conocimiento del inicio del proceso de asistencia familiar en su contra, interpuso incidente de nulidad de citación, debido a que dicha diligencia se hubiese efectuado en un domicilio distinto al suyo; asimismo, planteó recurso de reposición contra la Resolución que determinaba la asistencia familiar provisional pues no se estableció su capacidad económica ni la necesidad real de sus hijos. Ambos planteamientos merecieron el Auto de 20 de noviembre de 2017, que rechazó el incidente planteado -validando la diligencia de citación, al tenerse por cumplida su finalidad, lesionando su derecho al debido proceso en su elemento de acceso a la justicia- y respecto al recurso de reposición interpuesto se determinó no ha lugar. Asimismo, pese a que en su contestación refirió que las pruebas presentadas por la demandante -ahora tercera interesada- no acreditaron su capacidad económica ni demostraron las necesidades reales de sus hijos; mediante Sentencia 129 de 20 de noviembre de 2017, se declaró probada en parte la demanda de asistencia familiar, en consecuencia, interpuso recurso de apelación contra la aludida Resolución, que fue resuelto por los Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora demandados- a través del Auto de Vista 068/2018 de 7 de agosto, que confirmó la mencionada Sentencia; sin embargo, advirtió que:

1. a)Pese a percatarse que la citación con la demanda fue nula, no se revocó el Auto de 20 de noviembre de 2017 ni se declaró la nulidad de la diligencia, lesionando su derecho al debido proceso en su elemento de tutela judicial efectiva;
2. b)No se valoró cada una de las pruebas de cargo y descargo producidas en el proceso, entre los que se encuentran:
3. 1)Certificado médico que acreditó la existencia del padecimiento de una enfermedad -asma bronquial-;
4. 2)Recetas y facturas de compra de medicamentos que demuestran la existencia de tratamiento médico de su enfermedad;
5. 3)Carnet de asegurado que muestra que no tiene con recursos económicos para acudir a un médico particular para el tratamiento de su dolencia;
6. 4)Certificados de nacimiento de sus otros dos hijos que acredita su responsabilidad de manutención de su familia; y,
7. 5)Contrato de préstamo de dinero que demuestra que no cuenta con dinero para cancelar la asistencia familiar y que tiene que recurrir a préstamos para liquidar la misma;
8. c)Existe falta de fundamentación y motivación respecto a la determinación del monto de la asistencia familiar, pues no se efectuó un detalle de las necesidades de los menores, así como, la acreditación de la existencia de ingresos económicos o salario a su favor, lo cual afecta sus posibilidades de conseguir recurso económicos para comprar sus medicinas, y las tensiones que conlleva, lesionando su salud y al haberse establecido que "la demandante no tiene la obligación de probar los extremos de su demanda, sino simplemente presentar la demanda de asistencia familiar" (sic) vulnera los arts. 166.I, 219.I, 259 inc. d) y 328.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- existiendo una interpretación arbitraria y aplicación errónea de las normas legales, lesionado su derecho al debido proceso en su elemento de acceso a la justicia y principio de verdad material;
9. d)Las autoridades judiciales demandadas al haber confirmado la Sentencia de primera instancia vulneraron su derecho a la defensa, puesto que no observaron que el Juez a quo debió exigir que la demandante presente su boleta de pago para que se demuestre que tiene un buen ingreso y que sus hijos no se encuentran en estado de necesidad, lo cual impidió que introduzca una prueba fundamental a la demanda; y,
10. e)Desde el sorteo hasta la emisión del proyecto el Vocal relator tenía treinta días de plazo; por lo que; al incumplir el plazo, el Auto de Vista 068/2018 de 7 de agosto sería nulo, conforme lo establecido en los arts. 22 y 318.I de la Constitución Política del Estado (CPE), vulnerando su derecho al debido proceso en su elemento de cumplimiento de la norma procesal. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos a la tutela judicial efectiva, valoración de la prueba, fundamentación y motivación, y a la defensa; acceso a la justicia, interpretación de legalidad, y a la salud, citando al efecto los arts. 115.I y II; y, 119 de la CPE. I.1.3. Petitorio Solicitó se conceda la tutela y disponga:
11. i)Se deje sin efecto el Auto de Vista 068/2018;
12. ii)Dejar sin efecto la Sentencia 129/2017; y,
13. iii)Se anulen y repongan obrados hasta el vicio más antiguo, que es el asentamiento de la diligencia de la citación con la demanda. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías Celebrada la audiencia pública el 1 de abril de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 156 a 160 vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El peticionante de tutela en audiencia ratificó de manera íntegra lo expresado en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándola manifestó que a) Fue citado con la demanda de asistencia familiar en la casa que les heredó su madre, la cual se encontraba incautada debido a los problemas judiciales que tenía su hermano y el Juez de la causa conocía este aspecto porque fue también quien estaba a cargo del proceso que le siguieron a su hermano; y, b) Se enteró de la demanda referida porque cuando fue a revisar el referido caso la "secretaria le avisó que fue demandado por la señora Dalsy Roca Sosa" (sic) -ahora tercera interesada-; por lo que, interpuso incidente de nulidad de citación. I.2.2. Informe de las autoridades demandadas Darwin Vargas Vargas y Janeth Fernanda Quiroga Aparicio, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no presentaron informe alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 139 y 140. I.2.3. Intervención de la tercera interesada Dalsy Roca Sosa en calidad de tercera interesada a través de su abogado en audiencia manifestó que:
14. 1)En lo que concierne a la citación que le hicieron en un domicilio que no corresponde, el accionante podía demostrar que él no vivía en el aludido domicilio, teniendo vía expedita de solicitar al Juez de primera instancia que, mediante oficio dirigido a la autoridad administrativa del lugar se certifique dicho aspecto; asimismo, solicitar al Servicio General del Identificación Personal (SEGIP) certifique sobre su domicilio; no obstante, jamás se presentó ninguna certificación; y,
15. 2)El accionante trata de rehuir del pago de la asistencia familiar que se encuentra debidamente establecido en la ley, sin considerar la obligatoriedad que tiene el padre y la madre de asistir a sus hijos e hijas en todo momento y ayudarlos en el estudio y formación hasta que cumplan la mayoría de edad; en merito a lo expuesto, solicitó se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional. I.2.4. Resolución La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 7 de 1 de abril de 2019, cursante de fs. 160 vta. a 163, concedió en parte la tutela disponiendo que el Tribunal de alzada se pronuncie respecto a lo solicitado en el recurso de apelación en cuanto a la valoración de la prueba, bajo el fundamento que de la revisión del cuaderno procesal se evidenció que el Tribunal de alzada no otorgó un valor positivo o negativo a la prueba presentada consistente en el certificado médico, las facturas de gastos médicos y los certificados de nacimientos de sus otros hijos, que pueden o no influir en la asistencia familiar que el accionante debe realizar a sus hijos menores. En la vía de aclaración, complementación y enmienda, el impetrante de tutela reclamó que: i) La citada Sala Constitucional, no se pronunció respecto a la vulneración de su derecho a la defensa, puesto que el Juez de primera instancia le negó la prueba ofrecida respecto a la remuneración de la ahora tercera interesada; ii) El Tribunal ad quem no fundamentó el Auto de Vista 068/2018; iii) La citación con la demanda de asistencia familiar es nula al no haber sido notificada en su domicilio sino en una casa que esta incautada, lo que no le permitió conocer y asumir los derechos que le corresponden dentro del proceso; y,
16. iv)Pidió medida precautoria de suspensión de asistencia familiar, sobre la cual no hubo pronunciamiento por la aludida Sala Constitucional. La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, señaló que ya se manifestó para que los demandados se pronuncien sobre las pruebas ofrecidas por el ahora peticionante de tutela y no ha lugar a la medida cautelar solicitada; toda vez que, el progenitor tiene la obligación ineludible de proporcionar la asistencia familiar, conforme lo establecido, en los arts. 58, 59, 60, 61 de la CPE, finalmente en cuanto al incidente de nulidad, el Tribunal ordinario ya se pronunció al respecto. II. CONCLUSIONES De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursa memorial de 13 de diciembre de 2017, por el cual Dalsy Roca Sosa -ahora tercera interesada- demandó asistencia familiar contra José Fleig Barba por el monto mensual de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) a favor de sus dos hijos; asimismo, solicitó se fije una pensión provisional mensual de Bs1 000.- (mil bolivianos) para los mismos (fs. 24 a 25). II.2. Mediante Auto de 5 de octubre de 2017, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, admitió la demanda de asistencia familiar y corrió en traslado a José Fleig Barba -ahora accionante- para que en el plazo de cinco días conteste al mismo y pueda oponer excepciones; a su vez, como medida provisional fijó una asistencia familiar de Bs800.- (ochocientos bolivianos) a favor de sus hijos menores de edad (fs. 26). II.3. Consta memorial presentado el 3 de noviembre de 2017, por el que, José Fleig Barba interpuso incidente de nulidad de citación, argumentando que el domicilio donde se practicó la citación con la demanda de asistencia familiar no correspondía a su domicilio real, conforme se podía acreditar de su cédula de identidad, lo que le generó indefensión al no poder asumir oportunamente su defensa (fs. 33 a 34 vta.). II.4. Por memorial presentado el 7 de noviembre de 2017, José Fleig Barba interpuso recurso de reposición contra el Auto de 5 de octubre del mismo año que fija asistencia familiar provisional, en el entendido que, dicha determinación sería excesiva al no haberse presentado ninguna prueba que establezca su capacidad económica ni la necesidad real de sus hijos -beneficiarios-; por lo que, solicitó se revoque esa decisión y se fije una asistencia familiar de Bs200.- (doscientos bolivianos) hasta que se concluya el proceso (fs. 35 a 36 vta.). II.5. A través de memorial presentado el 7 de noviembre de 2017, el ahora peticionante de tutela contestó la demanda de asistencia familiar, refiriendo que no cuenta con ningún ingreso mensual por concepto de sueldo, debido a su enfermedad -asma bronquial- que no le permitiría trabajar en ambientes con variación de temperatura; además que, las pruebas presentadas por la demandante no acreditarían su capacidad económica ni demostrarían las necesidades reales de sus hijos; en consecuencia, solicita se declare improbada la demanda y se fije una asistencia familiar de Bs200, en proporción a su capacidad económica, a tal efecto, adjunta documentación consistente en certificado de nacimiento de sus otros dos hijos y de su madre, certificado médico, fotocopia de cédula de identidad, certificado de afiliación al seguro de salud municipal, facturas por la compra de medicamentos, recibo de pagos de servicio de atención en un nosocomio, fotocopia de reconsulta con el médico neumólogo y la calificación de años de servicio de la demandante (fs. 37 a 50 vta.). II.6. De acuerdo al Acta de audiencia de asistencia familiar de 20 de noviembre de 2017, en la que se emitió Auto de igual fecha, se determinó rechazar el incidente de nulidad de citación, declarándose valida la citación, debido a que dicha diligencia hubiese cumplido su finalidad de hacer conocer a José Fleig Barba la demanda, quien hubiese contestado a la misma; asimismo, en relación al recurso de reposición contra la determinación que fijó asistencia familiar provisional de Bs800, tomando en cuenta que, dicho monto se ajusta al monto mínimo establecido por ley, se dispuso no ha lugar a su solicitud. Posteriormente en la audiencia señalada ut supra, se emitió la Sentencia 129 de 20 de noviembre de 2017, señalando que: a) La demandante no probó los ingresos o salario que percibe el demandado, no obstante, si probó que tiene dos hijos menores de edad en formación escolar que tienen como padre a José Fleig Barba, demostrando que existe la obligación de que los menores sean asistidos; b) El demandado acreditó que tiene la profesión de abogado y que ello le genera ingresos; asimismo, demostró tener otras cargas y otros hijos; c) Estos aspectos no impiden que la asistencia familiar quede al margen; toda vez que, debe cubrir también las necesidades de los hijos con la demandante de acuerdo a sus ingresos; y, d) El art. 116.IV del CFPF establece que si el obligado no tiene ingresos, por lo menos se debe fijar un monto mínimo que no debe ser menor al 20% de un salario mínimo nacional, en consecuencia, se declara probada en parte la demanda fijándose una asistencia familiar en la suma de Bs800, a favor de sus dos hijos menores de edad (fs. 52 a 55). II.7. En virtud al memorial presentado el 17 de enero de 2018, José Fleig Barba interpuso recurso de apelación contra el Auto de 20 de noviembre de 2017 y Sentencia 129 de igual fecha, señalando los siguientes agravios:
17. 1)Se validó la ilícita citación con la demanda, sin exponer argumentos de hecho y derecho, lesionando su derecho a la defensa y al debido proceso, lo establecido en los arts. 249.II, 305, 306 y 307.V del CFPF y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0398/2013 de 27 de marzo y 0484/2013 de 12 de abril²;
18. 2)Existe una inadecuada valoración de las pruebas de descargo, sin considerar la sana crítica, debido a que por el certificado médico y facturas de compra de medicamentos, y consulta presentados, acreditó que padecería de la enfermedad de asma bronquial bajo permanente control que le restringe realizar el pleno ejercicio de cualquier actividad; además de los certificados de nacimiento de sus otros hijos acreditarían que tiene familia que mantener;
19. 3)Se observa una incorrecta interpretación y aplicación del art. 116.I del citado Código, pues la demandante -ahora tercera interesada- no demostró con prueba contundente el estado de necesidad de los beneficiarios; -sus hijos- y en juicio demostró con prueba que no tiene ingresos económicos; y,
20. 4)La citada Sentencia 129 carece de la debida fundamentación y motivación, pues no se expone con claridad las razones y fundamentos legales que sustenten y justifiquen la decisión sobre la determinación del monto de la asistencia familiar, realizando una simple relación de los documentos y la mención de los requerimientos de las partes; asimismo, no se efectuó una valoración de los medios de prueba ni tampoco de la norma aplicable; por lo expuesto, solicita se revoque el Auto y la Sentencia impugnados; y, a su vez se fije una asistencia familiar mensual de Bs.-400.- (cuatrocientos bolivianos[fs. 59 a 61 vta.]). II.8. Pedro Félix Ribera Cruz, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, mediante Auto de 5 de febrero de 2018, concedió el recurso de apelación en efecto devolutivo contra la mencionada Sentencia, disponiendo que se remitan fotocopias legalizadas de todo el expediente (fs. 64). II.9. Se tiene nota de 18 de julio de 2018, en la que se señala que el expediente ingresa para sorteo del Vocal relator y decreto de Autos de igual fecha y año emitida por Janeth Fernanda Quiroga Aparicio, Vocal de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 92). II.10.A través del Auto de Vista 068/2018 de 7 de agosto, los Vocales de la indicada Sala -ahora demandados- confirmaron la Sentencia 129 bajo los siguientes fundamentos: i) Sobre los argumentos del apelante respecto a que la demandante no hubiera acreditado las necesidades de los beneficiarios y que él si hubiese demostrado que padece asma bronquial y los gastos onerosos que conlleva su enfermedad se debe considerar lo establecido en el art. 109.I del CFPF, el cual dispone que "La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda recreación y vestimenta: surge; ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de las niñas, niños y adolescentes"; ii) La demandante no tiene la carga de probar la capacidad económica del obligado, porque la demanda de asistencia familiar es para sus hijos; por lo que simplemente cumple con su deber legal previsto en los arts. 35 y 41 del mismo Código; iii) Lo manifestado por el demandado en su apelación no se constituye en argumentos para deslindar su responsabilidad como padre ni desvirtúa el derecho que tienen sus hijos a la asistencia familiar y que el progenitor está en la obligación de brindarle, de acuerdo a lo establecido por el art. 116 del CFPF la asistencia familiar se determina en proporción a las necesidades de la persona beneficiaria y se presume que el padre y la madre tienen condiciones de salud física y mental para generar recursos económicos para cubrir la asistencia familiar, mientras no se demuestre lo contrario; iv) Los administradores de justicia deben velar y proteger los intereses de las niñas, niños y adolescentes, por cuanto al momento de interpretar o aplicar la norma, deben inclinarse por lo más favorable para garantizar sus derechos, es así que de acuerdo a la SCP 0886/2012-R de 20 de agosto constitucionalmente son titulares de derechos que con carácter preferente son privilegiados en la aplicación de ellos; por cuanto el Estado debe asumir mecanismos apropiados que signifiquen una efectiva garantía para el vivir bien;
21. v)En el caso de autos la demandante como progenitora se encuentra en desigualdad de condiciones frente al demandado, por encontrarse bajo la guarda de sus dos hijos, la cual al estar a favor de la madre genera la erogación de gastos en salud como en transporte, vestimenta y manutención; asimismo, tiempo y dedicación a dicha atención, aspecto que sin duda resta la capacidad para generar recursos económicos en relación al progenitor que no tiene dicha carga; y,
22. vi)De la valoración integral de las pruebas conforme lo establecido en el art. 332 del CFPF se tiene que la Sentencia 129 fue emitida de acuerdo a un análisis lógico y razonado por parte del Juez a quo, quien aplicó las reglas de la sana crítica y prudente criterio conforme lo dispuesto por el art. 145 del Código Procesal Civil (CPC), concordante con el art. 332 del CFPF (fs. 94 a 95). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de tutela judicial efectiva, valoración de la prueba, fundamentación y motivación, interpretación arbitraria y aplicación errónea de las normas legales; acceso a la justicia, defensa; y, a la salud; toda vez que, los Vocales ahora demandados cuando emitieron el Auto de Vista 068/2018 de 7 de agosto: a) Vulneraron su derecho al debido proceso en su vertiente de valoración de la prueba porque no valoraron las pruebas de cargo y descargo producidas en el proceso -certificado médico, facturas de compra de medicamentos y consulta además de certificados de nacimiento de sus otros hijos-; b) Vulneraron su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación porque el Auto de Vista aludido no cuenta con la argumentación pertinente sobre los hechos probados durante el juicio de asistencia familiar; asimismo, porque en este no se advierte la existencia de fundamento respecto a la determinación del monto de la asistencia familiar, pese a que la demandante -ahora tercera interesada- no efectuó un detalle de las necesidades que tienen sus hijos, y los ingresos económicos que tiene su persona; c) Lesionaron sus derechos a la protección, a la salud y verdad material porque al momento de confirmar la injusta Sentencia 129 de 20 de noviembre de 2017 incurrieron en el mismo proceder arbitrario del Juez de la causa y con ello se dio viabilidad a la continuación del pago de la asistencia familiar en vez de revocarla, en vista que la misma no responde a sus posibilidades reales de generar recursos económicos y se encuentra en la disyuntiva de pagar la asistencia familiar o comprar sus medicamentos; d) Vulneraron su derecho a la defensa, porque los Vocales demandados incurrieron en la interpretación arbitraria y aplicación errónea de las normas legales de los arts. 116.I, 219.I, 259 inc. d), 291.I y 328.II del CFPF; e) Transgredieron su derecho al debido proceso en su elemento de cumplimiento de la norma procesal porque desde el momento del sorteo hasta la emisión del citado Auto de Vista y las notificaciones con el mismo dejaron transcurrir más de treinta días; siendo nulo conforme lo establecido en los arts. 22 y 318.I de la CPE;
23. f)Lesionaron su derecho al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, puesto que pese a haber advertido y evidenciado su reclamo oportuno de nulidad de citación y la existencia de causales específicas de nulidad previsto en el art. 307.V del CFPF, no declararon la nulidad de obrados o la reposición de actuados de la diligencia de citación; y,
24. g)Las autoridades judiciales demandadas al confirmar la aludida Sentencia de primera instancia vulneraron su derechos a la defensa, puesto que no observaron que el Juez de la cusa debió exigir que la demandante presente su boleta de pago para que se demuestre que tiene un buen ingreso y que sus hijos no se encuentran en estado de necesidad, lo cual impidió que introduzca una prueba fundamental a la demanda.