Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0803/2020-S1 Sucre, 1 de diciembre de 2020
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente 33488-2020-67-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 16/2020 de 5 de febrero, cursante de fs. 217 a 220, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Antonio Claros Soria contra Iván Patricio Inchauste Rioja, Comandante General del Ejército de Bolivia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 20 de enero de 2020 cursantes de fs. 147 a 156 vta., y el de subsanación de fs. 159 a 161 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Fue ilegalmente privado de su derecho a la seguridad social, concretamente a la jubilación como miembro de la Fuerzas Armadas (FF.AA.), después de haber servido al Ejército por 35 años, y como resultado se tiene que no percibe renta y/o pensión mensual de jubilación, vulneración que fue cometida por el Comando General del Ejército, "por lo que no está jubilado ni como civil ni como militar" (sic).
Afirmó que el 16 de junio de 2017, el Comando General del Ejército, emitió el Memorándum 757/17 disponiendo su pase al servicio pasivo, para proceso de jubilación, por lo que conforme a procedimiento se apersonó al Ministerio de Defensa, donde observaron una discontinuidad en sus 35 años de servicio, comunicándole que la Resolución Biministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, se encuentra vigente y que reglamenta el proceso de jubilación, para los miembros de la referida FF.AA. y no dieron curso a su jubilación como miembro de misma, informando que conforme a los procedimientos internos, son los funcionarios dependientes de las Direcciones de Seguridad Social de cada FF.AA. quienes revisan y reciben la documentación del personal con destino a la letra "A" y en condiciones de acogerse a la jubilación.
De acuerdo a la Resolución Administrativa (RA) SENASIR 514/15 de 23 de julio de 2015 y la RA APS/DPC/DJ 125/2017 de 2 de febrero; se concluye que son la diferentes fuerzas las responsables de remitir la información del personal militar que se acoge al proceso de jubilación conforme lo establece el art. 65 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA), extremo ratificado en Oficio 0064 de 11 de enero 2017 e informe legal 0701/18 de 10 de mayo 2018 que en partes salientes expresó que la administración de personal Militar de las FF.AA. es atribución de los Comandantes Generales de cada Fuerza y no del Ministerio de Defensa; y que esa instancia se limitó al cumplimiento de la Normativa Constitucional, conforme lo determinado por la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo (DS) "26520, " (sic), Resolución Biministerial 003, RA "125/2017" y RA "SENASIR 576/2017"; vale decir, que el referido Ministerio canalizó y envió la documentación remitida por los Comandos de Fuerza al Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) y las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP), dejando claramente establecido que el proceso de jubilación es competencia del Comando General del Ejército.
Arguyó que la discontinuidad de sus servicios se produjo desde el 26 de enero de 1999 hasta el 25 de mayo de 2000 -en el memorial textualmente dice 2009-, por (15 meses), tiempo que posteriormente, por disposición expresa de la misma fuerza, fue completado con servicios efectivos, lo que implica que el ejército, mediante telefonema "DPTO I ADM. RR.HH. SEDEC 041/16" le habilitó y le concedió el derecho de permanecer por el tiempo faltante en el servicio activo para cumplir a) los 35 años de servicios efectivo; y, b) los respectivos aportes al seguro social a largo plazo; ello con el objeto que su persona se pueda acoger a la jubilación, con el 100% del salario base; vale decir, con sus tres componentes FRACCIÓN DEL SALDO ACUMULADO, COMPENSACIÓN DE COTIZACIONES y LA FRACCIÓN COMPLEMENTARIA; de conformidad con el art. 95 y 115 de la LOFA, y el Reglamento 208 aprobado por Resolución Suprema 216418 de 2 de diciembre 1995, generando un derecho expectaticio para poder jubilarse como miembro de las FF.AA.
Afirmó que, pese a que su promoción pasó a la reserva activa en diciembre de 2011, su persona continuó trabajando de manera normal hasta el 26 de junio de 2017, fecha en la que directamente sin pasar por la reserva activa lo remitieron a la letra A de disponibilidad hasta el 26 de junio de 2018, según radiograma 254/17 y memorándum 757/17. Por lo que cuenta con los aportes suficientes al Sistema Integral de Pensiones (SIP), 35 años de servicios efectivos con 420 aportaciones, para acceder a la pensión de jubilación como miembro de las FF.AA. con sus tres componentes.
En ese sentido, el Comando General del Ejército utilizó o interpretó maliciosamente el argumento de la discontinuidad, con el objeto de negarle el acceso a la jubilación, con la agravante que actualmente también se encuentra privado del seguro de salud, vulnerando de esa manera su derecho a la vida y a la salud. Advirtió además que de las autoridades demandadas no responden a sus peticiones sobre este tema en particular, incumpliendo lo prescrito por el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), referente al derecho a obtener una respuesta pronta y oportuna y debidamente fundamentada.
Refirió también que tanto el Ministerio de Defensa, como el Comando General del Ejército no obraron conforme a las disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y la Constitución Política del Estado, omitiendo asumir su responsabilidad, cuando no se pronunciaron sobre el fondo del asunto, ni emitieron una respuesta fundamentada.
La Resolución Biministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, actualmente reglamentó el proceso de jubilación, procesamiento y envío de información de los miembros de las FF.AA. y sus derecho habientes, para acceder a una pensión de jubilación en el SIP, norma legal que dejó sin efecto legal la Resolución Biministerial 271, que contenía la palabra continuo.
Arguye que esta Resolución Biministerial resulta ser discriminatoria, debido a que dos personas con el mismo recorrido profesional dentro la carrera militar y con 35 años de servicios tienen un trato diferenciado en el acceso al beneficio de seguridad social militar, en mérito a requisitos creados por esa norma que genera un trato injustificado. Modificó el art. 91 de la LOFA, que dice: "El tiempo que dure la licencia máxima NO será tomado en cuenta para efectos de haberes ni para efectos de jubilación (No se respeta el marco normativo ni jerarquía constitucional) con una resolución cambian la ley" (sic).
Esa Resolución Biministerial únicamente favoreció a cuatro militares que fueron beneficiados con el 100% de su salario base, y su persona no puede jubilarse no obstante haber cumplido 35 años de servicios discontinuos y 420 aportes al SIP, no necesita modificar el art. 91 de la LOFA, ni erogar gastos al Estado; sin embargo, por una decisión u omisión discriminatoria del Comando General del Ejercito hasta la fecha, no puede jubilarse como miembro de las FF.AA.
Respecto al principio de subsidiariedad, refiere que la jurisprudencia constitucional estableció que en ciertas situaciones se abstraen de este principio, cuando se trata de personas de la tercera edad y cuando se encuentra en juego el derecho a la seguridad social, en su caso su derecho a la jubilación " entre otras" (sic); en cuanto al principio de inmediatez, refiere que la tozudez del Comandante General del Ejército, al no considerar su caso se hace evidente al haber sido notificado con la única decisión institucional el 9 de septiembre de 2019, en repuesta a su memorial de acuerdo a informe de la Dirección de Bienestar Familiar y Seguridad Social del ejercito 11/18 de 10 de diciembre de 2018, en el que se le hizo conocer que la Resolución Biministerial 003 se encuentra vigente desde el 15 de diciembre de 2016 y representa el marco jurídico legal en el que se establece los requisitos y procedimientos para acceder a una pensión de vejez en el SIP.
Al referirse a las líneas jurisprudenciales, citó la que señaló que la jubilación protege a la persona de las contingencias propias de la vejez; y a la , misma que declaró la inconstitucionalidad de la palabra "continuo" del art. 1 del DS 25620 de 17 de diciembre de 1999.
En el memorial de subsanación, el accionante añadió que el Comandante General del Ejército, omitió procesar su documentación personal para acceder al proceso de jubilación por más de un año y siete meses, incumpliendo de esta manera su obligación prevista en el art. 65 inc. ñ) de la LOFA y la incorrecta aplicación e interpretación de los arts. 95 y 115 de la precitada Norma y de la "" precitada líneas supra, lo que le impide jubilarse y percibir una renta de vejez, como miembro de las FF.AA., por lo que se encuentra sin percibir su renta desde el 30 de junio de 2018, para cubrir sus necesidades básicas.
Añadió que presentó ante la autoridad demandada los siguientes memoriales: El 3 de marzo de 2018, denunció la vulneración de su derecho a la jubilación y a la seguridad social, solicitando que se diera inicio al trámite de jubilación, elevando al Ministerio de Defensa sus antecedentes para someterle al proceso de jubilación como miembro de las FF.AA.; en la referida fecha también solicitó la intervención de la prenombrada autoridad en el referido proceso de jubilación, ya que existía una omisión de sus deberes como Comandante General del Ejército en la aplicación de normas y procedimientos en este tipo de procedimientos; El 27 de agosto reiteró la denuncia de la vulneración a sus derechos y solicitó respuesta escrita y fundamentada a los memoriales presentados con anterioridad sobre el derecho a la jubilación, que presentan algunos miembros con discontinuidad en sus años de servicio; El 12 de junio de 2019, mediante su representante legal pidió respuesta a memoriales presentados con anterioridad; el 4 de septiembre de de ese mismo año, invocó la obligación del Comando de la Fuerza en el proceso de jubilación, reiterando su solicitud de respuesta agotando la vía administrativa interna por silencio administrativo negativo. Afirma que ninguno de estos memoriales mereció respuesta por parte de la autoridad demandada.
Añadió que presentó oficios el 17 de abril de 2019 y el 14 de diciembre del mismo año, recordando la falta de asesoramiento e interpretación de las leyes y normas aplicables al proceso de jubilación, que tampoco obtuvo respuesta.
Finalmente sostiene el 21 de noviembre de 2017 presentó un oficio ante el Ministerio de Defensa, en el que denunció que su documentación personal fue observada por la discontinuidad en sus 35 años de servicio, pese a que dicho término fue declarado inconstitucional por la "" y el art. 95 de la LOFA, recibiendo respuesta el 23 de noviembre de 2017, afirmando que la Resolución Biministerial 003 se encuentra vigente y dispone la reglamentación al proceso de jubilación; por otro lado, conforme a los procedimientos internos, los funcionarios dependientes de las direcciones de seguridad social de la Fuerza, revisaron y recepcionaron la documentación del personal en la Letra "A" y en condiciones de acogerse a la jubilación.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionados sus derechos a la no discriminación, a la vida, a la salud, a la alimentación, a la petición y a una respuesta formal, pronta y oportuna, a la seguridad social en su componente del derecho a la jubilación, al salario, a los aportes a la seguridad social, a la protección de la familia por parte del Estado, a los derechos de los adultos mayores, y al debido proceso; citando al efecto los arts. 14, 15.I, 16.I, 18.I, 24, 45.I, II y IV, 48.II y IV 62, 67, 115.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia;
- a)Se disponga que el Comando General del Ejército en cumplimiento al art. 65 de la LOFA, disponga su pase a la jubilación como miembro de las FF.AA., con 35 años de servicios, y eleve sus antecedentes ante el Ministerio de Defensa, para que esa Cartera de Estado, en cumplimiento de la normativa Constitucional, Ley del Ministerio de Defensa, DS 26520, , Sentencia 126 de 5 de diciembre de 2016 emitida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, canalice la documentación remitida por el Comando de Fuerza al SENASIR y las AFPs para que perciba una RENTA DE JUBILACIÓN de acuerdo al procedimiento previsto para las FF.AA.; es decir, con el 100% del salario base; compuesto por la Fracción del Saldo Acumulado (FSA), la Compensación de Cotizaciones Mensual, (CCM) y la fracción complementaria como un justo reconocimiento de sus derechos fundamentales y la calidad de grupo de atención prioritaria; y,
- b)El pago de rentas de jubilación devengadas, aguinaldos, más daños y perjuicios correspondientes.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 5 de febrero de 2020, según consta en acta cursante de fs. 210 a 220, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante por intermedio de su abogado se ratificó íntegramente en el contenido de la acción de amparo presentada, y añadió lo siguiente:
- 1)El Comandante de Ejercito omitió la atribución que le otorga el art. 65 inc. ñ) de la LOFA, además de haber interpretado y aplicado de manera incorrecta los arts. 95 y 115 de la misma Norma legal; y el no haber considerado la ; por dichas omisiones es que no se encuentra jubilado ni como civil y tampoco como militar pese a tener 35 años de servicios efectivos y 420 aportaciones al SIP como consta de la documentación anexa;
- 2)El art. 65 de la LOFA, establece entre las atribuciones de los Comandantes de Fuerza, el ejercer la administración del personal concordante con el art. 80 de la misma Ley, que determina que la administración del personal tiene por objeto normar la incorporación, la situación militar, derechos y obligaciones del personal de las FF.AA.;
- 3)En el caso es el comandante del Ejército, este es responsable de elevar a la sección de servicios personales del Ministerio de Defensa las listas documentadas de todo el personal que cumple 35 años para acogerse al proceso de jubilación y las 420 aportaciones, al Sistema Integral de Pensiones; y,
- 4)El Ministerio de Defensa Nacional por Informe de jurídico 701/2018 de 10 de mayo, señaló que una de las atribuciones del Comandante en Jefe de las FF.AA. es delegar a los Comandantes de Fuerza las tareas inherentes a la administración del personal militar; es decir, que la administración militar de las referidas FF.AA. es atribución de los Comandantes Generales de cada Fuerza y no del Ministerio de Defensa; éste únicamente se limita a determinar el cumplimiento de la normativa constitucional, la Ley 1405, el DS 26520, la , la Resolución Biministerial 003 en actual vigencia, la RA 125/2017 y la RA del SENASIR 576/2017; vale decir, que canaliza o envía la documentación remitida por los Comandados de Fuerza al SENASIR y a las AFPs, dejando claramente establecido que en el proceso de jubilación la responsabilidad recae en el Comandante General del Ejercito es la única instancia y no existe otra.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Iván Patricio Inchauste Rioja, Comandante del Ejército de Bolivia, presente en la audiencia de la acción de amparo constitucional, informó por intermedio de su abogado que:
- i)El fondo de la presente acción de amparo constitucional no fue referida por el solicitante de tutela, es que el derecho a la jubilación de los miembros de las FF.AA. se encuentra sujeto a dos condiciones elementales, haber cumplido 35 años de servicios en las FF.AA. y el segundo cumplir los requisitos previstos en la Resolución 003;
- ii)El militar recibe el 100% porque el legislador razonó que el militar no tiene sábados, domingos, tampoco feriados, además que va a la frontera y en una especie de compensación, ese es el espíritu de la norma; en este caso el accionante pidió su retiro voluntario, esa es la razón por la que Antonio Claros Soria, tiene una falencia de esos 15 meses, pidió su retiro voluntario y "ese retiro voluntario es como negar, ese sentimiento que a la mayoría de los militares les embulle para prestar o enrollarse a las Fuerzas Armadas y prestar un servicio dedicado esforzado y sacrificado, continuo, subordinado y disciplinado, el legislador, en este caso la Autoridad Administrativa decidió para que la sociedad no cuestione, que solamente podrán jubilarse como militares aquellos que hubieran cumplido 35 años desde el primero al último día de manera permanente" (sic);
- iii)Los cuatro ejemplos a los que se refirió el solicitante de tutela, son de cuatro personas que pidieron su licencia máxima, situación distinta porque la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, les da ese derecho, y no se les puede conceder un derecho para después perjudicarlos, por lo que la autoridad realizó una valoración en esos casos, que no es lo que pasó con el ahora impetrante de tutela;
- iv)El proceso de jubilación del accionante está en trámite y no es evidente que no se le quiera jubilar como civil ni como militar, ya que se puede remitir el trámite las veces que este desee, pero el Ministerio de Defensa es el que hace la valoración y lo devuelve, teniendo como resultado que no puede jubilarse como militar; y,
- v)El peticionante de tutela hizo ver como si el Ejercito de Bolivia, nunca hubiera remitido la documentación, fue remitida, el tema es que el citado Ministerio de Defensa tiene la atribución de valorar los requisitos previstos en la Resolución 003 en su art. 2, siendo que el señalado Ejercito solamente acumula todo lo que tiene en sus antecedentes forma un expediente y lo remite, la valoración es atribución del Ministerio de Defensa, ese es el fondo de la cuestión.
Asimismo, la autoridad demandada por intermedio de su abogado Wilson Yanarico Mayta, en audiencia acotó lo siguiente:
- a)En cuanto a que la , declaró inconstitucional la palabra "continuo" es precisamente en base a esa Sentencia que se emitió la Resolución Biministerial 003, en su art. 2 se establece "en qué situaciones o qué personal militar no puede acogerse a la jubilación como tal, dentro de esto se encuentra el inc. a) aquel militar que hubiera optado por el retiro voluntario y se le concede y posteriormente es reincorporado" (sic), el peticionante de tutela, señaló que al haberle reincorporado se le habría facilitado para que se jubile con el 100% de su salario, "ello es totalmente falso, el memorándum en ninguna parte hizo referencia a la jubilación, simplemente señaló sobre su reincorporación y un nuevo destino; se dice que sería un derecho espectaticio, sin embargo todo derecho está sujeto al cumplimiento de los requisitos y esos requisitos están establecidos en la Resolución 003/2016 que tienen que ser cumplidos para jubilarse como militar con el 100% de su salario..." (sic); b) En cuanto a que el Ejercito estaría discriminando y favoreciendo a un grupo de cuatro personas, como la norma refiere en su artículo final aquellos que hubieran solicitado su licencia máxima, (muy diferente al retiro voluntario), por cuestiones de salud podrán ser reincorporados y completar los 35 años de servicio, por lo que el accionante está tratando de confundir un retiro voluntario con una licencia máxima; c) Respecto a que la Resolución Biministerial 003 es discriminatoria y contraria a la Constitución Política del Estado, el solicitante de tutela tiene el procedimiento establecido para poder obtener su declaratoria de inconstitucionalidad o acudir a la vía correspondiente, mientras tanto esta norma goza de presunción de constitucionalidad y las FF.AA. en su conjunto dan cumplimiento a la misma; d) Resulta falso que se esté modificando el art. 115 de la LOFA, porque la citada Resolución Biministerial, facilita su reincorporación a los que pidieron licencia máxima, pero ese lapso de tiempo fuera de la Institución no se contabilizó para su jubilación y el art. 115 de la citada Ley, se refiere a la compatibilización de este tiempo, para la jubilación, por lo que tampoco transgredió dicho artículo; e) En cuanto al derecho a la salud, presentó un extracto por el que consta que el accionante está vigente y no se le cortó el seguro, por lo que no es evidente su vulneración; y, f) En cuanto a que el Comando General del Ejército de Bolivia, no hubiera dado respuesta a sus solicitudes, es falso dado que se tienen las respuestas solo que el accionante no estableció su domicilio, por lo que no se le pudo notificar personalmente; pero si tuviera la amabilidad de apersonarse al Comando se podría notificar, con la respuesta debidamente fundamentada; además, de que existe una primera respuesta que se le dio el 9 de septiembre de 2019; y, está pendiente de notificarle la del "10 de octubre por no haber señalado domicilio procesal, está en correspondencia para notificarle y responde a su solicitudes debidamente fundamentado" (sic).
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
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