0805/2023-S3

En revisión la Resolución 05/2023 de 18 de junio, cursante de fs. 8 vta. a 10, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por JJ en representación sin mandato de AA contra Belinda Romero Ferrufino, Fiscal de Materia; y, el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Distrito 1 del municipio de Sucre, ambos del departamento de Chuquisaca. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 17 de junio de 2023, cursante a fs. 2 y vta., el accionante por la menor de edad AA, manifiesta lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción La DNA del Distrito 1 del municipio de Sucre del departamento de Chuquisaca, en la fecha de interposición de esta acción de defensa, rescató a la menor AA de diez años de edad de la casa de su madre, llevándola a un centro de acogida, "...específicamente a la central de las defensorías de la niñez y adolescencia..." (sic) de la indicada ciudad. Decisión asumida por orden de Belinda Romero Ferrufino, Fiscal de Materia -ahora accionada-; por cuanto, existe un proceso penal iniciado en contra de la pareja de la indicada progenitora, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, siendo la víctima de ese ilícito su representada, quien también es su hija. Preocupado por esta situación, se presentó al señalado lugar con su madre y hermana -abuela y tía de AA- para que les sea entregada la niña, al constituirse en su familia ampliada; empero, en la referida Defensoría les indicaron que por orden de la autoridad fiscal accionada, emitida mediante requerimiento fiscal, la menor debía permanecer encerrada ahí hasta que se realice el anticipo de prueba, lo que podía llevarse a cabo "...el lunes o martes de la siguiente semana hecho que (...) nos afecta y causa dolor..." (sic), al igual que a AA; por cuanto, al margen de ser víctima de un presunto hecho delictivo, se le privó de su libertad y de estar con su familia. Sobre ese tema, el protocolo de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia es claro cuando establece que, cuando una niña o niño es rescatado de su casa y tiene familia ampliada, aquellos deben ser entregados a ésta de forma circunstancial hasta que se resuelva el problema legal para no apartar a los menores de edad de su familia y revictimizarlos. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El accionante por su representada AA, alega la lesión del derecho a la libertad de la indicada menor de edad, sin citar norma constitucional que lo contenga. I.1.3. Petitorio Solicita se restablezca el derecho a la libertad de AA, ordenándose a la Fiscal de Materia accionada que la libere y permita que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 del municipio de Sucre, entregue a la indicada niña a él y a su familia ampliada, hasta que sea el "Juez de familia" quien señale cuál será la situación legal de la menor de edad. I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías Celebrada la audiencia publica virtual el 18 de junio de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 7 a 8 vta.; conectados la parte accionante asistida de su abogado; ausentes la representación del Ministerio Público, y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 del municipio de Sucre; se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El accionante por su representada AA, en audiencia, a través de su abogado, ratificó los términos de la demanda tutelar y ampliándolos señaló lo siguiente:

1. a)Siendo infructuoso el intento de sacar a la aludida niña del centro de acogida en el que fue internada, junto a sus familiares se comunicó con la Fiscal de Materia accionada, a efecto de que pueda "soltar" a la indicada menor de edad, autoridad que expresó que, hasta que se cumpla con el anticipo de prueba consistente en la declaración en la cámara gessel, su representada se quedaría en el centro de acogida;
2. b)No hay manera de presentar su solicitud al Juez de la causa penal de origen; por cuanto, como los hechos sucedieron el "sábado", no existe forma de hacer conocer esa arbitrariedad a dicha autoridad;
3. c)Al respecto, el art. "...54 (...) en su parágrafo segundo..." (sic) del Código de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA), dispone que cuando un menor de edad es rescatado del hogar y si aparecen los familiares, padre, madre o tutor, el mismo debe estar bajo el cuidado de los mismos; por otro lado, el art. 55 de la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 2019-, señala que debe ser el juez de la niñez y adolescencia el único que tiene la facultad de hacer que un menor de edad se quede en un centro de acogida; es decir, el Ministerio Público, no tiene competencia ni atribución por ley para ordenar que un menor de edad se quede encerrado en ese lugar, siendo dicho proceder arbitrario y abusivo;
4. d)Como familia ampliada de AA, no tiene contacto con la madre de ésta, quien tiene la guarda; y, cuando se conversó con la autoridad accionada, manifestó que si bien se le quitó la niña a la progenitora, es la prenombrada quien obliga a que AA esté detenida en el centro de acogida;
5. e)En cuanto a que la referida niña pueda ser influenciada o contaminada en su declaración en el proceso penal de origen, la familia ampliada es ajena a dicha causa; por cuanto, no tiene contacto con los familiares del imputado que está siendo acusado; en consecuencia, no existe ninguna razón o motivo para influir o tratar de entorpecer aquel proceso de investigación; en todo caso, si no quieren entregar a la niña a su persona -quien es padre de AA-, ni a su abuela, pueden hacerlo a su tía -hermana del prenombrado-, quien nada tiene que ver con el imputado; y,
6. f)Al no poder estar con su familia ampliada, AA está sufriendo; está encerrada en un centro de acogida sin permitirle verlo, no le dan acceso a él ni a la familia ampliada, tampoco pudieron obtener una copia del requerimiento fiscal. Cuando pidió -se entiende a los servidores públicos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia- junto a sus familiares, que le pasen foto de la determinación fiscal, aquella solicitud no fue atendida. I.2.2. Informe de la parte accionada La Fiscal de Materia accionada, no acudió a la audiencia de garantías ni presentó informe alguno, pese a su citación que consta a fs. 5 y vta. La representación de la DNA del Distrito 1 del municipio de Sucre, no se presentó a la audiencia de garantías tampoco interpuso ningún informe; no obstante, su citación cursante a fs. 6 y vta. I.2.3. Resolución El Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 05/2023 de 18 de junio, cursante de fs. 8 vta. a 10, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:
7. 1)Deben tomarse en cuenta todas la categorías sospechosas de discriminación por razones de género; la representada del accionante, es parte de un proceso penal en el que presuntamente es víctima del delito de abuso sexual; por ello, debe considerarse lo dispuesto por el art. 61.1 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, que establece con claridad que las y los fiscales de materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia la mujer, ciertamente también hacia la niñez y adolescencia, deberán adoptar, en el ejercicio de sus funciones, las medidas de protección que sean necesarias a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos; tiene que pedir a la autoridad su homologación y las medidas cautelares previstas por ley cuando el hecho constituya un delito; a su vez, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 389 del Código de Procedimiento Penal (CPP), disposición que establece medidas de protección especial que deben fijarse específicamente en relación a niñas, niños y adolescentes;
8. 2)Entre las medidas de protección establecidas en el aludido Código, se encuentra la prohibición al presunto agresor de concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio o emplazamiento a los que concurre la víctima; por lo que, se advierte claramente que dicha medida va implícita en relación a entregar a una casa de acogida a un niño, niña o adolescente que prohíbe al agresor acercarse a estos lugares, donde la víctima menor de edad se encuentra bajo custodia o albergue; de modo que, una medida de protección clara y precisa, es la que involucre a menores de edad como víctimas, al disponer que deban ingresar a casas de acogida cuando en el contexto familiar no existe otra medida que les resulte más favorable y de mayor protección; justamente, cumpliendo esas condiciones en las cuales debe velarse por el interés superior de una niña o niño, previsto en el art. 60 de la CPE;
9. 3)El art. 389 ter del Código de Procedimiento Penal (CPP), es claro respecto a que en casos de urgencia, y habiéndose establecido la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima, y cuando las circunstancias del caso así lo exijan, la inmediata protección a su integridad, las medidas previstas en el parágrafo primero del artículo precedentemente citado, podrán ser dispuestas por la o el fiscal, la servidora o servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atención a mujeres en situación de violencia, y para la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia que tomen conocimiento del hecho; asimismo, dicha norma establece el plazo de veinticuatro horas de haberse dispuesto una medida de esa naturaleza, en este caso, la entrega de AA a una casa de acogida; el fiscal o servidor público a quien le haya correspondido imponer una medida de protección, comunicará al juez de la causa a objeto de efectuarse el respectivo control de legalidad y su consiguiente ratificación; en el presente, la autoridad accionada procedió en el marco de las normas anteriormente mencionadas; es decir, entregar a dicha niña presuntamente víctima de un hecho delictivo que afecta su identidad sexual, a una casa de acogida, justamente como una medida de protección de inmediato socorro, tal como exige proceder el art. 60 de la CPE; entonces, no se advierte que dicha autoridad fiscal hubiese actuado con arbitrariedad o al margen de la ley; de modo que, no puede entenderse que la presencia de la señalada menor de edad en una casa de acogida es una restricción de su derecho a la libertad o que se encuentre en una situación de detención; al contrario, se está ejerciendo una medida que tiene por objeto garantizar su seguridad física, inclusive psicológica y se le debe brindar pronto socorro y asistencia a todo nivel, ya sea alimentario, de vestimenta y otros que cumplen esas casas de acogida; y,
10. 4)La Fiscal de Materia accionada, vio por conveniente no entregar a AA a la supuesta familia ampliada, posiblemente consideró que hasta ese momento la madre de la aludida niña estaba ejerciendo la guarda o tutela de la misma; también atendió a la circunstancia de constituirse en víctima. I.2.4. Trámite procesal Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa. II. CONCLUSIÓN De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, no cursa antecedente ni documental alguna sobre la situación de la menor de edad AA a la que representa el accionante, tampoco del proceso penal que derivó en su permanencia en un centro de acogida, ni la forma de ingreso al mismo, constando únicamente en el expediente constitucional lo siguiente: II.1. En la diligencia de citación a Belinda Romero Ferrufino, Fiscal de Materia -ahora accionada- con la interposición de la presente acción de libertad y Auto Interlocutorio 162 de 17 de junio -de fijación de audiencia de consideración de la demanda tutelar-, se advierte su realización por la Oficina Gestora del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca a un número de teléfono, a través de WhatsApp.; asimismo, el acta de la audiencia de garantías y la Resolución 05/2023 de 18 de junio, fueron notificados a dicha autoridad fiscal al mismo número telefónico y aplicación móvil; habiendo respondido la Fiscal de Materia accionada positivamente respecto a la última diligencia (fs. 5 y vta.; y, 11 y vta.). Igualmente, a través de la notificación realizada también por WhatsApp, se comunicó a la DNA del Distrito 1 del municipio de Sucre, sobre la interposición de este mecanismo de defensa, así como el señalado Auto Interlocutorio, constando su ubicación en el "Pasaje Urioste", la consignación de un número de celular, y fotografía de dicha comunicación (fs. 6 y vta.). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante en representación de AA -quien también es su hija-, denuncia la lesión del derecho a la libertad de la mencionada menor de edad; en razón a que, la Fiscal de Materia y servidor público accionados, ante la denuncia de la presunta comisión del delito de abuso sexual en contra de su representada, determinaron enviarla a un centro de acogida "...específicamente a la central de las defensorías de la niñez y adolescencia..." (sic), y pese a que su persona, así como la abuela y tía de la indicada niña, como familia ampliada de la misma, se apersonaron al lugar señalando que pueden hacerse cargo de ella de manera circunstancial y hasta que el Juez competente resuelva la situación de la menor de edad; no obstante, en la DNA del Distrito 1 del municipio de Sucre, les indicaron que por orden de la autoridad accionada, emitida mediante requerimiento fiscal, AA debía permanecer en ese sitio hasta que se realice el anticipo de prueba, lo que constituye una restricción indebida de los derechos de la misma, considerando la situación de presunta violencia sexual por la que fue retirada de la casa de su madre, y siendo que corresponde no apartarla de su familia ampliada, como establece la norma, para que de esa forma se evite revictimizarla. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro:

1. a)Atentados contra el derecho a la vida;
2. b)Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
3. c)Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y,
4. d)Acto u omisión que implique persecución indebida"."