0808/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0808/2023-S1 Sucre, 12 de julio de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción popular

Expediente: 54100-2023-109-AP Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 01/2023 de 1 de marzo, cursante de fs. 85 a 92, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Jaime Delgadillo Orellana, Sebastián Parra Olmos, Abraham Quinteros Orellana y Feliciana Orellana Ledezma contra Patricio Salazar Rojas, Jesús Olmos Vidal, Damián Olmos Rodríguez y Leandro Olmos Rodríguez.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 22 de febrero de 2023, cursante de fs. 27 a 32, los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Son miembros del Sindicato Campesino Kellu Mayu, jurisdicción del Municipio de Pocona, donde tienen su residencia real, habitual y permanente, en el cual estaban afiliadas ciento veinte (120) familias que se abastecían de agua para el riego de distintas vertientes provenientes del cerro ubicadas en diferentes lugares, de tal forma que unas veinte (20) familias se abastecían de una vertiente y una pequeña represa, otras cincuenta (50) familias de otras dos vertientes y cincuenta y seis (56) familias con recursos económicos propios, compraron un terreno en la parte Norte de Kellu Mayo de 2 hectáreas (2 ha), 667 m2, conforme consta en el Acta de 11 de enero de 2012, firmada entre otras personas por el ahora accionante Abraham Quinteros Orellana como Secretario de Actas y por Sebastián Parra Olmos como Comité impulsor del proyecto. En dicho terreno, el Gobierno Autónomo Municipal de Pocona construyó un atajo grande de agua para riego que se extendió a través de canales hacia los cultivos de las mencionadas cincuenta y seis (56) familias.

En 2014, los miembros del Sindicato de Kellu Mayu se separaron debido a que un grupo de cuarenta y nueve (49) familias decidieron pertenecer al Municipio de Totora, mientras que las restantes siete (7) familias se mantuvieron firmes en permanecer en el municipio de Pocona; debido a esa división, las cuarenta y nueve (49) familias bajo la dirección de los demandados, en venganza contra las (siete) 7 familias que se mantuvieron en el Municipio de Pocona, en 2015 les cortaron el agua de riego, obstruyendo y desviando el canal de agua que les abastecía del líquido elemento, condicionándoles a afiliarse a las cuarenta y nueve (49) familias y formar parte del Municipio de Totora, pero a pesar de la privación del agua de riego continuaron asistiendo a las reuniones indicándoles que no podían cortarles el suministro de agua de riego por haber contribuido en el esfuerzo de construir el atajo junto a las cincuenta y seis (56) familias, habiendo aportado económicamente, sin que les hubiese importado en absoluto impidiéndoles participar en las reuniones, llegando a echarlos manifestándoles que no los admitirán mientras no pertenezcan a Totora, manteniéndose en esa posición por más de un año, en el que continuaron privados del agua y sometidos a una serie de humillaciones.

Con el fin de no continuar con las humillaciones y estar expuestos inclusive a agresiones físicas, al constituirse en un grupo minoritario, las siete familias con la ayuda económica de algunas otras familias de los otros grupos, decidieron aportar recursos y trabajar en el proyecto de captación de agua de riego, proveniente de la zona de Meruvia, ubicado en las alturas de Kellu Mayu, de una pequeña vertiente, trabajo que les llevó más de cuatro años dedicando los representantes de las siete familias los sábados a realizar el tendido de cañerías de dos pulgadas y en el lugar de su residencia ampliaron una pequeña represa que debido al corte realizado por los demandados había quedado seca desde el 2015, ampliación que la realizaron con el propósito de almacenar el agua proveniente de la referida vertiente. Es así que el 29 de enero de 2023, un representante por cada una de las siete familias, se encontraban trabajando en el tendido de cañerías que habían logrado instalarse hasta aproximadamente a la carretera antigua de Cochabamba a Santa Cruz, kilómetro 123, restando solo 500 metros para llegar hasta la represa y desde allí abastecerse de agua las siete familias que durante años se vieron sin ese líquido vital para riego, viéndose afectados en sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida misma; sin embargo, la temeridad de los accionados nuevamente se manifestó cuando los demandados, el mencionado día aproximadamente entre horas 9:30 y 10:00, acompañados por una multitud de gente de las cuarenta y nueve familias, les quitaron los tubos y cañerías, rompieron los vidrios del tractor que usaban como equipo de trabajo, profiriendo amenazas e insultos, golpearon a Jaime Delgadillo Orellana y de manera abusiva y arbitraria les prohibieron continuar el trabajo argumentando que debían pedir primero autorización de ellos por ser autoridades, y no obstante explicarles que no se afectaría de ninguna forma sus terrenos, además que no podían impedirles trabajar después de haber estado varios años sin agua de riego y que necesitaban sembrar para poder subsistir, manifestaron que no les importaba, procediendo a decomisarles sus mangueras y tuberías de forma abusiva, bajo la advertencia de agredirlos a ellos y sus familias si los encontraban trabajando; este abuso fue denunciado a la Policía que realizó una inspección a los terrenos.

Aquella conducta de los demandados no tiene justificación ni puede tolerarse por constituir una acción discriminatoria que atenta contra la vida y la salud, dado que el agua es un recurso primordial no renovable para la subsistencia humana, animal y vegetal.

Las siete familias están integradas por cuarenta y tres personas entre ancianos, niños y adultos que quedaron como parte de las cincuenta y seis familias que conformaron el Sindicato Kellu Mayu perteneciente al Municipio de Pocona, siendo por lo tanto una población o colectividad afectada por las decisiones y acciones de hecho arbitrarias que vulneran directamente su derecho comunal de acceso al agua para riego y por ende afecta a la salubridad pública de los demás miembros de la comunidad, mereciendo que la jurisdicción constitucional repare de manera inmediata aquellas acciones de hecho arbitrarias e ilegales para evitar mayores daños en la salud de sus familias.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la lesión del derecho de acceso al agua para riego, relacionados con los derechos a la seguridad y salubridad, sin citar la norma constitucional que los contiene.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada y se ordene a los demandados el cese inmediato de las acciones de hecho ejercidas para impedir el tendido de la tubería para abastecer de agua de riego a más de siete familias afectadas de Kellu Mayu que en los últimos años fueron privadas del líquido elemento para riego, disponiendo además que el Gobierno Autónomo Municipal de Pocona, garantice la conclusión del tendido de tubería y se aperciba a los demandados que se abstengan de obstruir, por sí o por terceras personas, el tendido restante de tubería para agua de riego.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

En la audiencia pública celebrada el 1 de marzo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 78 a 84 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Los accionantes a través de su abogado ratificaron y reiteraron los fundamentos de la acción de amparo constitucional en todos sus términos, puntualizando lo siguiente:

a)Se adjuntaron los informes de los funcionarios policiales y fotografías que demuestran cómo se interrumpió del paso del agua de riego en 2015, pudiendo evidenciarse el mismo actuar de los accionados hacia sus personas que sin ninguna clemencia les cortaron el agua dejándolos en esa situación a los miembros de las siete familias por el solo hecho de haber decidido continuar perteneciendo al Municipio de Pocona y no seguirles en su decisión de ser parte de Totora;
b)No consideraron el aporte que efectuaron durante cuatro años para poder obtener agua de la zona de Meruvia, erogando recursos económicos y aportando con trabajo los días sábados tanto de manera económica como trabajando los días sábados con el objeto de obtener agua de la vertiente; sin embargo, el 29 de enero cuando por fin llegaron con el entubado hasta la carretera con la esperanza de tener el líquido elemento, que se frustró por la agresividad de los demandados quienes acompañados de un tumulto de personas, cuyas placas fotográficas adjuntaron a la acción, destrozaron el tractor con el cual estaban realizando el trabajo y el carrete de la manguera destinada a ser instalada, así como también destrozaron un celular, manifestándoles que si deseaban tener agua debieron haber pedido permiso, como si fueran propietarios naturales, privándoles de llegar a un atajado que ellos construyeron;
c)La acción popular, no recurso como señalan los demandados, puede interponerse en cualquier momento mientras persista la vulneración o amenaza y no como ocurre con la acción popular que tiene un plazo de seis meses y debe agotarse la vía judicial o administrativa que existiere; por lo que, la acción popular no está regida por el principio de subsidiariedad;
d)No es cierto que se hubieran avasallado terrenos afectando derechos de propiedad, tampoco que hubiera estado presente la Alcaldesa de Pocona. Por otra parte, el argumento de los demandados sobre si Kellu Mayu pertenece al municipio de Pocona o de Totora debía definirse por las autoridades municipales no corresponde, dado que la Ley 039 establece el cuál es el procedimiento que se debe seguir y en la cual no está prevista la conciliación de límites, por lo que mientras no se cumpla dicho procedimiento Kellu Mayu continua como parte de Pocona; y,
e)No es pertinente que a la audiencia de esta acción popular en la que se denunció la vulneración del derecho al agua ocasionada mediante acciones de hecho se traiga a colación un conflicto político, siendo muy importante que esté presente un personero del Gobierno Autónomo Municipal de Totora, como la institución que tiene la obligación de asegurar que el agua llegue a cada una de las viviendas, resultando inadmisible que por el capricho de los demandados cuarenta y dos personas, miembros de las siete familias afectadas se encuentren privados del líquido elemento por varios años; por lo que, solicitaron que se les conceda la tutela, disponiendo que los Gobiernos Municipales de Pocona y Totora garanticen que prosiga el tendido de tubería de agua de los 500 metros que restan para llegar a la pequeña represa que está seca y así permitirles el acceso al agua.

I.2.2. Informe de los particulares demandados

Patricio Salazar Rojas, Jesús Olmos Vidal, Damián Olmos Rodríguez y Leandro Olmos Rodríguez, mediante memorial de 1 de marzo de 2023, cursante de fs. 63 a 65 vta., expresaron lo siguiente:

1)En mérito a lo dispuesto por el art. 136.II de la CPE, en la acción popular se aplicará el procedimiento establecido para la acción de amparo constitucional, que exige el agotamiento previo de las instancias emergentes de su denuncia debiendo acudir previamente a todas las autoridades nacionales y municipales, por lo que debió negarse su admisibilidad;
2)Los accionantes son políticos que con el único fin de crear discordia en los municipios de Pocona y Totora se dieron a la tarea de avasallar terrenos privados, sin importarles el derecho propietario de los habitantes;
3)En cuanto al acontecimiento de los hechos suscitados el 29 de enero de 2023, al promediar medio día Narcisa Rojas, adulta mayor de setenta y un (71) años de edad, en un pedido de ayuda les hizo conocer que estaban avasallando su terreno, que la estaban agrediendo física y verbalmente siete personas dirigidas por la Alcaldesa Municipal Prima Quinteros y sus familiares pretendiendo tirar cañería en la casa de su familia instalando una manguera de cuatro pulgadas sin importarles el daño ocasionado en su sembradío y en su calidad de dirigente Jesús Olmos Rodríguez se apersonó observando que todo el sembradía estaba pisoteado, escuchando amenazas a la propietaria del terreno si se atrevía a retirar dicha manguera, por lo que intervino pidiendo a la nombrada Alcaldesa que respeten la propiedad privada y totalmente agresivos respondieron que instalarían de todas formas la manguera y si quieren acceder al agua soliciten al Sindicato de Kellu Mayu al que pertenecen y que se les instalaría el agua o que se dirijan a la Alcaldía de Totora que cuenta con un proyecto de instalación de agua, pero que no generen discordia entre los dos municipios, recordándoles que además de tener derechos tienen también obligaciones;
4)No es cierto que hubiera intervenido una multitud puesto que eran menos de diez personas que se acercaron al lugar del conflicto, tampoco es evidente que hubieran sido retiradas sus instalaciones de tendido de agua y que el atajado estuviera seco, puesto que la manguera sigue instalada y el atajado está lleno de agua; afirmaciones que se pueden apreciar en las fotografías que acompañan, lo que pretende el accionante en una actitud política es hacer ver la población de Pocona se incrementó, incluyendo entre los supuestos afectados a personas que viven en Cochabamba, a divorciados que pretenden hacer creer que su familia habita en el lugar; y,
5)Los accionantes llevaron a la Policía cubriendo los gastos de comisión, por lo que exigieron que se hiciera el informe que adjuntaron como querían, sin que hubiera mediado un requerimiento fiscal, por lo que rechazan esa prueba.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Totora, mediante el Asesor Legal indicó lo siguiente:

i)La parte accionante menciona incoherentemente dos momentos de violaciones sin establecer en cuál de ellos se plantea la acción popular, hace referencia a hechos acontecidos siete años atrás por el supuesto taponeado de cañerías y un actual de un presunto retiro de un tendido de cañería para una red de agua de riego;
ii)En cuanto a este último hecho cabe señalar que conforme indicó el Alcalde Municipal de Totora, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Medio Ambiente -Ley 1333 de 27 de abril de 1992-, para cualquier proyecto de aprovechamiento de un recurso ambiental como el agua de riego, se debe obtener primero una licencia ambiental sobre la base de un proyecto que cuente con la calificación de los gobiernos municipales y aprobación del Ministerio de Aguas de la factibilidad del proyecto y sostenibilidad, lo cual no se advierte que hubiera ocurrido y el terreno sobre el cual se instaló el tendido de cañerías corresponde a la jurisdicción territorial de Totora y al no contar con la licencia requerida deberían iniciarse acciones administrativas o penales contra quienes infringieron la ley; y,
iii)Por otra parte, el tema de límites no es un problema político, sino administrativo que en lo económico afecta en la percepción de los recursos económicos de coparticipación, estando previsto por la Ley que es factible la conciliación entre municipios para ser homologada mediante ley, que no se pudo lograr por los constantes conflictos.

La Alcaldesa Municipal de Pocona, a través del Asesor Legal de la Alcaldía, expresó que:

a)Se rechaza la afirmación de la parte demandada sobre que la autoridad municipal de Pocona hubiera estado presente en los hechos denunciados por el accionante, además que no adjuntó prueba alguna de esa aseveración ni que estuviera promoviendo los actos denunciados;
b)Con relación a la licencia ambiental, no se trata de proyectos a los que se refiere la norma, sino son trabajos artesanales de la gente para abastecerse de agua;
c)En la gestión 2011, el Gobierno Autónomo de Pocona, como le corresponde a su jurisdicción, elaboró y realizó un proyecto de atajado, cuyo acceso fue impedido a las siete familias accionantes; y,
d)La posición de los accionados que manifestaron que debieron los accionantes haber solicitado a ellos el derecho al agua, tiene un trasfondo político relacionado con la cuestión limítrofe, siendo completamente falso que esa área sea de pertenencia territorial de Totora, dado que, de acuerdo con la documentación con la que se cuenta, Kellu Mayu fue saneado en la jurisdicción territorial de Pocona.

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia de Sentencia Penal Primera de Totora del departamento de Cochabamba, a través de la Resolución 01/2023 de 1 de marzo, cursante de fs. 85 a 92, concedió la tutela solicitada y dispuso que los demandados cesen de inmediato las acciones de hecho contra el tendido de tuberías para el abastecimiento de agua de riego, preservando los derechos e intereses colectivos de los accionantes, quienes deberán realizar un abordaje pericial a fin de delimitar la superficie de los terrenos, colindancias, según el plano aprobado y escritura de propiedad a fin de realizar el tendido de tuberías sin afectar los predios de Narcisa Rojas de Salazar ni los predios de los colindantes; decisión que fue asumida con los siguientes fundamentos:

1)El único medio inmediato, idóneo y eficaz para la protección inmediata del derecho al agua como un derecho humano, es la acción popular que no requiere que se agoten otros medios y no le afecta el principio de subsidiariedad; en suma se considera un recurso principal que sustituye a los recursos y medios legales ordinarios; y,
2)En el presente caso se hace viable e imperativo ordenar una medida cautelar y disponer el cese inmediato las acciones de hecho por parte de los accionados en relación al tendido de las tuberías para abastecer el agua para riego, a fin de no vulnerar los derechos y garantías constitucionales de terceros interesados y el cumplimiento de las normas y reglas precedentemente señaladas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A través del Informe de 29 de enero de 2023 emitido por el investigador asignado al caso, de la Dirección Cantonal de Pocona del departamento de Cochabamba, hizo conocer al Fiscal de Materia de Totora y Cono Sur sobre el caso de acción directa que se registró ha llamado telefónico del comunario de Kellu Mayu, Abraham Quinteros Orellana, quien solicitó su presencia para la verificación y constancia respecto a que algunos comunarios, entre veinte y veinticinco personas de la referida comunidad que decidieron pertenecer al municipio de Totora, les hubieran agredido con palos y piedras por haber instalado cañerías para el traslado de agua del atajado principal para el riego de sus terrenos agrícolas, causando daños materiales en el tractor marca FIAT, color rojo. Añadió que acompaña fotografías del lugar, donde pudo evidenciar daños materiales en el tractor y cañerías (fs. 6 a 9).

II.2. El 29 de enero de 2023 la Subcentral Rodeo Chico, del Municipio de Totora, comunidad Kellu Mayu, en consideración de haber encontrado a un grupo de personas en la propiedad de la afiliada Narcisa Rojas pretendiendo instalar mangueras de riego sin la correspondiente autorización de la propietaria, se tomó la decisión de no permitir avasallamientos a ningún afiliado a ese Sindicato ni en el municipio; por lo que, se comisionó a personas del Sindicato para dialogar y retirar la instalación de agua sin dañar las tuberías, y de esa manera no permitir el paso hasta la definición de límites de los Sindicatos. Asimismo, cursan fotografías en las cuales se aprecia una manguera que atraviesa un área, que según los demandados se trataría de la referida instalación que los accionantes hubieran realizado en la propiedad de la comunaria Narcisa Rojas sin su consentimiento (fs. 46 a 48).

II.3. Según el informe de verificación emitido por el suboficial a cargo del servicio policial cantonal de Pocona, el 1 de febrero de 2023, a requerimiento solicitado por vía telefónica de Jaime Delgadillo Orellana, se constituyó en la comunidad de Kelly Mayu del municipio de Pocona, donde las personas que se encontraban en el lugar le informaron que habían sufrido corte de agua de riego por parte de los comunarios de esa comunidad pertenecientes al Municipio de Totora, quienes a la cabeza de Patricio Salazar Rojas, Jesús Olmos y otros, pudiendo observar que el canal de riego se encontraba tapado con tierra, con una data de largo tiempo, además que el atajo de agua se encontraba vacío y seco, conforme establecen las fotografía adjuntas; por lo que, los afectados indicaron que desde hace tiempo no pudieron sembrar ni realizar actividades agrícolas por falte de agua. Asimismo, al retornar del lugar de inspección, el camino fue bloqueado por unas quince a veintinueve personas, quienes les cuestionaron por haber acudido a la inspección en el atajado de aguas (fs. 1 a 5).

II.4. Cursan las Actas de las declaraciones voluntarias efectuadas por los comunarios de Pocona realizadas el 1 y 5 de febrero de 2023 ante el Notario de Fe Pública 2 de Totora del departamento de Cochabamba, por varios comunarios de Kellu Mayu que permanecieron en el municipio de Pocona, en las cuales refirieron los antecedentes de la separación del Sindicato de Kellu Mayu en dos fracciones y los hechos suscitados el 29 de enero de 2023, cuando un grupo de personas que conforman la fracción que decidió ser parte del municipio de Totora, realizó acciones de hecho retirando la tubería y manguera que los comunarios que permanecieron como parte del municipio de Pocona habían instalado para obtener agua de riego en sus sembradíos (fs. 10 a 14 vta.).

II.5. Mediante certificación de 17 de febrero de 2023, la Alcaldesa Municipal de Gobierno Autónomo Municipal de Pocona, señaló que la construcción de atajados en la comunidad de Kellu Mayu se produjo en la gestión 2011 por cuenta y recursos de la mencionada institución municipal, dado que la comunidad de Kellu Mayu está dentro de su jurisdicción territorial, conforme con los documentos que se adjuntan a la certificación (fs. 15 a 21).

II.6. A través de la Certificación emitida el 2 de febrero de 2023 por el Secretario General del Sindicato Agrario Kellu Mayu, se indicó que todos los predios de la comunidad fueron titulados por el INRA como parte del municipio de Pocona, cuyos afiliados que continuaron perteneciendo a dicho municipio, fueron afectados con el corte de agua de riego por los comunarios que decidieron pertenecer al municipio de Totora por lo que hicieron todos los esfuerzos para llevar agua del sector Meruvia con sus propios recursos instalando doce (12) km de cañería de dos (2) pulgadas hasta la represa que poseen en la comunidad de Kellu Mayu perteneciente al municipio de Pocona, habiendo sido impedidos de continuar el tendido de cañerías por comunarios que decidieron ser parte del municipio de Totora (fs. 26).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de su derecho de acceso al agua para riego, relacionados con los derechos a la seguridad y salubridad, toda vez que siete de las cincuenta y seis familias que conforman la Comunidad de Kellu Mayu, por decisión de las restantes cuarenta y nueve familias fueron privados del acceso al sistema de agua de riego que fue construida con su participación y aportes como parte de la Comunidad; exclusión de ese beneficio que se dispuso porque decidieron continuar perteneciendo al municipio de Pocona, a diferencia de las 49 familias que optaron por pertenecer al municipio de Totora; por lo que, al ser perjudicados en sus sembradíos y producción agrícola por varios años, durante los cuales con sus recursos propios y esfuerzo fueron trabajando en la captación de agua de una vertiente para almacenarla en un atajado construido por el Gobierno Municipal de Pocona, pero por la intervención de los demandados no pudo concretarse ese proyecto porque les impidieron continuar con la instalación de tuberías, privándoles de acceder a la captación de agua de riego retirando la instalación, con lo que se vulneró su derecho colectivo de contar con agua de riego para sus sembradíos y producción agrícola. Consiguientemente, solicitan se conceda la tutela impetrada y se ordene a los demandados el cese inmediato de las acciones de hecho ejercidas para impedir el tendido de la tubería para abastecer de agua de riego y se disponga que el Gobierno Autónomo Municipal de Pocona, garantice la conclusión del tendido de tubería y se aperciba a los demandados que se abstengan de obstruir, por sí o por terceras personas, el tendido restante de tubería para agua de riego.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se abordarán desarrollará los siguientes temas:

a)Fundamentos de la acción popular y la nueva lógica de justiciabilidad de derechos colectivos y derechos e intereses difusos;
b)En cuanto al derecho al agua para riego agrícola;
c)Derecho al agua vinculado con los derechos a la vida y a la salud; y,
d)Análisis del caso concreto.

III.1.Fundamentos de la acción popular y la nueva lógica de justiciabilidad de derechos colectivos y derechos e intereses difusos

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0707/2018-S2 de 31 de octubre, asumió el siguiente razonamiento:

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