Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0811/2022-S3 Sucre, 8 de julio de 2022
SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 42911-2021-86-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 102/2021 de 15 de septiembre, cursante de fs. 44 a 51 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Héctor Amblo Gonzales contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Ximena Zambrano Campos, Directora, ambos del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 14 a 20, el accionante manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Durante el tiempo que desempeñó las funciones de Jefe de Área de Bienes y Servicios del SEDEGES, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, su cónyuge quedó embarazada; situación que puso en conocimiento a la entonces Directora de dicha Entidad, a través del memorial de 29 de diciembre de 2020, expresándole que su pareja se encontraba en el cuarto mes de gestación y por ello, le correspondía el pago de asignaciones familiares; extremo acreditado por los Certificados de Atención Prenatal de 2 de diciembre de igual año; 15 de febrero, 1 de marzo y 13 de abril, todos de 2021.
Posteriormente, mediante Nota de 7 de mayo de 2021, reiteró dicha solicitud, haciendo conocer al mismo tiempo que, gozaba de inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor, conforme establece el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; no obstante, al margen de no haber recibido ninguna respuesta a la indicada Nota hasta la fecha -de presentación de su acción de defensa- no le cancelaron los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; por el contrario, mediante el Memorando 075/2021 de 17 de mayo, quedó desvinculado laboralmente del SEDEGES de Beni.
En esas circunstancias, habiéndose producido el nacimiento de su hija el "25" -lo correcto es 17- de mayo de 2021, y ante la negativa de la Entidad hoy accionada para cancelarle las asignaciones familiares que por ley le corresponde, interpuso la presente acción de defensa, exigiendo el pago retroactivo de la suma de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos) por cinco meses de subsidios prenatal, uno de natalidad y tres de lactancia siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija; por lo que, corresponde que dichos subsidios sean entregados en dinero y no en especie; solicitando también su reincorporación laboral en resguardo de su derecho de inamovilidad laboral que le asiste por su condición de padre progenitor.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, al trabajo y a la inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 45.I, II, III y V; 46.1; y, 48.I, II, III y IV, de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga:
- a)La cancelación retroactiva de cinco meses del subsidio prenatal, uno de natalidad y tres de lactancia, haciendo un total la suma de Bs18 000.-; y,
- b)Su reincorporación a su fuente de trabajo, con el mismo nivel salarial y el pago de sueldos devengados, debiendo dejarse sin efecto el Memorando 075/2021 de 17 de mayo; sea con imposición de costas, daños y perjuicios en favor de su hija.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 15 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 42 a 43, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que, al no haberse cancelado oportunamente los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; corresponde su pago en efectivo, conforme lo establecido en la y el DS 21637 de 25 de junio de 1987.
I.2.2. Informe de las autoridades accionadas
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 15 de septiembre de 2021, cursante de fs. 31 a 33, manifestó que:
- 1)El art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, al no haber agotado previamente los medios ordinarios para el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados;
- 2)Según el Informe ASIT. RR.HH. 18/2021 de 14 de septiembre, emitido por la Asistente Social del Área de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDEGES de Beni; se determinó que el accionante no contaba en su file personal con documentación que acredite su inamovilidad laboral, ni con el Certificado de la Caja de Salud CORDES respecto a los subsidios prenatal y de natalidad; asimismo, no tenía registro de afiliación al seguro de la referida Caja;
- 3)Debido a los trámites administrativos de modificación presupuestaria remitidos al nivel central del Estado, la cancelación de lo adeudado se efectuará en el plazo de veinte días; y,
- 4)El art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, determina la prohibición de otorgar los beneficios reclamados en dinero; por lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.
Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES de Beni, mediante informe presentado el 15 de septiembre de 2021, cursante de fs. 40 a 41, manifestó que:
- i)De la revisión de los archivos digitales de la Unidad de RR.HH. de dicha Entidad, el accionante, no cuenta con documentación que acredite su inamovilidad, ni su afiliación al seguro de la institución;
- ii)El Informe de 14 de septiembre de 2021 de la indicada Unidad, establece que el prenombrado incurrió en falta disciplinaria por faltar a su fuente de trabajo durante tres días consecutivos, correspondiendo por ese motivo su destitución; y,
- iii)En caso de determinarse que al accionante le corresponda el pago de subsidios, debe otorgarse un plazo razonable para efectuar su cancelación.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 102/2021 de 15 de septiembre, cursante de fs. 44 a 51 vta., concedió en parte la tutela solicitada, ordenando a las autoridades ahora accionadas, el pago en dinero de los siguientes subsidios: cinco de prenatal, uno de natalidad y tres de lactancia, en el plazo de veinte días hábiles; y, denegó en relación a la reincorporación laboral; determinación asumida, bajo los siguientes fundamentos:
- a)El accionante desempeñaba un cargo público de libre designación, realizando tareas de confianza y asesoramiento a la Directora del SEDEGES de Beni; por lo que, no goza de inamovilidad laboral, conforme establece la ; y,
- b)Según la citada Sentencia Constitucional Plurinacional y la , no puede dejarse desprotegida a la hija del accionante, privándola de los beneficios de la seguridad social, por la no cancelación oportuna de los indicados subsidios, extremo que además, fue reconocido por la parte hoy accionada; debiendo en consecuencia, efectuarse el pago en forma monetaria conforme prevé el art. 19 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011-; puesto que, en especie resultaría inoportuno y no cumpliría con su finalidad.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorando 286-K/2020 de 1 de octubre, la entonces, Directora del SEDEGES de Beni, designó a Héctor Amblo Gonzales -ahora accionante- en el cargo de Jefe de Área de Bienes y Servicios de dicha Institución, hasta el 31 de diciembre de 2020, con Nivel Salarial 10, percibiendo un sueldo de Bs5 000.- (cinco mil bolivianos) de la planilla de inversión (fs. 25).
II.2. Cursan Certificados de Atención Prenatal de 2 de diciembre de 2020; 15 de febrero, 1 de marzo y 13 de abril, todos de 2021, extendidos por la Administración de la Caja de Salud CORDES, correspondiente al control prenatal del quinto, sexto, séptimo y octavo mes de gestación de Sissy Almira Cuellar Hurtado -concubina del accionante-, (fs. 4 a 7).
II.3. Por memoriales presentados a la Dirección del SEDEGES de Beni, el 31 de diciembre de 2020 y 7 de mayo de 2021, el accionante informó a la entonces Directora de la indicada Entidad, el estado de gestación de su concubina -Sissy Almira Cuellar Hurtado- (fs. 11 a 12).
II.4. A través de Memorando 030/2021 de 11 de enero, la entonces Directora del SEDEGES de Beni, designó al accionante en el cargo de Jefe de Área de Bienes y Servicios de la referida Entidad, con Nivel Salarial 10 de la planilla de inversión (fs. 10).
II.5. Mediante Memorando 075/2021 de 17 de mayo, Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES de Beni -ahora coaccionada- comunicó al accionante su remoción del cargo de Jefe de Área de Bienes y Servicios de dicha Institución (fs. 9).
II.6. Cursa Certificado de Nacimiento de la menor de edad AA, hija del accionante y Sissy Almira Cuellar Hurtado, nacida el 17 de mayo de 2021 (fs. 2).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, al trabajo y a la inamovilidad laboral; puesto que, la entidad ahora accionada lo destituyó de forma ilegal, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor; asimismo, se le adeuda cinco meses de subsidios prenatal, de natalidad y tres meses de subsidio de lactancia, beneficio que le correspondía por el estado de gestación de su concubina y posterior nacimiento de su hija, siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija; por lo que corresponde que dichos subsidios sean entregados en dinero y no en especie.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores
La , señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (...); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.
En ese estado de cosas, la , concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado son nuestras).
III.2. Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público
El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.
Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:
"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
- b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto".
El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7o de la presente Ley".
En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señalado por los arts. 233 de la CPE y 5 de la EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso.
III.3. Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de servidor público
La , sostuvo que: "...la de 27 junio, estableció que: '...por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad...' (...) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.
(...)
En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la , ha determinado que '...no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público'.
Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la , ratificando el entendimiento de la , sostuvo que: '...frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa'. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral".
Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones." (las negrillas son añadidas). De lo expuesto, se entiende que la garantía de inamovilidad laboral descrita por el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, que se encuentran sujetos a las características del proceso eleccionario, los designados y de libre nombramiento, cuyo reclutamiento no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la MAE de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto temporal y de libre disposición, por la naturaleza de las funciones que cumplen.
Ahora bien, corresponde determinar si los funcionarios provisorios son alcanzados por la garantía de inamovilidad laboral consagrada por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad, en ese sentido, es necesario precisar que conforme al art. 71 del EFP los servidores públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos; es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la señaló que "...su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección"; por lo que, se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia ha garantizado la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de servidores públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.
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