Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Sucre, 8 de julio de 2022
SALA TERCERA Magistrada: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Sentencia Constitucional Plurinacional: Acción de amparo constitucional
Expediente: 42911-2021-86-AAC Partes: Héctor Amblo Gonzales contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Ximena Zambrano Campos, Directora del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
Departamento: Beni
La suscrita Magistrada manifiesta su desacuerdo con la forma de resolución y fundamentos asumidos en la , bajo los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:
I. ANTECEDENTES
La , objeto de disidencia, CONFIRMÓ en parte la Resolución 102/2021 de 15 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni y CONCEDIÓ la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en ese fallo constitucional sin la imposición de costas procesales, daños y perjuicios, disponiendo:
- a)La reincorporación del accionante al último cargo que desempeñaba hasta que su hija cumpla un año de edad (17 de mayo de 2021);
- b)El pago de sueldos devengados desde su desvinculación hasta el cumplimiento del año de la menor de edad; y,
- c)El pago retroactivo de subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia adeudados al accionante, hasta el cumplimiento del año de su hija, conforme al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y la interpretación desarrollada en el Fundamento Jurídico III.6.3 salvo que los mismos ya hubieran sido otorgados.
II. ARGUMENTOS DE LA DISIDENCIA
La Sentencia Constitucional Plurinacional objeto de la presente disidencia, para conceder en parte la tutela solicitada, respecto a la inamovilidad laboral del accionante, fundó su criterio en señalar que: "...En ese sentido, se tiene que el accionante a través de los Memorandos 286-K/2020 de 1 de octubre y 030/2021 de 11 de enero, suscritos por la entonces Directora del SEDEGES de Beni, fue designado como Jefe de Área de Bienes y Servicios del SEDEGES de Beni, con Nivel Salarial 10 de la Planilla de Inversión del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; que si bien el accionante no ingresó por convocatoria sino por designación directa; sin embargo, el nombrado no ostenta un nivel ejecutivo; por lo tanto, se constituye en un funcionario provisorio y no así de libre nombramiento; en consecuencia, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tengan la calidad de servidores públicos provisorios hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, y que de acuerdo al certificado de nacimiento cursante a fs. 2 del cuaderno procesal, se evidencia que el accionante es padre progenitor de una menor de un año de edad, aspecto que fue de conocimiento de la entidad ahora accionada mediante memoriales presentados el 31 de diciembre de 2020 y 7 de mayo de 2021; por lo que, el accionante como padre progenitor y servidor público provisorio gozaba de la garantía de inamovilidad laboral, no pudiendo ser despedido, hasta que su hija cumpla un año de edad; en consecuencia, la Directora hoy coaccionada al emitir el Memorando 075/2021, por el cual fue destituido de su cargo, vulneró los derechos al trabajo e inamovilidad laboral del accionante; en ese sentido, corresponde conceder la tutela solicitada".
Sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal --, la inamovilidad laboral a causa de embarazo o discapacidad no es absoluta; encontrando su limitación en servidores públicos provisorios y de libre nombramiento; debido a que, estos ejercen la función pública como consecuencia de una invitación directa o personal del máximo ejecutivo de una determinada entidad, para brindar asesoramiento técnico y de especialidad para quien los designó; bajo esas circunstancias, su permanencia en la institución siempre es temporal; por tanto, es de libre remoción; esto con la finalidad de no afectar la gestión pública, pues de lo contrario se obligaría a una autoridad ejecutiva, mantener bajo su dependencia a una persona que no cuenta con su confianza ni con la especialidad requerida.
En el presente caso, Romina Rojas Rivera, ex Directora del SEDEGES de Beni, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental del indicado departamento, a través de los Memorándums 286-K/2020 de 1 de octubre y 030/2021 de 11 de enero, designó al accionante en el cargo de Jefe de Área de Bienes y Servicios de dicha Entidad, nombramiento que fue de manera interina y provisional (fs. 10 y 25); puesto que, no emerge de proceso de selección alguno, propio de la carrera administrativa; constituyéndose el impetrante de tutela en un funcionario público provisorio; consiguientemente, no goza de la garantía constitucional de inamovilidad laboral prevista en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), debido justamente a la naturaleza de su cargo; pudiendo la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de dicha Entidad disponer libremente del mismo; en esas circunstancias, no se advierte lesión alguna a los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral; por lo que, la tutela solicitada debió ser denegada respecto a estos derechos invocados por el peticionante de tutela, y no correspondía disponerse su reincorporación laboral ni el pago de salarios devengados.
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