0812/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0812/2022-S1 Sucre, 22 de agosto de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 43218-2021-87-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 97/2021 de 20 de mayo, cursante de fs. 109 a 113, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ligia María Flores Flores contra Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de la Aeronáutica Civil (DGAC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 de abril y 6 de mayo, ambos de 2021, cursantes de fs. 24 a 44; y, 47 a 56, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020, fue designada en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la Dirección de Transporte Aéreo; sin embargo, pese a cumplir sus funciones con responsabilidad, mediante Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, se le comunicó su desvinculación laboral a partir del 12 de igual mes y año, en aplicación de la política de austeridad, establecida en el art. 9 de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, la Resolución Ministerial (RM) 074 de 7 de enero de 2021 que aprobó la escala salarial de la Dirección General de Aeronáutica Civil y la Resolución Administrativa 004 de 7 de enero de 2021, que dispone la aplicabilidad de políticas de austeridad; determinación tomada de forma arbitraria, sin previo proceso administrativo o disciplinario, más aun tomando en cuenta que era de conocimiento de sus superiores que tiene un hijo menor de un año, puesto que cumplió con el procedimiento de filiación a la Caja Nacional de Salud, con la finalidad de acceder al pago del subsidio prenatal, de natalidad y lactancia, hasta el cumplimiento del primer año de su hijo.

A través de escrito de 12 de marzo de 2021, solicitó la revocatoria del referido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago de sus beneficios sociales, es decir, el subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo la Nota H.R. 9545-RRHH-0613 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad demandada, dio respuesta a su solicitud de reincorporación desconociendo su derecho a la inamovilidad laboral, basando su negativa en argumentos totalmente contradictorios, señalando que los funcionarios públicos que no son de carrera administrativa, pues no cuentan con las prerrogativas determinadas en el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-. Además el art. 5.II del DS 0012 establece la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral en contratos que por su naturaleza son temporales, mencionando fallos constitucionales que presuntamente respaldan dicha afirmación, condicionando el beneficio de inamovilidad como madre progenitora a la presentación con anterioridad de documentos señalados en el art. 3 del DS 0012; sin embargo, manifestó que se atendería los beneficios otorgados por el seguro social a corto plazo; en ese sentido, se rechazó la restitución de sus derechos como madre progenitora y consecuentemente los de su hijo menor de un año.

En ese entendido, resulta ilógico que la entidad demandada desconozca su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un menor de un año, máxime si en dicha Nota de respuesta, se reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, por lo tanto, se reconoció los beneficios que están ligados a su inamovilidad laboral como madre progenitora, lastimosamente los tramites de reconocimiento y otorgación de subsidios se vieron truncados en el momento que fue notificada con su exoneración al cargo, privando así de sustento a su familia y de atención médica a su hijo menor.

Asimismo, cabe señalar la errónea aplicación de la normativa referente a la inamovilidad sujeta a la carrera administrativa, pues se justificó la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral de madre progenitora en virtud del art. 71 del EFP, que establece la condición de funcionario provisorio señalando "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley...". En ese sentido, la inamovilidad de los funcionarios de la carrera administrativa está sujeta al desempeño y evaluación del cumplimiento de sus funciones, cuyo derecho de inamovilidad y estabilidad laboral se adquiere a momento del ingreso a una entidad pública a través de procesos de selección emergentes de convocatorias públicas; en consecuencia, corresponde señalar que su persona en ningún momento invocó el derecho a la inamovilidad laboral en función a la carrera administrativa, sino más bien, solicitó su reincorporación en cumplimiento a su derecho de inamovilidad laboral como madre progenitora de un menor de un año.

De igual manera se fundamentó el rechazo a su solicitud de reincorporación en función a un supuesto contrato temporal con jurisprudencia referida a funcionarios de libre nombramiento, la cual resulta inaplicable al caso, máxime si se trata de la protección de derechos fundamentales de un menor de un año.

Finalmente, se justificó su retiro en una nueva escala salarial que posiblemente daría curso a una nueva estructura de la institución; empero, la aprobación de una nueva escala salarial no se constituye en un proceso de reorganización administrativa que implique la supresión de puestos, o en su caso la vulneración de derechos adquiridos, garantizados y protegidos por la Ley Fundamental, en ese sentido, si bien su puesto pudo haber resultado afectado por la implementación de políticas de austeridad, constituye obligación de la institución, a través de las instancias correspondientes, garantizar su "estabilidad laboral" (sic), en merito a la protección que reconoce el Estado a los progenitores del concebido menor a un año, ya sea mediante su reasignación a otra función que no implique una disminución salarial ni jerárquica, pues lo contrario se constituiría en una lesión a sus derechos laborales como madre progenitora.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15, 18, 46.I y II, 48.VI, 49.III y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 103 a 108, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demanda

Asimismo, la Sala Constitucional, cuestionó que en relación a la falta de cumplimiento de requisitos para el puesto laboral de la peticionante de tutela, porque no se mencionó tal antecedente, ya que la entidad demandada dio a entender que esa fue la causa de la desvinculación laboral, interrogante que mereció por respuesta, que "El memorándum hace referencia a una serie de normativa" (sic).

I.3. Resolución

En la vía de la enmienda, complementación y aclaración, la accionante solicitó que se explique el contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0093/2018-S4 de 27 de marzo, que refiere que no será exigible el agotamiento previo de los mecanismos extraprocesales que prevé el ordenamiento jurídico; toda vez que, la protección otorgada, más que proteger al trabajador tiene la finalidad de la defensa del menor, ello respecto al principio de subsidiariedad ante la protección de la madre progenitora y su inamovilidad.

A lo cual, la Sala Constitucional, señaló que "...primero no ha evocado esta sentencia constitucional como precedente en su desarrollo, segundo ha desarrollado en su razonamiento con absoluta claridad. En el desarrollo mismo entonces no se ha desarrollado en base a esta sentencia constitucional señalar que en el razonamiento de esta resolución constitucional emitida en la fecha el desarrollo del razonamiento del mismo en este caso se funda en que en este caso en particular no existe una taxatividad, es decir una división absolutamente negativa en contra de la hoy accionante por el contrario establecido que en este caso al no agotarse la vía administrativa donde existe una tendencia a coger derechos favorables al menor se tendría que resolver esta vía es decir que las pretensiones mismas de la parte accionante en parte están siendo resueltas en la vía administrativa por ahí no correspondería en este caso coartar esta vía administrativa dentro de un procedimiento que debe ser agotado en la vía administrativa, que si bien el derecho del menor es y se considera que es absolutamente en lo que se protege el derecho de los menores en este caso no está haciendo de todo desconocido por ellos que considera que nuestra siendo desconocido el derecho totalmente deber ser agotada esa vía y cuando realmente exista una vulneración si es que existe o en el caso contrario se han restablecido los derechos recién se acuda a la vía constitucional por ello es que esta aclarado que no se ingresa en el fondo y con los razonamientos expuestos no habían ingresado en el fondo y con la aclaración dada vamos a dar por superada esta aclaración solicitada por la parte accionante" (sic).

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020, Boris Wilker Terán Soto, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil, designó a Ligia María Flores Flores -ahora impetrante de tutela- en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la Dirección de Transporte Aéreo, con el ítem 132, en el nivel 9 de la escala salarial (fs. 3).

II.2. Cursan Certificados de Atención Prenatal de 14 de agosto, 17 de septiembre, 15 de octubre, 16 de noviembre y 17 de diciembre, todos de 2020, emitidos por la Caja Nacional de Salud Regional Santa Cruz, que acreditan los controles médicos de la peticionante de tutela en su estado de gestación (fs. 10 a 14).

II.3. Consta Certificado médico de nacido vivo de 28 de diciembre de 2020, emitido por Mario Gonzalo Álvarez Arce, Pediatra de la Clínica Médica Sirani Ltda., señalando que la accionante, dio a luz a un niño AA en la citada fecha; y, Certificado de Nacimiento emitido el 6 de enero de 2021 (fs. 9 y 15).

II.4. Por Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil -ahora demandado-, agradeció los servicios de la impetrante de tutela, refiriendo:

"En cumplimiento a lo dispuesto en Ley No. 1356 de fecha 28 de diciembre 2020 que aprueba el presupuesto General del Estado Gestión 2021, articulo No. 9 (Política de Austeridad); Resolución Administrativa No. 004 de fecha 07 de enero de 2021 de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que dispone la aplicabilidad de lo previsto en la citada Ley y Resolución Ministerial No. 074 de fecha 28 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas que aprueba la escala salarial para la DGAC, se agradece la colaboración prestada a esta entidad durante el ejercicio de sus funciones, amparado en el Articulo No. 14, inciso 12) del Decreto Supremo No. 28478, comunico a usted que a partir del 12 de marzo de 2021 se PRESCINDE DE SUS SERVICIOS, en el cargo de INSPECOR III EN FACILITACION DEL TRANSPORTE AEREO siendo su ultimo día laboral el 11 de marzo del año en curso" (sic [fs. 4]).

II.5. A través de escrito de 12 de marzo de 2021, la peticionante de tutela "Solicito Revocatoria" (sic) del Memorándum de agradecimiento de servicios y la restitución a su puesto de trabajo, conforme el art. 2 del DS 0012 que señala "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo", además del pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden (fs. 5 a 7).

II.6. Cursa Nota H.R. 9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Aeronáutica Civil, respondió al escrito de la accionante, refiriendo que:

"De acuerdo a la normativa vigente y del Derecho Positivo, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, y acorde con la Sentencia Constitucional 1068-2011 R-11 de julio de 2011 y Sentencia Constitucional 0587/2018-S3, los funcionarios públicos que no son de carrera no cuentan con las prerrogativas determinadas por el Art. 7-li de la referida Ley formal. Sin embargo, cumpliendo el Art. 24 de la Constitución Política del Estado, a su nota presentada, se le hace las siguientes aclaraciones:

En lo referente a su inamovilidad absoluta a que hace referencia en su nota el Art. 5-Il del D.S. N° 0012- II. Señala: La inamovilidad laboral no se aplicara en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio, es así que de acuerdo la norma y a la jurisprudencia como las sentencias constitucionales SC-1424/2015-S2 de fecha 23 de diciembre de 2015, que consolida la SCP1417/2012 de 20 de septiembre de 2012, SCP- 0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, consagra la SCP 1068/2011-R de fecha 11 de julio de 2011, SCP-0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, su nombramiento fue de carácter temporal, por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta sino relativa, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Así mismo, de acuerdo a la jurisprudencia señalada, el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del Código del Niño, Niña y Adolescente aprobado por Ley 2026 de 27/10/1999, lo que significa, la atención de los beneficios otorgados por el Seguro de Corto Plazo acorde a normativa vigente, por lo que la DGAC, hará cumplimiento, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Finalmente, comunicarle, que habiendo presentado recurso de revocatoria contra dicha desvinculación, la misma, que en cumplimiento al Art. 24 de la Constitución Política del Estado, dentro de los plazos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normas administrativas, será atendida" (sic [fs. 8]).

II.7. Conforme la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, la autoridad demandada, resolvió desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por la impetrante de tutela por haber formulado su impugnación de forma extemporánea. Asimismo, determinó que se continuaría con la prestación de subsidios, al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la Dirección General de Aeronáutica Civil (fs. 64 a 66).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud; toda vez que, el Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de la Aeronáutica Civil, a través Memorándum DAF/RRHH- 0602/2021 HR. 7561 de 11 de marzo de 2021, le comunicó su desvinculación laboral, sin previo proceso administrativo o disciplinario ni considerar su condición de madre progenitora; razón por la que, mediante escrito de 12 de igual mes y año, solicitó "la revocatoria" (sic) del aludido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo como respuesta la Nota H.R.9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, emitida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, que rechazó su petición de reincorporación; sin embargo, reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, y los que están ligados a su inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora de un menor de edad.

III.1. La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que:

...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona.

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que: ...una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable.

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre1, estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

...si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa (el resaltado es agregado).

De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores prevista en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado y sus excepciones

Sobre este tema la SCP 0163/2021-S1 de 11 de junio2, realizó una armonización de la línea jurisprudencial respecto a la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, prevista en el art. 48.VI de la CPE, ello, ante la necesidad de ajustar o ensamblar las diversas respuestas jurisprudenciales que fue emitiendo este Tribunal sobre esta garantía, cuyo resultado fue la unificación del problema jurídico material; pues en dicha labor armonizadora, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional advirtió que, ante su vulneración proceden dos modalidades distintas para pedir protección constitucional a través de la acción de amparo constitucional, como son, acudir directamente a la justicia constitucional sin necesidad de agotar otras instancias judiciales o administrativas, o solicitando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo; de lo que entendió que si bien en ambos casos se plantean actos lesivos distintos, en realidad existe en ellos un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de la mujer embarazada, progenitoras o progenitores, ya que, en ambas situaciones lo que se busca es la protección de la garantía constitucional de inamovilidad laboral del progenitor y el resguardo de los derechos que ella involucra; bajo ese razonamiento que determinó la unificación del problema jurídico material respecto a la vulneración de la garantía de la inamovilidad de la o el progenitor, el citado fallo constitucional también aclaro sobre los presupuestos procesales para interponer la acción de amparo constitucional, referidos a la legitimación pasiva, legitimación activa flexible y el plazo para la interposición de la acción de defensa, citando los entendimientos jurisprudenciales más favorables en relación a dichos presupuestos que deben ser aplicados al resolver denuncias sobre vulneraciones a la garantía de la inamovilidad de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores.

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la SCP 0163/2021-S1, de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita la SC 0109/2006-R y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1417/2012, 1521/2012 y 0789/2012, entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, efectuando el siguiente desarrollo:

i.a) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

i.b) Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Del mismo modo, ha realizado interpretaciones sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo. Al respecto, la SC 0109/2006-R de 31 de enero, en el Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

i.c) Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R, SC 1580/2011-R, y la SCP 0086/2012 de 16 de abril.

III.3. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos3, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre5, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"6.

Por su parte, la Constitución Política del Estado consagra al derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

Artículo 45

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.3.1. En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 19477 que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia que debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1. El subsidio matrimonial;

2. El subsidio de natalidad;

3. El subsidio de lactancia;

4. El subsidio familiar; y

5. El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 20168 se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son ilustrativas).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos: