0818/2020-S1

Solicita se conceda la acción de libertad; y en consecuencia se disponga que:

1. a)Se repare la lesión ocasionada;
2. b)"Se repare el auto de fecha "17" de junio de 2020 emitido por la Sala Penal Primera" (sic); y,
3. c)Se determine que el peligro efectivo para la víctima no puede constituirse en un riesgo imposible de enervar.

La abogada del impetrante de tutela, ratificó el memorial de tutela, y agregó que:

1. 1)Al disponerse la detención preventiva en aplicación del art. 251 del CPP, las partes tienen el derecho a recurrir a la apelación y cuando se dictó la Resolución de 25 de noviembre de 2019, ya se encontraba en vigencia la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescente y Mujeres (Ley 1173 de 3 de mayo de 2019) y no se consideró el plazo de duración de la detención preventiva, y ahora señala el juez que era obligación de ellos determinar el plazo de duración, cuando la ley dice que es a petición del fiscal o de la víctima; sobre la nulidad también se indica que se aceptó tácitamente esa situación, siendo esa la responsabilidad del juzgador; la razón principal por la que no se pidió un plazo de duración es porque su cliente fue liberado, entonces no tendría ningún sentido pedir un plazo de duración de la detención preventiva si no estaba detenido; y, en apelación de 21 de enero de 2020, es que se revocó la cesación a la detención preventiva, y en el acta de audiencia se puede evidenciar que el Fiscal pidió seis meses y el Juez cautelar no respondió; situación que se le comunicó al Secretario del referido Juez para que diera a conocer ese error; entonces, la respuesta no puede ser que como no se reclamó en su oportunidad no se puede fijar plazo, puesto que la Ley del Órgano Judicial (Ley 025) obliga;
2. 2)El espíritu de la Ley 1173 es evitar el abuso de la detención preventiva; en su caso, no están pidiendo nulidad de actuados, sino señalando que la Resolución emitida por el Vocal carece de fundamentación y pidiendo que se pronuncie como Tribunal de alzada, para cumplir con los elementos del debido proceso;
3. 3)La SCP 0005/2019-S2 de 19 de febrero, en delitos de la Ley Integral para Garantizar a la Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley 348 de 9 de marzo de 2013), indica que las observaciones realizadas tienen que ser resueltas menester al debido proceso, siendo este el primer motivo de la acción de libertad;
4. 4)El segundo motivo es lo resuelto referente al agravio de valoración del numeral 7 del art. 234 del CPP, sobre la vulnerabilidad, hablando de la cercanía del domicilio donde vive la víctima porque esto generó convicción de que existe peligro efectivo para la víctima, por la diferencia de edad y cercanía de acuerdo a la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto; pero, para que se aplique esta Sentencia Constitucional Plurinacional y sea vinculante el precedente, el Juez no motivó tampoco fundamentó, y el fundamento no puede ser que es mujer y menor, tiene que decir las circunstancias. Con estos argumentos fueron a la audiencia de cesación a la detención preventiva, donde se señaló tener un nuevo domicilio considerado válido, empero, el Juez dijo que el mismo no valía, porque el Fiscal mencionó no conocer dicho domicilio. El Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí le dio valor, porque ese domicilio contaba con requerimiento Fiscal, informe social y fotografías, es por eso que se concedió parcialmente la apelación; entonces, cuales son las circunstancias en que se genera peligro para la víctima, y no puede ser la edad y que es mujer, pues esas circunstancias no son concurrentes ni se las puede enervar nunca, qué puede hacer cuando es mujer entonces porque sigue latente ese peligro, porque la SCP 0394/2018⁴ lo señala;
5. 5)Se están basando en meras presunciones, es decir que como es menor y es mujer presumiblemente podría haber peligro efectivo, sin determinar las circunstancias; y, la Sentencia Constitucional Plurinacional 009/2018⁵ en un delito de abuso sexual mucho más complejo que éste, el denunciado dijo querer enervar el riesgo y es evidente que el riesgo era imposible de enervar, y la SCP 0394/2018⁴ no puede ser suficiente para constituirse en un riesgo en sí misma, y que pasa con la presunción de inocencia, esta presunción no puede ser vulnerada por el simple hecho de que se acuse de un delito contra un mujer, o una menor, por lo que se está condenando a su cliente sin sentencia; y,
6. 6)Además, el caso ocurrió en una fiesta donde estaban sus papas en una casa común, distinto fuera que su defendido haya llevado a la menor a algún lugar aislado; por eso, es importante que se vea el cuaderno de control, existiendo arbitrariedad cuando en una decisión no hay motivación, no hay razones que la sustenten, o se basa en parámetros retóricos y arbitrarios.

Juan Carlos Ramírez Flores, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, asistió a la audiencia en forma virtual e indicó que:

1. i)La audiencia de apelación a la detención preventiva se produjo debido a nuevos elementos que mejoren la situación procesal o tornen conveniente una posible libertad, de acuerdo al art. 239.1 del CPP;
2. ii)Se refirió al plazo de los seis meses indicado por el solicitante de tutela, pero ese extremo no está dentro de las circunstancias previstas por el art. 239 inc. 1 del CPP, además de no haber sido objeto de apelación ni objeto de audiencia de cesación de medidas cautelares, de manera que sólo podía pronunciarse sobre los aspectos solicitados en los recursos interpuestos, no correspondiendo ninguna nulidad; y,
3. iii)Nunca se ha vulnerado ningún derecho o garantía del imputado, menos el derecho a la libertad; y, el imputado acompañó simplemente documentación a efectos de desvirtuar circunstancias y, si se presentaron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0056/2014⁴ y 394/2018 S2 a efectos de dar luces con relación a la aplicación y a la existencia del requisito procesal, correspondía bajo esos parámetros mantener la detención preventiva.

Por su parte Adhemar Amilcar Cabañero Ramírez, Juez de Instrucción Penal Primero de Uyuni del departamento de Potosí, no asistió a la audiencia tutelar; empero, por informe de 19 de junio de 2020, cursante de fs. 42 a 43 vta., señaló:

1. a)El 21 de enero de 2020, se realizó la audiencia de cesación a la detención preventiva que fue declarada procedente; sin embargo, al ser apelada esta decisión por el Ministerio Público, fue revocada; de esta manera, el 18 de febrero y el 9 de marzo de ese año, el imputado nuevamente solicitó la cesación a la mencionada medida, declarándose improcedente la misma, por la concurrencia de los numerales 1 y 2 del art. 233 y numeral 7 del art. 234 del CPP; Resolución que fue apelada y de la cual desconoce que sucedió en apelación, porque no tiene los antecedentes;
2. b)Respecto a la falta de pronunciamiento sobre el plazo de la detención preventiva, en el ámbito constitucional opera el principio de subsidiariedad en la acción de libertad, en cuyo mérito deben agotarse en primer lugar los medios de la jurisdicción ordinaria;
3. c)Adicionalmente, para declarar una nulidad, debe cumplirse con el principio de trascendencia; es decir, quien alega una nulidad debe probar que la misma le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable; y, en materia de nulidades, también rige el principio de convalidación por el cual toda nulidad se convalida por el consentimiento y en este caso no se reclamó oportunamente el plazo de duración de la detención preventiva; ahora, si bien es cierto que el imputado apeló, posteriormente presentó renuncia al recurso de apelación, convalidando la Resolución de 25 de noviembre de 2019, aceptando tácitamente su detención preventiva por el plazo de seis meses; sin embargo, ahora pretende subsanar a través de la acción de libertad una defensa deficiente, lo cual no es atribuible al juzgador, por tanto no se le ha causado indefensión;
4. d)Respecto a la nulidad, los actos han sido convalidados por el imputado y no han sido reclamados oportunamente; toda vez, que después de seis meses el imputado reclamó algo que pudo hacerlo oportunamente y no por la vía de esta acción de defensa; y,
5. e)Finalmente, a la conclusión del plazo de la etapa preparatoria, se conminó al Fiscal de Materia a efectos de que presente un requerimiento conclusivo de la etapa preparatoria, y, alternativamente se señaló audiencia para considerar la situación jurídica del imputado, para el 18 de junio de 2020; por lo que, solicita se deniegue la tutela.

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero del departamento de Potosí, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 04/2020 de 19 de junio, cursante de fs. 72 vta. a 77, CONCEDIO EN PARTE la tutela solicitada, con relación a que el Juez de Instrucción Penal Primero de Uyuni del referido departamento, en el plazo de tres días señale audiencia cautelar para determinar y considerar la situación jurídica procesal de Reynaldo Cayo Choque, a efectos de que el mismo pueda tener certeza del tiempo que debe estar detenido preventivamente; y, DENEGO respecto al domicilio y la vulnerabilidad, en lo referente a la víctima; determinación efectuada sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)Las autoridades demandadas, al momento de emitir sus resoluciones, tomaron en cuenta el principio de la presunción de inocencia, como también los derechos de la víctima menor de edad que sufrió una agresión sexual;
2. 2)De acuerdo a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belem do Pará", se debe tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad que puede sufrir una mujer, en razón en este caso a ser menor de edad; y el enfoque interseccional debe ser considerado, ya que la víctima es mujer y hay una agresión sexual, es una adolescente;
3. 3)El concepto efectivo que se debe accionar para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión a que exista un peligro real o verdadero, es decir un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del Juez; y en este caso, el peligro efectivo para la víctima encuentra justificación en la necesidad de interponer medidas de seguridad a las personas que hubiesen sido encontradas culpables en un delito, "pero no les indica como culpable del ilícito concreto que se le juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito" (sic); conforme dicho entendimiento, existen elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas y se tomó en cuenta la desventaja entre el imputado y la víctima por la diferencia de edad y la vulnerabilidad de la misma;
4. 4)Respecto al no señalamiento de plazo para la detención preventiva existe vulneración, porque el peticionante de tutela no tuvo la posibilidad de poder saber cuánto tiempo va a estar detenido; y,
5. 5)En cuanto a que el nuevo domicilio estaría alejado a quince o veinte cuadras del domicilio de la víctima, este aspecto fue aceptado por el Vocal ahora demandado.

En consecuencia, corresponde analizar los siguientes temas:

1. i)La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso;
2. ii)La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación de art. 398 del CPP;
3. iii)La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales: iii.a) El enfoque interseccional; y, iii.b) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres;
4. iv)Los requisitos para la aplicación de la detención preventiva desde una perspectiva de género en delitos de violencia en razón de género: iv.a) Sobre el riesgo procesal de fuga, como peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer -art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal-;
5. v)La cesación de la detención preventiva por el supuesto contemplado en el art. 239.1 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia constitucional y,
6. vi)Análisis del caso concreto.

1. a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
2. b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
3. c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
4. d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
5. e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
6. f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre4 se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre5 la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

1. i)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
2. ii)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
3. iii)Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos;
4. iv)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y,
5. v)La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero²-6.