0821/2023-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0821/2023-S3 Sucre, 31 de julio de 2023

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 48523-2022-98-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 056/2022 de 15 de junio, cursante de fs. 117 a 124 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Cristhian Arroyo Shiriqui contra "Cecilia Giraldo" y Edgar Segundo Rea Avaroma, ex y actual Presidente; Freddy Daleney Granier y Edwin Cáceres Chávez, ex y actual Oficial Mayor Administrativo y Financiero; y, Valeria Roca Guardia y Lizbeth Flores Franco, ex y actual Jefa de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH), todos de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 y 9, ambos de junio de 2022, cursantes de fs. 33 a 42; y, 45 a 46, el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum de Designación ALDB-RR.HH.No.183/2021 de "23 de agosto de 2011" -siendo lo correcto 1 de junio de 2021-, fue contratado por la Asamblea Legislativa Departamental de Beni como Asesor Técnico Especializado de la "BANCADA TODOS" desde el 1 de junio al 31 de diciembre del citado año; durante su relación laboral, mediante Nota BT-ALDB 028/2021 de 10 de diciembre, puso a conocimiento de Freddy Daleney Granier, entonces Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni -hoy coaccionado- el estado de gestación de su esposa, y acompañando la documentación correspondiente solicitó su inamovilidad laboral; empero, no obtuvo respuesta alguna; por lo que, continuó desempeñando sus funciones hasta el 6 de enero de 2022, fecha en la cual le comunicaron que, de acuerdo al Informe Jurídico ALDB/ALA 048/"2021" -de 5 de enero de "2021"-, emitido por la Profesional III de Asesoría Jurídica Administrativa de dicha entidad, su relación laboral fue única, mediante su designación como personal eventual; por lo que, no le correspondía dicha garantía al haber concluido la misma.

No obstante, el 20 de enero de 2022, le entregaron un segundo Informe Legal ALDB/ALA 48-1/2022 de 6 de igual mes, donde la misma profesional, concluye que al ser personal eventual no goza de inamovilidad conforme a lo previsto por el art. "12-II" del Decreto Supremo (DS) 0012 -de 19 de febrero de 2009-; además de considerarlo como funcionario de libre nombramiento como personal de confianza, por haber sido designado por la Jefa de RR.HH. de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni en un cargo jerárquico, recomendando que se mantengan los beneficios en favor de su hija hasta que cumpla 1 año de edad, dejando sin efecto el anterior Informe Legal ALDB/ALA 048/2021 por existir un error al consignar estabilidad laboral y no inamovilidad laboral; todo ello, en total desconocimiento del art. 6 de Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- concordante con el art. 60 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP), que establecen que los consultores y personal eventual, no son considerados servidores públicos, siendo que sus derechos y obligaciones están regulados en sus respectivos contratos administrativos y no les es aplicable la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público, estando previstas las clases de servidores públicos (electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos) por el art. 5 del EFP concordante con el art. 12 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público aprobado mediante DS 25749 de 24 de abril de 2000, y previstos los niveles de los funcionarios de carrera por el art. 19 de las NB-SAP.

En ese entendido, a fin de subsanar tal error le hicieron firmar el Contrato Administrativo de Prestación de Servicio de Consultoría Individual de Línea A.L.D.B./U.J.A./XJE/09/2022 de 10 de enero, con vigencia hasta el 28 de febrero de 2022; y posteriormente, el Contrato Administrativo de Prestación de Servicio de Consultoría Individual de Línea A.L.D.B./U.J.A./XJE/73/2022 de 2 de marzo, con plazo de duración hasta el "31" -siendo lo correcto 30- de abril de ese año, en el mismo cargo y con la misma remuneración mensual, de modo que al firmar "tres" contratos continuos de acuerdo a lo previsto por el art. 2 del Decreto Ley 16187 de 16 de febrero de 1979, corresponde se lo considere como funcionario contratado por tiempo indefinido, por haber incurrido la entidad empleadora en la prohibición de celebrar más de dos contratos sucesivos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la entidad; dado que, el cargo de Asesor de Bancada en la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, es una tarea propia de la institución, operando en su caso la tácita reconducción laboral con carácter indefinido, más aun considerando que cuenta con inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla su primer año de edad.

Finalmente refiere que, conforme al razonamiento efectuado por la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, el art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) establece que se produce la tácita reconducción cuando el trabajador continúa ejerciendo sus funciones, debiendo en su caso efectuarse una interpretación constitucional de conformidad a los principios pro homine y favor debilis; puesto que, la parte hoy accionada incurrió en la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, al haber dispuesto su despido injustificado cuando en su caso operó la reconducción de la relación laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, así como al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 14, 46.I y II, 48.I y VI, 109, 115, 178, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XIV de la Declaración Americana los Derechos y Deberes del Hombre (DADH); y, 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, considerándolo como funcionario de planta con contrato por plazo indefinido ante la existencia de tres contratos consecutivos con el mismo cargo, salario y persona, debiendo los accionados proceder a incluirlo en la planilla de personal con contrato indefinido, más el pago de sueldos devengados y derechos adquiridos, así como de los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia a favor de su hija.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual de 15 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 112 a 116 vta., presentes el accionante, así como los accionados Edgar Segundo Rea Avaroma, Edwin Cáceres Chávez y Lizbeth Flores Franco, todos asistidos por sus abogados; y, ausentes los accionados "Cecilia Giraldo", Freddy Daleney Granier y Valeria Roca Guardia, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la parte accionada

"Cecilia Giraldo", ex Presidenta; Freddy Daleney Granier, ex Oficial Mayor Administrativo y Financiero; y, Valeria Roca Guardia, ex Jefa de RR.HH., no presentaron informe escrito ni asistieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 50, 52 y 54.

I.2.3. Resolución

En vía de enmienda y complementación, ante la solicitud del accionante, la Sala Constitucional señaló que, los subsidios familiares, conforme al Reglamento que los estipula, exige que se observen ciertos requisitos a los efectos de que la institución o empleador cumpla con dicha obligación; por lo que, si bien se concedió la tutela respecto a las prestaciones familiares a favor de la hija del accionante, de la documentación acompañada por el nombrado se tiene que únicamente adjuntó certificado de nacido vivo, certificado de nacimiento, carnet de atención prenatal y nota de presentación de documentación para gozar de inamovilidad laboral; sin embargo, no se acompaña los certificados de atención prenatal, ni el formulario de calificación de subsidios familiares otorgado por el ente gestor, que es el que autoriza los subsidios de natalidad y lactancia; por consiguiente, la parte accionante deberá apersonarse ante la institución accionada acompañando la documentación correspondiente haciendo el pedido de los subsidios familiares a los que tiene derecho.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Memorándum de Designación ALDB-RR.HH.183/2021 de 1 de junio, suscrito por Rubén Languidey Marpartida, entonces Oficial Mayor Administrativo y Financiero, y Valeria Roca Guardia ex Jefa de RR.HH., ambos de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni por el cual designaron a Cristhian Arroyo Shiriqui -ahora accionante- para ocupar el cargo de Asesor Técnico Especializado dependiente de la "BANCADA TODOS" con cargo a la partida 121 del programa '"Fortalecimiento Legislativo Asamblea Departamental"' (sic) y vigencia del 1 de junio al 31 de diciembre de 2021 (fs. 8).

II.2. Mediante Nota BT-ALDB 028/2021 de 10 de diciembre, dirigida a Freddy Daleney Granier, entonces Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni -hoy accionado-, el impetrante de tutela puso a conocimiento el estado de gestación de su esposa y acompañando la documentación correspondiente solicitó la inamovilidad laboral por ser progenitor en amparo de los arts. 48.VI de la CPE y 2 del DS 0012 (fs. 10).

II.3. Por ecografía gestacional realizada por Mario Limpias Dorado, médico ginecólogo-ecografista de 19 de noviembre de 2021, y certificado médico de 8 de diciembre del mismo año, se reporta el estado de embarazo de 14 y 15 semanas, respectivamente de Vivian Joana Garcías Rivero -esposa del peticionante de tutela- (fs. 11 y 12). II.4. Cursa Informe Jurídico ALDB/ALA 048-1/2022 de 6 de enero, emitido por la Profesional III de Asesoría Jurídica Administrativa de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, por el cual se concluyó que al haber sido contratado el accionante mediante un contrato temporal o eventual no goza de inamovilidad laboral, existiendo una limitación por ser un servidor público de libre nombramiento con cargo jerárquico designado por la Jefa de RR.HH., para desempeñar funciones de asesor técnico especializado de una bancada, recomendando mantener los beneficios en favor del niño o niña hasta el cumplimiento del año de edad, dejando sin efecto el Informe Jurídico ALDB/ALA 048/"2021" de 5 de enero de "2021", al haberse consignado de forma errónea la estabilidad laboral (fs. 20 a 26).

II.6. Consta certificado médico de nacido vivo de la menor AA -hija del accionante-, emitido por el Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, constancia de registro de nacimiento otorgado Servicio de Registro Cívico (SERECI), Oficialía 80101001 de Trinidad del departamento de Beni, así como cédula de identidad de la misma, que registran su nacimiento ocurrido el 10 de mayo de 2022 (fs. 3, 5 y 6).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo y al principio de seguridad jurídica; toda vez que, pese a haber comunicado el estado de embarazo de su esposa en plena vigencia de su relación laboral, la entidad accionada no consideró su inamovilidad laboral por dicha condición de progenitor, alegando que su relación laboral fue única, mediante su designación como personal eventual, además de considerarlo como funcionario de libre nombramiento; sin tomar en cuenta la parte accionada que se produjo la tácita reconducción de dicha relación laboral conforme al art. 21 de la LGT, ya que habiendo concluido su contrato el 31 de diciembre de 2021, continuó ejerciendo sus funciones hasta el 6 de enero de 2022, suscribiendo luego dos Contratos Administrativos de Prestación de Servicio de Consultoría Individual de Línea, en el mismo cargo y con la misma remuneración mensual; por lo que, al firmar tres contratos continuos a plazo fijo le corresponde ser contratado por tiempo indefinido, además que su contratación fue para prestar servicios propios y permanentes de la institución.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional: protección a progenitor trabajador hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad

En relación a ese tópico procesal de connotación constitucional en función a la protección de derechos de este grupo de atención prioritaria, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², sostuvo que: "La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: '...contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley'.

A su vez, el art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: '...que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.

Con relación al principio de subsidiariedad la jurisprudencia constitucional ha precisado y de manera constante que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley, que puede restituirlos de manera eficiente y oportuna.

Sin embargo, la exigencia del agotamiento de vías ordinarias o administrativas, puede en algunos casos ocasionar un daño irreparable, por lo cual la justicia constitucional estableció una serie de sub reglas, en las que se encuentran las excepciones al principio de subsidiariedad, en tal sentido, están los derechos que asisten a la mujer trabajadora en estado de gestación la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que al tratarse de acciones:'...que implican la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' entendimiento reconocido en la vigencia de la Constitución Política del Estado del año 2009 así por ejemplo las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R.

Siendo que el orden constitucional vigente otorga protección a las mujeres en estado de embarazo, garantizando la inamovilidad de éstas, de igual forma resguarda tratándose de los padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, entonces los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional cuando la trabajadora en estado de embarazo fuere, lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que también podrá acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de vías ordinarias o administrativas".

III.2. Inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad

Sobre esta temática, es necesario acudir al entendimiento jurisprudencial desarrollado por la SCP 1533/2012 de 24 de septiembre, que mencionando el contenido jurisprudencial asumido en la SC 0086/2012 de 16 de abril, y ampliando el mismo estableció que: "Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la "igualdad" y la "justicia" sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

'"I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral'.

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia".

(...)

En el caso presente es necesario hacer mención al art. 48.VI de la CPE, que señala que "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad", debiéndose notar que en este artículo no se hace una diferencia sobre la calidad o forma de trabajo que tanto la madre o padre progenitor tenga; es decir, no realiza una diferencia entre trabajadores con contrato a plazo fijo o eventual, o si están amparados por la Ley General del Trabajo o son funcionarios de carrera, esto debido a que la Constitución Política del Estado, como deber fundamental tiene la protección de sectores vulnerables, que no se refiere específicamente a la madre o al padre, sino a ese nuevo ser que se ha concebido, y que al momento de su nacimiento necesita de todos los derechos y beneficios que el Estado brinda, como son la seguridad social, acceso a la salud y beneficios sociales como la lactancia, reiterándose que es deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, tal y como ha establecido la SCP 0086/2012, que ha sido desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2., de la presente Sentencia" (las negrillas son añadidas).