Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0825/2022-S4 Sucre, 21 de julio de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional
Expediente: 42982-2021-86-AAC Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 63/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 89 vta. a 94, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Daniela Ayala Espada contra Valentina Zenteno Rivera, Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 15 de septiembre de 2021, cursante de fs. 57 a 65, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 2015, comenzó a trabajar como Técnico Responsable del Sistema de Activos Fijos de la Secretaría departamental de Economía y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, con el nivel salarial 10; el 29 de septiembre del mismo año, le reasignaron al cargo de Técnico de Informática de la Dirección de RR.HH dependiente de la misma Secretaría, manteniendo el anterior nivel salarial; posteriormente, el 9 de agosto de 2017, con ítem de libre nombramiento le reasignaron como Profesional II, dependiente de la Dirección de RR.HH., donde venía desempeñando sus funciones con ética, responsabilidad, eficiencia y eficacia, cumpliendo con todo lo encomendado; habiendo concebido en abril de 2020 a su hija que, a la fecha de esta acción de defensa, tiene seis meses; sin embargo, pese a ser madre de una menor de un año, la Directora Departamental de RR.HH., Valentina Zenteno Rivera, a través de Memorándum GOB/A/RR.HH/2021 de 6 de julio, decidió transferirle de dicha Dirección al Área de Imprenta de la Dirección de Administración, dependiente de la Secretaría de Economía y Finanzas de la Gobernación, donde desempeñaría también el puesto de profesional II, manteniendo su actual nivel salarial; empero, surgiendo un gran problema con esa transferencia, en el entendido de que las nuevas funciones a desempeñar además de ser injustas y nada dignas, pusieron en riesgo su salud y la de su hija, ya que debía realizar montajes, quemar plancha, revelar plancha, imprimir, manejar máquinas grandes, lavar con gasolina, no habiéndose considerado que seis meses atrás había dado a luz por cesárea, lo que le imposibilitada realizar los esfuerzos físicos que requiere su nuevo cargo, sufriendo bastantes crisis nerviosas por el estrés que le genera esa situación, afectando sin duda alguna la salud de su bebé, siendo con todo ello, denigrada, discriminada y sin poder cumplir con las funciones encomendadas.
Decisión ésta que vulneró su derecho a la inamovilidad y estabilidad laboral; que no solo debe entenderse como el derecho a la conservación del trabajo y nivel salarial, sino a la no afectación en la ubicación del puesto de trabajo. Sin embargo, la autoridad hoy demandada, lesionando aquel derecho, la cambió de funciones ejercitando el ius variandi perjudicial, arbitrario y discriminatorio, sin contemplar que su persona es profesional en ingeniería informática y las nuevas funciones a desempeñar escapan de sus conocimientos.
El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, empero, el lugar de trabajo no cumple con condiciones óptimas para ningún trabajador ni para su persona, ya que no cuenta con dependencias sanitarias, encontrándose ocho horas sin poder utilizar el baño, dañando gravemente su salud, ocasionándole infecciones que acreditó con la testifical ofrecida y bajas médicas adjuntas. Otro hecho perjudicial, es que desde que le transfirieron su economía se ha visto bastante dañada, ya que la distancia que debe recorrer todos los días para trasladarse hasta la imprenta desde su domicilio, implica la erogación de diferentes gastos económicos, lo que le perjudica al tener una niña tan pequeña que mantener, constituyéndose lo relatado en una forma de acoso laboral.
A partir de la mencionada transferencia, hasta la fecha Luis Martínez se encuentra cumpliendo las funciones de su anterior puesto de trabajo, utilizando activos fijos y documentación que aún se encuentra a su nombre y/o bajo su custodia, puesto que no le permitieron realizar la entrega por conducto regular, simplemente el indicado servidor público comenzó a manejar todo lo referido, sin que su persona entregue informes, inventarios ni formularios, no obstante a sus reiteradas solicitudes de que la restituyan a su puesto y pueda realizar la devolución de activos como lo evidencia documentalmente; mereciendo como respuesta el Cite GOB/RR.HH/VZR/141/2021 e Informe Legal GOB/RR.HH/036/2021, refiriéndose únicamente a su situación de transferencia, concluyendo no haberse lesionado el alegado derecho a la inamovilidad y estabilidad laboral por su condición de madre progenitora, porque continúa con su fuente laboral.
Por tal razón, el 16 de julio de 2021, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia en la que se emitió la Conminatoria Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT-058/2021 de 16 de agosto, instruyendo a la Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, Valentina Zenteno Rivera, la reincorporación laboral de su persona, al mismo cargo que venía desarrollando antes de la emisión del Memorándum GOB/A/RR.HH/2021, dentro del plazo de cinco días hábiles, a partir de la notificación; sin embargo, se hizo caso omiso a la resolución, bajo el argumento de haber presentado recurso de revocatoria, con la sola intención de dilatar ese proceso y que su persona ya no goce del derecho a la inamovilidad laboral. En los términos del art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 1 de mayo de 2012, la garantía de la inamovilidad laboral implica para el empleador con relación al beneficiario, la prohibición de despedir, afectar su nivel salarial, ni la ubicación en su puesto de trabajo; último componente de la inamovilidad laboral, que no fue respetado por la Gobernación Departamental, dejándose de lado el equilibrio razonable a sus derechos, no solo como madre sino como trabajadora, mujer y persona, puesto que la empleadora para el ejercicio de su facultad de modificar, debió considerar todos los factores relativos a las circunstancias de afectación como trabajadora, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y tiempo de trabajo y sus condiciones salariales, a fin de adoptar una determinación adecuada.
La jurisprudencia constitucional entendió que en cuanto la afectación del puesto de trabajo, puede no ser absoluto, así la , al desarrollar los alcances del principio del ius variandi, señaló que, si bien el empleador tiene el derecho al cambio de condiciones (ius variandi) en virtud del cual puede modificar las condiciones laborales, como horarios e incluso lugar de trabajo, empero, en un equilibrio razonable con los derechos de las y los trabajadores, dichas variaciones deben ser consentidas por estos y además, el cambio de circunstancias no debe implicar mayores gastos para su subsistencia, disminución en sus ingresos, alteración de su forma de vida, disminución de horas de descanso, afectación, disgregación del núcleo familiar, advirtiendo que el ejercicio del ius variandi no es una prerrogativa discrecional, absoluta ni caprichosa del empleador.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante señaló como lesionados sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, a un trabajo digno, higiene y salud ocupacional y al interés superior de su hija menor de un año, citando al efecto los arts. 46, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela y se disponga:
- a)La nulidad del Memorándum GOB/A/RR.HH/2021, ordenando su reincorporación al puesto de trabajo que venía desempeñando, antes de la emisión del mencionado acto administrativo; y,
- b)La cancelación de daños y perjuicios ocasionados en cuanto a gastos extras generados a consecuencia de las garantías vulneradas y el pago de costas y costos procesales.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 17 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 88 a 89 vta., presentes la accionante y la autoridad demandada, acompañados de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción
La impetrante de tutela ratificó in extenso en su demanda de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Valentina Zenteno Rivera, Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; mediante informe escrito presentado el 17 de septiembre de 2021, cursante de fs. 81 a 87, señaló que:
- 1)La transferencia de Daniela Ayala Espada, por parte de la Gobernación Departamental de Tarija, para que desempeñe el puesto de Profesional II, no vulneró derecho constitucional alguno de la accionante, debido a que continua con la relación laboral con la entidad, manteniendo su mismo nivel salarial, con lo cual se aseguró que la prenombrada cubra económicamente los gastos necesarios y fundamentales de su hija; aspecto que es claramente demostrado con las boletas de pago de junio, julio y agosto;
- 2)La impetrante de tutela cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado, así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurar al servidor (a) público (a) al ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad; aspectos que en todo momento se están respetando por parte de la Gobernación de Tarija;
- 3)En cuanto a la inamovilidad laboral alegada por la solicitante de tutela, por ser madre progenitora en aplicación del art. 48.VI de la CPE y el DS 0012, es importante señalar que dicha previsión constitucional está siendo cumplida debido que la misma continua la relación empleador - trabajador, con igual nivel salarial, asignaciones familiares, seguro social a corto y largo plazo establecidos en el Código de Seguridad Social, garantizándose de esta manera la protección de la menor de un año de edad que enmarca la ley; y,
- 4)De manera paralela existe un recurso de revocatoria interpuesto por la Gobernación del Departamento de Tarija, contra la Conminatoria de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT- 058/2021, que se encuentra pendiente de resolución, en tal circunstancia, lo manifestado por la accionante, respecto a que la institución departamental no estuviese cumpliendo con la Conminatoria emitida por la Jefatura Departamental de Tarija, resulta no ser evidente, debido a que se activó en la vía administrativa como acción de defensa por la Gobernación Departamental de Tarija, la citada impugnación; por lo que, la impetrante de tutela no agotó la misma para acudir de manera directa a la acción de amparo constitucional.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 63/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 89 vta. a 94, denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes argumentos:
- i)La accionante resulta ser una madre que actualmente tiene un hijo menor de un año, por lo cual, precautelando sus derechos tanto personales como los de su hija, consideró formular la consiguiente acción de defensa y siendo así por la protección que merecen, se las considera como grupos vulnerables, que merecen la atención debida; por lo que, bajo esas consideraciones se concibe ingresar al análisis de la problemática planteada;
- ii)Evidentemente a través del Memorándum GOB/A/RR.HH./2021 se le transfirió a la impetrante de tutela de la Dirección de RR.HH. al área de imprenta dependiente de la Dirección de Administración de la Secretaría de Economía y Finanzas del Gobierno Autónomo de Tarija, manteniéndosele bajo el mismo puesto de Profesional II, con igual escala salarial referida, la cual se encuentra desempeñando hasta la fecha; siendo que, se advirtió que la misma no fue desvinculada de su fuente laboral, ya que mantiene su relación de dependencia con la mencionada institución, evidenciándose únicamente una re funcionalización en cuanto a las funciones propias que venía ejerciendo en la entidad; no habiéndose en consecuencia lesionado su derecho a la inamovilidad laboral;
- iii)La re funcionalización puede darse de acuerdo a las necesidades de la institución donde uno presta sus servicios, sin que éste llegue a considerarse como una desvinculación laboral, y más aún que, en el caso no se afectó la escala salarial, y menos la asignación del cargo de la accionante;
- iv)Si bien la accionante estableció situaciones adversas en sus nuevas funciones, éstas llegan a ser escenarios externos, que deben ser dilucidadas en la vía ordinaria, a través de los medios de prueba respectivos; ya que a esta jurisdicción constitucional le corresponde advertir la lesión o no de derechos fundamentales previstos en la Norma Suprema; y,
- v)Con relación a la resolución emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, también se debe advertir que ésta no resulta ser una resolución de Conminatoria, ya que se la asignada como una instructiva de reincorporación, que en su parte resolutiva dispone la reincorporación laboral de Daniela Ayala Espada, al mismo cargo que venía ejerciendo; sin embargo, conforme al análisis expuesto, no es posible considerar bajo la excepción de reincorporación este extremo, en razón a que la impetrante de tutela en ningún momento fue apartada de su fuente laboral y de la dependencia con la Gobernación Departamental de Tarija en su calidad de empleada y servidora pública, no habiéndose vulnerado derecho alguno.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por fotocopia de Resolución Universitaria 24.938 de 30 de julio de 2015, se acredita la profesión de la solicitante de tutela de Ingeniera Informática (fs. 5).
II.2. Mediante Memorándum GOB/R/RR.HH/042/2017 de 8 de agosto, el Gobernador Departamental de Tarija, comunicó a la accionante que a partir de la fecha fue reasignada al cargo de Profesional II, dependiente de la Dirección de RR.HH. de la Secretaría Departamental de Economía y Finanzas de la Gobernación, con el nivel 9 de la escala salarial (fs. 10).
II.3. Cursa fotocopia de Certificado de Nacimiento de la menor NN, nacida el 27 de febrero de 2021, consignándose como madre a Daniela Ayala Espada -hoy accionante- (fs. 1).
II.4. Conforme al Memorándum GOB/A/RR.HH/2021 de 6 de julio de 2021, la Directora de RR.HH., Valentina Zenteno Rivera -hoy demandada-, comunicó a la impetrante de tutela, que a partir de la fecha, fue transferida de la Dirección de RR.HH. al Área de Imprenta de la Dirección de Administración, dependiente de la Secretaría de Economía y Finanzas de la Gobernación, donde desempañaría el puesto de Profesional II, manteniendo su actual nivel salarial (fs. 17).
II.5. Mediante memorial presentado el 16 de julio de 2021, dirigido a la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija, la solicitante de tutela, denunció infracción a la Ley Social, la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, y al derecho del interés superior de su hija menor de un año, solicitando se le restituya a su puesto de trabajo (fs. 38 a 40 vta.).
II.6. Solicitud que fue atendida por Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT- 058/2021 de 16 de agosto, a través de la cual el Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, resolvió instruir a la Directora de RR.HH. del Gobierno Departamental de Tarija, Valentina Zenteno Rivera, la reincorporación laboral de Daniela Ayala Espada, al mismo cargo que venía desarrollando antes de la emisión del Memorándum GOB/A/RR.HH/2021 de 6 de julio de 2021, dentro del plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación, debiendo cancelar los días que han causado el alejamiento de la trabajadora, por ser plena responsabilidad de la institución (fs. 42 a 43 vta.).
II.7. Por memorial presentado el 31 de agosto de 2021, ante el Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, Valentina Zenteno Reviera, en su calidad de Directora de RR.HH. de la Gobernación, planteó recurso de revocatoria contra la Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT- 058/2021 de 16 de agosto (fs. 78 a 80 vta.).
II.8. Cursan bajas médicas de Daniela Ayala Espada, otorgadas por la Caja de Salud CORDES-Regional Tarija, por impedimento temporal con diagnóstico de hernia de disco de 15, 16, 19 y 20 de julio de 2021, respectivamente, así como baja médica de 14 al 15 de septiembre de 2021, por presentar infección urinaria (fs. 44 a 45).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante alega lesionados sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, a un trabajo digno, higiene y salud ocupacional y al interés superior de su hija menor de un año, en razón a que, pese a su condición de madre progenitora fue transferida al Área de Imprenta de la Dirección de Administración, donde desempeña funciones que requieren esfuerzo físico, modificándose su lugar de trabajo y afectándose la inamovilidad de la que goza, decisión asumida por la parte empleadora, sin considerar que meses atrás había dado a luz por cesárea, lo que le imposibilitaba realizar dichas labores en su nuevo cargo, además de ello, no se contempló que su persona es profesional en ingeniería informática y las nuevas labores a cumplir escapan de sus conocimientos, lo que le motivó acudir ante el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, quien pronunció la Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT- 058/2021; instruyendo a la Directora de RR.HH. del Gobierno Departamental de Tarija, su reincorporación laboral, al mismo cargo que venía desarrollando antes de la emisión del Memorándum GOB/A/RR.HH/2021; empero, dicha conminatoria no fue cumplida por la entidad hoy demandada, bajo el argumento de haberse interpuesto recurso de revocatoria contra aquella determinación.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. De la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas y/o madres de un niño menor de un año
En cuanto a la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas y/o madres de un niño menor de un año, la , asumiendo el entendimiento de la como las directrices acordadas por este Tribunal dispuso que: "Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.
En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó" (las negrillas son nuestras).
La jurisprudencia desglosada, establece que estando en riesgo derechos como la vida y la salud de la mujer en estado de gravidez, así como del concebido, o de la madre con un hijo menor de un año, no puede estar supeditada la interposición de la presente acción tutelar al cumplimiento previo de mecanismos ordinarios de defensa, por cuanto los intereses de por medio, se encuentran protegidos por mandato constitucional y merecen de una tutela inmediata, prescindiendo del cumplimiento del principio de subsidiariedad. III.2. Sobre el principio ius variandi o potestad del empleador de efectuar cambios relativos la modalidad de trabajo, horarios, lugar, cantidad o tiempo de trabajo. Ejercicio y límites
La , efectuando un análisis de la doctrina sobre la estabilidad laboral, y reiterando el entendimiento asumido en la , señaló lo que sigue: "La Constitución Política del Estado, consagra derechos fundamentales del trabajador, entre ellos, en el acápite del derecho al trabajo y al empleo, el art. 46.I., señala que: 'Toda persona tiene derecho:
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