Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0830/2021-S1 Sucre, 20 de diciembre de 2021
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 38400-2021-77-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 08/21 de 29 de enero de 2021, cursante de fs. 226 a 230 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Pablo Sánchez Orsini en representación legal de Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) contra Eddy Orlando Rojas Cerezo, Responsable del Proceso de Contratación Directa; y, Ernesto Omar Ríos Castellón, Director Financiero Administrativo a.i., ambos de la Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 19 de enero de 2021, cursante de fs. 94 a 105, el accionante expuso lo siguiente argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
TELECEL S.A., a causa de un registro en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), se encontró impedido de participar en procesos de contratación ante un supuesto incumplimiento de contrato -18-0594-00-915455-0-E-, suscrito entre la ASP-B y TELECEL S.A. el 2019, ampliada la misma mediante una adenda en 2020, para el servicio troncal SIP y una línea gratuita 800.
Fue notificado el 17 de septiembre de 2020, con carta notariada de intención de resolución de contrato por corte de línea; sin embargo, al momento de su notificación, referida línea había sido restaurada varios días antes; consiguientemente, se eliminó la posible causal de resolución; por lo que, no existió causa legal para la resolución del contrato y menos para realizar la anotación en el SICOES.
Pese a que el servicio fue restablecido de forma oportuna y en los plazos fijados, el 10 de noviembre de 2020, TELECEL S.A. fue notificada de forma sorpresiva con la Resolución Administrativa (RA) 60/2020 de Resolución de Contrato por incumplimiento, alegándose el corte de servicio; por lo que, contra la referida Resolución Administrativa en apego a la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, el 18 del mismo mes y año se presentó el recurso de Revocatoria, fundamentando que las líneas fueron restauradas y se encontraban en funcionamiento mucho antes de recibir la intención de resolución siendo la resolución nula de pleno derecho, produciendo prueba y solicitando dejar en suspenso cualquier medida de sanción hasta que se dicte la resolución definitiva.
Pese a encontrarse la referida resolución impugnada y sin adquirir la calidad de cosa juzgada, el "7 de noviembre de 2020" (sic), al ingresar al SICOES con la finalidad de presentar documentos en licitaciones abiertas, se advierte que TELECEL S.A. se encontraba registrado con impedimentos, y al aperturar el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE) para solicitar los certificados y presentarlos a las convocatorias se tuvo el mismo resultado, causando graves perjuicios al impedir presentarse a licitaciones abiertas, castigándoles con un trámite que no cuenta con sanción ejecutoriada.
La Resolución de Contratos Administrativos, tiene pasos a seguir con lo que se garantiza el debido proceso; primero, se encuentra la intención de resolución, para que se pueda modificar el proceder y evitar consecuencias gravosas para las partes; posteriormente, en el caso de mantener el incumplimiento procede la resolución, y si el sancionado considera que la decisión es indebida puede ejercer su derecho a plantear recurso de reposición y de ser necesario el recurso Jerárquico, sólo después que se hayan cumplido el procedimiento, se puede considerar como ejecutoriado y corresponde ser remitido al SICOES para la sanción respectiva.
Al estar sancionado, se perjudica no solo a TELECEL S.A. con pérdidas millonarias, sino también el Estado, ya que las empresas estatales tienen que disponer de un servicio de telecomunicaciones, que TELECEL S.A. brinda juntamente a Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.), causando con estas actuaciones arbitrarias un perjuicio de Bs11 335 794.- (once millones trescientos treinta y cinco mil setecientos noventa y cuatro bolivianos), monto que va en aumento de forma diaria.
Los demandados, con esta actitud vulneraron el derecho al debido proceso; toda vez que, estaban en la obligación de proteger los derechos de ambas partes, por cuanto estaban impedidos de sancionar mediante el SICOES al no haber alcanzado la autoridad de cosa juzgada la resolución al estar impugnada, al admitir de igual manera que no se encontraban en condiciones de resolver dichos recursos quedando en completa indefensión; asimismo, vulneraron el derecho al trabajo, ya que la anotación arbitraria realizado en el SICOES impide a TELECEL S.A. presentarse a licitaciones y poder prestar servicios, empantanando al ejercicio de una actividad económica.
De igual forma, se vulneró la garantía a un juicio previo, puesto que antes de ser oídos mediante un procedimiento, sin que existiera materia justiciable, y previo a que se resuelvan los recurso interpuestos se aplicó de forma adelantada una sanción; de igual forma, se lesiona la garantía de la defensa en el proceso, ya que la ASP-B sin haber escuchado a TELECEL S.A. en la fase recursiva y sin permitir ejercitar su derecho a la defensa aplicó de manera directa la sanción como si la resolución hubiera alcanzado la autoridad de cosa juzgada, causando un daño desproporcional a la mencionada empresa.
Se considera, que en el caso se aplica la excepción a la subsidiariedad, ya que la protección resultaría tardía si se espera los plazos procedimentales, ya que el plazo para resolver el recurso jerárquico es de noventa días, de igual manera existe un daño irremediable e irreparable ya que si no se concediera la tutela se causa daño directo al no permitir participar en licitaciones en curso, teniéndose contratos adjudicados con el Estado, siendo considerado el actuar de ASP-B como una medida de hecho al hacer justicia por mano propia.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso en su elemento a la defensa y en su faceta substantiva, al trabajo; y, de sus garantías a un juicio previo, citando al efecto los arts. 46.II, 47.I, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga que: La ASP-B remita inmediatamente al SICOES el levantamiento de la inhabilitación por incumplimiento de contrato y consiguientemente ante el RUPE, hasta la conclusión de la fase impugnaticia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 29 de enero de 2021, según se tiene del acta de audiencia cursante de fs. 219 a 225 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente en los términos de su demanda tutelar y ampliándola indicó que:
- a)El contrato establecía que en caso de incumplimiento del proveedor, da un procedimiento, donde la ASP-B debe enviar una carta notariada con la intención de resolución de contrato, y si dentro de los diez días hábiles no se normalizan los servicios se procede con la resolución;
- b)El "17 de septiembre" (sic), se recibe una nota que comunica la intención de resolución de contrato por un supuesto corte de línea; sin embargo, el tráfico de llamadas de las dos líneas contratadas, se evidencia que fueron restauradas mucho antes de la recepción de la referida nota, eliminando la posible causal de resolución; empero, pese a que el servicio se reestableció, se notifica con la Resolución Administrativa "6020" de resolución de contrato;
- c)Sin que exista sentencia ejecutoriada, el registro realizado en el SICOES es un acto grave y con muchas consecuencias; y,
- d)El acto es irrazonable, y desproporcional, ya que no realizaron ningún test de proporcionalidad, al no poder resolver la apelación al acto administrativo, ejecutan la sanción, siendo proceder caprichoso apartándose del contrato, en donde se estableció sujetarse a un procedimiento, la que fue incumplida por ASP-B, vulnerando los derechos al debido proceso, a un juicio previo, a la defensa y al trabajo.
I.2.2. Informe del demandado
Dante Fedor Justiniano Segales, Gerente Ejecutivo de la ASP-B, a través de sus representantes legales, presentó informe escrito el 29 de enero de 2021, cursante a fs. 206 a 215 vta., argumentando que:
- 1)La empresa TELECEL S.A. mediante adjudicación ASP-B/DAF/UAD/CD-077/ADJ-019/2018 de 26 de diciembre, se adjudicó bajo la modalidad de Contratación Directa, la prestación del Servicio Troncal SIP y Línea Gratuita 800 para la ASP-B para la gestión 2019, en la que se firmó el Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, mismo que fue modificado mediante Contrato Modificatorio, en la que se determinó que el plazo para la prestación del servicio sería hasta el 31 de diciembre de 2020;
- 2)El 9 de septiembre de 2020, la Responsable de Recepción de la Dirección Administrativa Financiera de la ASP-B informa y solicita al Responsable de Proceso de Contratación Directa (RPCD) la Terminación del Contrato, puesto que el 14 de julio de 2020 la Unidad de Tecnología existía falta de tráfico de llamadas de la línea gratuita de Atención al Cliente (Línea SIP Troncal 800-17-3931), y ante la no manifestación del accionante a los continuos reclamos por el corte de servicio existiendo causas para su terminación; lo que derivó en la emisión de la carta externa ASP-B/CE-1086/2020 de 10 de septiembre, en la que se comunicó al representante legal de TELECEL S.A. la intención de resolución de contrato; toda vez que, se incurrió en las causales establecidas en los incisos c), d) y f) del numeral 20.2.1 de la Cláusula Vigésima del Contrato Administrativo;
- 3)Mediante Informe ASP-B/DAF-UAD/INF-82/2020 de 27 de octubre la Responsable de Recepción de la Unidad Administrativa Financiera, se establece que desde el 17 de septiembre de 2020 en que fue notificada la intención de resolución de contrato "no hubo respuesta formal por parte del ahora accionante" (sic), confirmando el servicio del corte, solicitando se proceda con la rescisión del Contrato Administrativo; a lo que devino la carta externa ASP-B/CE-1318/2020 de 3 de noviembre, en la que el RPCD comunicó a TELECEL S.A. que al no tener respuesta a la nota de 17 de septiembre de 2020, conforme lo establece la Cláusula Vigésima en su numeral 20.2.3 queda efectivizado la Resolución del Contrato Administrativo descrito supra;
- 4)Por nota externa ASP-B/CE-68/2021 de 27 de enero, se participó a TELECEL S.A. que los recursos administrativos de impugnación presentados por el impetrante de tutela no corresponden, ya que se tiene a la jurisdicción contenciosa para resolver las controversias suscitados entre las partes; por lo que el peticionante de tutela no cumplió con las reglas establecidas en el Contrato Administrativo, confundiendo las supuestas vulneraciones a sus derechos, sin indicar si cumplió con la conformidad por escrito de parte de la ASP-B como lo establece el referido Contrato Administrativo, evidenciándose que el accionante no agotó las vías establecidas por la CPE, las Normas vigentes y la Jurisprudencia Constitucional, ya que conforme la Ley 620 de 31 de diciembre de 2014, establece la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo siendo la vía competente para activar las impugnaciones pertinentes;
- 5)El art. 43 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS)-, modificado por el DS 956 de --10 de agosto de 2011- en su inciso j) establece el procedimiento para las sanciones ante el incumplimiento de contratos, y la obligación de registrar en el SICOES dicha resolución; de igual forma, el Manual de Operaciones del SICOES señala que el registro es de veinte días hábiles a partir de la fecha de resolución de contrato, en dicho manual no se condiciona a que el impedimento se deba hacer efectivo tras agotar las instancias o medios de defensa, o que se sujete a la emisión de una Resolución firme o definitiva; y,
- 6)El accionante omite cumplir lo establecido en el art. 3.II. inc. d) de la Ley 2341, resultando por esta razón improcedente, ya que se debe acudir a lo establecido en la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014; así, por la negligencia del impetrante de tutela de no activar los medios de defesa previstos en el ordenamiento jurídico, descarta toda posibilidad de reclamo alguno; por lo que, no se lesiono ningún derecho del prenombrado, solicitando denegar la tutela por su manifiesta improcedencia.
Asimismo, en su intervención en la audiencia virtual, se ratificó en todos los argumentos expuestos en su informe escrito.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 08/21 de 29 de enero de 2021, cursante de fs. 226 a 230 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que la ASP-B disponga y remita inmediatamente ante el SICOES y ante el RUPE el levantamiento de la inhabilitación por incumplimiento de contrato, hasta la conclusión de la fase impugnaticia, bajo los siguientes argumentos:
- i)Conforme establece la , se abstrae el principio de subsidiariedad; toda vez que, el accionante no solicita el control tutelar de revisión de una resolución originada en sede administrativa, contenciosa o contenciosa administrativa, sino la ejecución adelantada de una sanción, ausente de sentencia ejecutoriada; y,
- ii)Este Tribunal evidencia la misiva 03/2020 de 7 de enero, suscrita por Omar Rios, dirigida al Gerente de Regulación de TELECEL S.A., pone a conocimiento del accionante, aspectos fundamentales:
- a)Que la entidad tenía un vació que impedían proseguir con los procedimientos establecidos en el DS 27113 para la resolución del recurso Jerárquico y al recurrir el peticionante de tutela al recurso de Revocatoria y al Jerárquico, el demandado supedita la emisión de las resoluciones respectivas a la designación y posesión de sus autoridades ejecutivas; y,
- b)El acudir o no a la vía contenciosa será resuelto por la jurisdicción administrativa o judicial, en la que no ingresará a dilucidar siendo que solo se verifica si la sanción anticipada y si la ejecución de la resolución antes de adquirir la calidad de cosa juzgada se evidencia que existe agravios al debido proceso en su vertiente acceso a la segunda instancia, también vinculado a la presunción de inocencia.
Mostrando 31 de 153 parrafos.