0831/2022-S3

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 8 de julio de 2022

SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 42903-2021-86-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 102/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 87 a 93 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Daniela Suarez Saldía contra Walter Ronald Tovías Simón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Borja del departamento de Beni.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 0831/2022-S3 de 8 de julio, que confirmó en parte la Resolución 102/2021 de 2 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y con otros fundamentos concedió en parte la tutela solicitada disponiendo que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Borja del departamento de Beni, reincorpore a la accionante al mismo puesto de trabajo y nivel salarial que ostentaba hasta antes del despido injustificado, efectúe el pago retroactivo de sueldos devengados y cancele el subsidio de lactancia pendientes que fueron privados por la desvinculación, conforme al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018; y, dimensionando los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, manteniendo invariable el pago en dinero de los subsidios de lactancia y prenatal, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la Sala Constitucional.

En todo caso, considera que debió conceder la Resolución 102/2021; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este Voto Disidente;

i. La reincorporación de la accionante al último cargo que desempeñaba hasta que su hija cumpla un año de edad -27 de diciembre de 2020-;

ii. El pago de sueldos devengados desde su desvinculación hasta el cumplimiento del año de la menor de edad, con la salvedad que los mismos hubieran sido cancelados; y, iii. El pago retroactivo en dinero de los subsidios prenatales, de natalidad y lactancia adeudados a la accionante, hasta el cumplimiento del año de su hija, salvo que los mismos ya hubieran sido otorgados; y,

2° EXORTAR a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que en futuras actuaciones relacionadas a la reincorporación laboral de funcionarios públicos, se exija a las entidades públicas la presentación del Reglamento Específico del Sistema de Administración De Personal (RE-SAP) la Programación Operativa Anual Individual (POAI) del puesto de trabajo, la escala salarial y la planilla presupuestaria, para la resolución de manera objetiva de este tipo de problemáticas.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia, la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la alimentación; y, al desarrollo integral de su hija menor de edad; manifestando que a pesar que la entidad hoy accionada tenía conocimiento que gozaba de inamovilidad laboral por ser madre de una menor de edad de un año, le agradecieron sus servicios al momento que gozaba de su vacación, privándole de las asignaciones familiares que le correspondían, adeudándosele cinco meses del subsidio prenatal, el de natalidad y siete meses del subsidio de lactancia, beneficios que le correspondían por su estado de gestación y posterior nacimiento de su hija menor de edad; a pesar que no fueron entregados de manera oportuna, solicita que sean entregados en dinero y no en especie.

II.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (...); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...' .

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa' .

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado son nuestros).

II.2. Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:

"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7o de la presente Ley".

En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señala el art. 233 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 5 de la EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, pues no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso.

II.3. Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de servidor público

La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: "...la SCP 1044/2013² de 27 junio, estableció que: '...por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad...' (...) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(...)

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que '...no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público'.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: '...frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa'. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral. Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones" (las negrillas son añadidas).

De lo expuesto, se entiende que la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija menor de edad cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, que se encuentran sujetos a las características del proceso eleccionario, los designados y de libre nombramiento, cuyo reclutamiento no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la MAE de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto de trabajo temporal y de libre disposición, por la naturaleza de las funciones que cumplen.

Ahora bien, corresponde determinar si los funcionarios provisorios son alcanzados por la garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad, en ese sentido, es necesario precisar que conforme al art. 71 del EFP los servidores públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos, es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que "...su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección"; por lo que, en consecuencia se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia ha garantizado la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de servidores públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

II.4. Derecho a la seguridad social y las asignaciones familiares

El art. 45 de la CPE, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo lo siguiente:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la CPE, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y en su parágrafo IV el citado artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia. El DS 3546, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, establece que:

"ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: