0831/2023-S3

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0831/2023-S3 Sucre, 1 de agosto de 2023

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 48608-2022-98-AAC Departamento: Beni

En revisión de la Resolución 58/2022 de 22 de junio, cursante de fs. 167 a 172 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Shirley Yovana Balderrama Jare contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Luis Alberto Suárez Velarde, Director a.i. del Servicio Departamental de Salud (SEDES), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de junio de 2022, cursante a fs. 21 a 30, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 10 de mayo de 2021, fue designada en el cargo de Responsable Departamental de Medicina Transfusional dependiente de la Unidad de Redes Funcionales del SEDES Beni, mediante Memorándum SEDES BENI RRHH 073/2021; posteriormente, el 8 de junio del mismo año, se le entregó el Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021, ratificando su designación en dicho cargo, con el ítem 79066 T/C, con presupuesto del Tesoro General de la Nación (TGN), cuyas funciones desempeñó satisfactoriamente, ya que cuenta con el perfil académico para su ejercicio, sin recibir llamadas de atención sino de felicitaciones por el trabajo que realizó.

Sin embargo, el 29 de abril de 2022, de manera arbitraria, intempestiva e injustificada le agradecieron sus servicios a través de Memorándum SEDES BENI RRHH 132/2022 de la misma fecha, y no obstante de que hizo conocer su situación de embarazo acreditada por una análisis de Laboratorio Clínico "Virgen de Pompeya"; personal dependiente de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) junto a la Asesora Legal del SEDES Beni, le indicaron que debía presentar físicamente esta documentación, la que debido al feriado que hubo en ese ínterin, adjuntó a su nota presentada el 3 de mayo de igual año; respondiéndose la misma mediante Informe Legal 022/2022 de 11 de mayo, suscrito por la Jefa de la Unidad Jurídica del SEDES Beni, que indicó que su cargo es de libre nombramiento y que la prueba no era pertinente debido a que correspondía que se realice un examen en el seguro de la Caja Nacional de Salud (CNS), al ser el ítem financiado con recursos del TGN; y con base en dicho Informe, se rechazó su solicitud de inamovilidad laboral, pese a que cualquier prueba que demuestre su embarazo es válida y que la ley protege a los progenitores aunque cuenten con ítem; además, que el cargo que ocupaba no es de libre nombramiento o alta confianza, pues se requiere de un perfil profesional, aspectos que viabilizan su solicitud.

Asimismo, reclama que, resulta inhumano que en la quinta ola de pandemia del Coronavirus (COVID-19), se le restrinja su acceso al servicio de salud y sus beneficios, los cuales resultan de vital necesidad para la seguridad de su hija por nacer; lo contrario pone en riesgo su vida.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; así como a la seguridad social, salud y vida de la o el menor por nacer; citando al efecto los arts. 13, 15, 18, 46.I.1 y 2, y II; 48, 49.III, 62 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

a)Su inmediata restitución a su fuente laboral, en el cargo de Responsable Departamental de Medicina Transfusional dependiente de la Unidad de Redes Funcional del SEDES Beni con el ítem 79066 T/C;
b)Se deje sin efecto el Memorándum SEDES BENI RRHH 132/2022 de agradecimiento de servicios; y,
c)Se imponga el pago de costas procesales, daños y perjuicios a la entidad accionada.

Asimismo, en audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional amplió su petitorio, solicitando el pago de sueldos devengados más todos los beneficios sociales que le correspondería a ella y a su hija en su condición de trabajadora en estado de gravidez.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Efectuada la audiencia pública virtual el 22 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 161 a 166 vta., en presencia de la accionante asistida por su abogado; así como las autoridades accionadas a través de sus representantes legales; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, se ratificó en los argumentos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, así como en respuesta a lo mencionado en el informe de las autoridades accionadas, manifestó lo siguiente:

1)El informe del Director a.i. del SEDES Beni, se refiere a un proceso de guarda legal de una menor con discapacidad y homologación de la cesación de la guarda sobre el que ellos habrían apelado; sin embargo, ello no tiene relación con la presente acción de amparo constitucional; por lo que, hubo una confusión o equivocación; de ahí que no considera oportuno tomarlo en cuenta; asimismo, en el parágrafo II, puntos 3 y 4, de dicho informe se puede evidenciar que se la despidió y no se le agradeció sus servicios mediante el Memorándum SEDES BENI RRHH 132/2022 como indica la parte accionada; de igual forma, se reconoció la existencia de este Memorándum, así como la Nota de 3 de mayo de 2022 referente al estado de gestación en el que se encuentra, lo cual constituye una situación evidente al margen de las observaciones que se realicen referentes a que no se hubiera demostrado mediante pruebas auténticas y originales; por otro lado, en el caso de existir en la prueba presentada algún error en el que hubieran incurrido los servidores públicos, conforme lo previsto en el art. 28.b de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, se presume la licitud de las operaciones y actividades realizadas por el servidor público, mientras no se demuestre lo contrario;
2)La parte accionada menciona en sus diferentes informes que no hubieran cumplido con la presentación de prueba expedida por un ente público; sin embargo, ellos mismos reconocen que pidieron informes al Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, donde acudió, el cual es un centro hospitalario público, que acreditó su estado embarazo, corroborado por el Laboratorio Clínico "Virgen de Pompeya"; cumpliéndose así con lo previsto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y pese a que es reconocido, luego es objetado y observado por la parte accionada;
3)En el supuesto de que se hubiera transgredido algún mecanismo burocrático del Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, ello no cambia el hecho de que esté embarazada, ya que los errores son de responsabilidad de los servidores públicos y no tiene porqué asumir la culpa "...poco más y no nos dicen que Jare se escribe con G de Gato un ejemplo hipotético que doy..." (sic); entonces, dichas observaciones no van al fondo del asunto;
4)Lo que no indican los accionados es que el Hospital Obrero -se deduce dependiente de su ente gestor- no cuenta con servicio de ecografía porque "esta fregado" y cuando uno va al seguro médico termina gastando su propio dinero en recetas, medicamentos y otros análisis que no tienen;
5)Es evidente que goza del seguro médico que otorga la Caja Petrolera de Salud (CPS); sin embargo, se necesitan recursos económicos y otros beneficios para la crianza de la menor, quien necesita alimento; de ahí que se pone en riesgo su vida "...ojalá que lleguen como ellos dicen que tiene todos los beneficios de seguridad médica lo cual es ni la cuarta parte esa seguridad..." (sic), por ejemplo, ya tuvo gastos en una institución privada, que se erogaron de sus recursos económicos;
6)Si la parte accionada considera que se hubiera adulterado pruebas o "fingido", tiene la vía correspondiente para presentar sus denuncias pero no a través de la acción de amparo constitucional;
7)Existió una mala interpretación del concepto de libre nombramiento, sobre el que existe una vasta jurisprudencia constitucional, entre ellas, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales "0062/2014 de 25 de marzo", 1204/2013 de 1 de agosto, 1417/2012 de 20 de septiembre, que aclara que el libre nombramiento es el puesto de trabajo de confianza del ejecutivo y designación directa es aquel cargo que esta acéfalo "...y qué puede designar también..." (sic); asimismo, la constituyó un hito en la nueva concepción de protección a los progenitores o de trabajadoras embarazadas, consagrándose la inamovilidad funcionaria de los servidores públicos de libre nombramiento a partir del estado de gravidez, sea en el ámbito público o privado, aunque no es su caso, porque está catalogada como servidora pública de designación directa; asimismo, establece un precedente constitucional respecto a la estabilidad laboral de los servidores públicos de carrera, remitiéndose a lo dispuesto en el art. 233 de la CPE, que establece que los servidores públicos de libre nombramiento no llegan a ser considerados servidores públicos de carrera por haber ingresado a ejercer funciones mediante un procedimiento diferente al establecido para estos últimos y que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- carecen de estabilidad laboral; empero, dicho precepto no debe ser interpretado bajo una interpretación literal, sino bajo una interpretación teleológica y sistemática, pues ello no debe entenderse como una negación absoluta de los derechos de los servidores públicos que no forman parte de la carrera administrativa, ya que debe existir una excepción en el caso en el que se ingrese a analizar la situación de servidores públicos que estén comprendidos en grupos vulnerables que merecen protección especial del Estado, como ocurre con las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores, entre otras; por lo que, si se omitiera una interpretación sistemática de este precepto constitucional o lo dispuesto por los arts. 13.I, 14.III y 48.II y VI de la CPE, se correría el riesgo de vulnerar derechos constitucionales, debido a que su situación laboral no llega a ser la misma que de otras personas;
8)El art. "48.4" -lo correcto es 48.VI- de la CPE, señala que las mujeres trabajadoras no serán discriminadas o despedidas por su estado civil situación de embarazo, edad, rasgos físico o números de hijas o hijos y que se garantiza la inamovilidad de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad, incluyendo las servidores públicos de libre nombramiento; empero, con las Sentencias Constitucionales precedentemente referidas se quiere hacer caso omiso de esta disposición constitucional;
9)El Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021 -de designación del cargo- evidentemente indicaba que el cargo era eventual, y aunque la misma parte accionada menciona al Estatuto del Funcionario Público "...pero al final lo botan al Tacho el artículo..." (sic) -se infiere el art. 5 inc. e) del EFP- en el cual se hace referencia a los funcionarios interinos, que son aquellos que de manera provisional y por un plazo improrrogable de noventa días ocupan cargos públicos previstos para los servidores públicos de carrera, en tanto estos no asuman las funciones; empero, se encuentra más de un año trabajando en el mismo cargo, en el cual inclusive le asignaron otras funciones como la de corregir el escalafón, ello por la eficiencia con la que desempeñó sus tareas; además para los artificios de contrataciones por ochenta y nueve días, "...la manifiesta que si una persona es contratada interinamente pasa lo que indica este artículo 5 de la ley 2027 en su inciso e) quedan pues plasmados indefinidamente..." (sic);
10)Sobre lo mencionado en el Informe de que el cargo que desempeñó es de libre nombramiento y de alta confianza, se presentó una prueba vital, que es el organigrama del SEDES Beni, en el cual se encuentra, a la cabeza, la Dirección de dicha entidad a cargo de una de las autoridades accionadas; después, cuatro unidades, las cuales sí son cargos ejecutivos y de alta confianza; y, en la parte casi penúltima de las redes funcionales se encuentra el cargo de medicina transfusional "...sí cuento a lo que yo de pendientes o de lo que yo dependo 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 es un cargo qué no es de libre nombramiento porque no reviste una confianza como ellos dicen..." (sic) en el cual además se denota que el cargo es por designación directa, pues, aunque sea de interinato, se demostró que de acuerdo al art. 5 inc. e) del EFP se constituye en una contratación indefinida y permanente pasados los noventa días; de otro modo, debieron cesarla en el cargo a los ochenta y nueve días y no dejar pasar más de un año;
11)Los accionados mencionan que existen nuevas Sentencias Constitucionales Plurinacionales que establecieron un nuevo razonamiento jurisprudencial; por lo que, debe aplicarse la que más protege los derechos constitucionales, más aun cuando está de por medio un niño por nacer y está protegido por el Código Niña, Niño y Adolescente, el "Código de Familia", el DS 0012 y la Ley 975 de 2 de marzo de 1988; debiendo realizarse una valoración de todos los elementos para ver qué fallo aplicar;
12)Existe una contradicción en el informe, al señalar que después de un año el ítem está siendo reclamado y que el mismo pertenece al Municipio de Baures, sin darse cuenta que de no otorgarse lo solicitado se vulneran los derechos de una menor, atentando contra su vida y por ende también de la madre;
13)De acuerdo a lo establecido en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tiene responsabilidad solidaria, por lo que tiene legitimación pasiva;
14)Las duplicidades de cargo que habrían realizado anteriores Directores de SEDES Beni no es su responsabilidad;
15)La jurisprudencia constitucional ha protegido derechos de servidores públicos que ejercieron cargos de Dirección, quienes son de libre nombramiento, dándoles la facilidad de moverlos a otros lugares a fin de no perjudicar la funcionalidad de la institución; y,
16)La SCP 0763/2022-S4 de "1 de noviembre" -siendo lo correcto 12 de julio-, a la que hacen referencia los accionados, no es con relación a un supuesto análogo, ya que dilucida la situación de una Jefa de Unidad, lo propio con respecto a la SCP 0237/2022-S4 de 3 de mayo, en la que se analizó la situación de una Asesora Legal Nacional, que es un cargo ejecutivo de alta confianza.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito cursante a fs. 141 a 144, y en audiencia a través de su representante legal, solicitó se deniegue la tutela por los siguientes argumentos:

i)Existe improcedencia de la acción de amparo constitucional por falta de legitimación pasiva, ya que la relación laboral de la accionante es con el SEDES Beni, lo cual se acredita por la misma prueba que se adjunta, pues la boleta de pago es un talón emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que no es utilizada por los funcionarios dependientes del referido Gobierno Autónomo Departamental; además que ello fue reconocido en el acápite del objeto de su pretensión; por otro lado, el SEDES Beni desarrolla sus actividades en el marco del ordenamiento legal del Sistema Nacional de Salud y el personal técnico, administrativo y operativo es contratado en cumplimiento de la normativa establecida en este Sistema, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, la Ley de Descentralización Administrativa, la Ley de Participación Popular y sus respectivos Reglamentos, la Ley Orgánica de Municipalidades y normas de organización del Poder Ejecutivo;
ii)De acuerdo a lo previsto en el art. 31 del DS 25233 de 27 de noviembre de 1998, el SEDES Beni tiene independencia de gestión técnica, administrativa y financiera; asimismo, el art. 25 del referido Decreto Supremo, señala que las remuneraciones del personal de esa entidad son cubiertas por recursos del Ministerio de Salud y Previsión Social y son programadas en las partidas presupuestarias de dicho Ministerio; de igual forma, el art. 9 del mismo Decreto, establece que el Director Técnico del SEDES Beni representa el nivel superior de decisión y entre otros aspectos representa legalmente a esta entidad;
iii)El cargo al que fue designada la accionante se encuentra regulado por los arts. 5 inc. e) del EFP y 12 del DS 25749 de 24 de abril de 2000, y no se acogió al proceso de selección y/o reclutamiento establecido en las normas vigentes; asimismo, conforme al Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021 de designación, se le hizo conocer que su designación era de forma interina hasta que el ítem sea requerido o se lance una convocatoria; y,
iv)La SCP 0284/2020-S2 de 4 de agosto, establece que la estabilidad laboral es un derecho de los servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa y no de los funcionarios provisorios, entre los que se encuentra el funcionario de libre nombramiento y los designados, quienes por su modalidad de ingreso, pueden ser retirados sin necesidad de la concurrencia de una causal legamente establecida y demostrada en un debido proceso, razón por la que se le agradeció sus servicios mediante Memorándum "...MS/DGAA/URRHH/AGRAD/66/2019..." (sic), por lo que no se evidencia lesión de derecho alguno que amerite la tutela constitucional.

Luis Alberto Suárez Velarde, Director a.i. del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informes escritos cursantes de fs. 117 a 125; y, 159 a 160 vta., así como en audiencia, a través de su representante legal, solicitó que se deniegue la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos:

a)Conforme al Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021, la accionante fue designada de manera interina entre tanto el ítem sea requerido o lanzado a convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia según normativa;
b)La accionante presentó el 3 de mayo de 2022, una Nota dirigida al Director del SEDES Beni, haciendo conocer su estado de gestación y solicitando su inamovilidad laboral, para tal efecto adjuntó prueba de embarazo de 28 de abril de 2022, realizada en el Laboratorio Clínico "Virgen de Pompeya"; así como examen ecográfico de 29 de igual mes y año; y, resultados de estudio de análisis clínico realizado el 3 de mayo de igual año, en la CPS; los cuales fueron remitidos la misma fecha a la Unidad Jurídica del SEDES Beni, que pronunció el Informe Legal 022/2022, en el que concluye que la accionante no goza de estabilidad laboral al no tener la calidad de funcionaria de carrera administrativa, pues de la revisión del Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021 de designación, se evidenció que ingresó de manera directa a esta entidad a prestar asesoramiento técnico como Responsable Departamental de Medicina Transfusional, de acuerdo a lo previsto en el art 12 del DS 25233, por gozar de la confianza del anterior Director del SEDES Beni, solo de manera interina hasta que el ítem sea requerido o se lance una convocatoria de concurso de méritos y examen de competencia, lo cual era de conocimiento de la accionante; razones por las que conforme a las funciones y atribuciones señaladas en el DS 25233, el Director a.i. del SEDES Beni -coaccionado- agradeció sus servicios;
c)El examen de laboratorio que se efectuó a la accionante el 28 de abril de 2022, se realizó en una entidad particular "Laboratorio Clínico Virgen de Pompeya"; asimismo, en el estudio ecográfico de 29 de igual mes y año, realizado por el Bio Imagenólogo del Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, se observan datos del paciente en el que se contempla únicamente su apellido paterno, sin otra referencia adicional, como identificador, número de acceso, descripción del examen, médico de referencia, diagnóstico de ingreso u otro; por otro lado, el análisis clínico de 3 de mayo de igual año, efectuado en el Laboratorio de Análisis Clínico de la CPS, no cuenta con respaldo de la orden del médico que atendió a la consulta de la accionante; sumado a que las dos últimas pruebas fueron realizadas de forma posterior a haberse notificado a la accionante con el Memorándum de agradecimiento de servicios; así también, se evidenció que no se adjuntó ninguna referencia del médico que solicitó y/o requirió los estudios, ni fueron ordenados por el médico general y/o especialista gineco-obstetra perteneciente a la CNS, que es el ente gestor de salud del SEDES Beni; finalmente, dicha documentación fue presentada por medio de Nota, el 3 de mayo de 2022 a horas 12:20; por lo que, se sugirió rechazar la solicitud de inamovilidad laboral y ratificar el Memorándum de agradecimiento de servicios;
d)Ninguna de la documentación presentada cumple con los requisitos establecidos en el art. 3 inc. a) del DS 0012, que exige un certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud;
e)En el Informe Legal 022/2022, se solicitó que se oficie al "Hospital Materno Infantil" para que informe cuál fue el procedimiento que siguió el Bio Imagenólogo de dicha entidad y qué personal de dicho nosocomio le autorizó la realización del estudio ecográfico y a través de qué seguro de salud o si fue de manera particular, así como se solicite documentación de respaldo; por otro lado, sugirió que se solicite información al Director de la CPS, a fin de que certifique qué protocolo cumple el personal de laboratorio de análisis clínico para toma de muestras a beneficiarios; con base en ello, la Directora del Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés remitió nota; sin embargo, no se atendieron los puntos solicitados, por lo que se volvió a reiterar la información requerida, la cual se halla pendiente de respuesta, y en lo referente a la contestación de la CPS Zonal Trinidad, se atendió a su petición mediante Nota con CITE: DIR HOSP/AZT-46/2022 de 8 de junio, señalando que se realizó la revisión de fichaje de la accionada, quien tiene atención desde el 2016 como beneficiaria de su esposo Félix Zenteno Melgar, lo que significa que la seguridad social del nasciturus se encuentra cubierta por la fuente de trabajo de su progenitor y no como señala en la presente acción de amparo constitucional que se le está coartando de este derecho o el acceso a servicios de salud;
f)Con relación a la inamovilidad laboral, si bien es cierto que el DS 0012 establece esa garantía hasta el año de nacimiento del niño o la niña; sin embargo, la jurisprudencia constitucional estableció que puede verse limitado cuando se trata de los servidores públicos de libre nombramiento, aun se encuentre en situación de embarazo o de discapacidad, teniendo ello por finalidad el garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, pues lo contrario, implicaría afectar la gestión pública al obligar a la MAE a designar a personal que no cumple con las funciones de confianza y condiciones técnicas, como ocurre con el cargo de la accionante que era de asesoramiento técnico;
g)A través de Nota de 29 de abril de 2022 -recibida el 5 de mayo de igual año- los Ejecutivos del Sindicato de Trabajadores en Salud Pública de Baures, provincia Itenez del departamento de Beni, que desde hace tiempo atraviesan problemas de respuesta a su petición de devolución del ítem de Bioquímico 79066, por corresponder el mismo a la Comunidad de Baures, y al haber sido requerido por dicha comunidad que cuenta con una población amplia, de recursos humanos limitados y un lugar de difícil acceso, el cual sin previo conocimiento fue removido de su establecimiento de salud, además de contar con personal idóneo para optar a dicho ítem; y,
h)Como política institucional en el SEDES Beni y con la finalidad de no ocasionarle daño económico al Estado al crear duplicidad de cargos como sucedió con el anterior Director de esa entidad -quien designó en el cargo a la accionante-, procedió a identificar con apoyo de una Comisión Técnica a aquellos recursos humanos institucionalizados, a quienes se les entregaron memorándums de designación, entre ellos a Romina Peredo Ardaya, como Responsable de Medicina Transfusional, a través de Memorándum de designación SEDES BENI RRHH 144/2022 de 3 de mayo, quien ya se había institucionalizado en el ítem 78905, correspondiente al cargo Médico General en el "...SEDES BENI-MEDICINA TRANSFUSIONAL..." (sic), de acuerdo al Memorándum SEDES RRHH 229/2014 de 15 de octubre, resultante de un concurso de méritos y examen de competencia; quien además cumple con el perfil profesional para ejercer las funciones designadas, al ser Especialista en Salud Pública, Mención Gerencia y Economía de la Salud y Magister en Gestión de Calidad en Medicina Transfusional y así velar por el buen funcionamiento del banco de sangre y unidades transfusionales.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 58/2022 de 22 de junio, cursante de fs. 167 a 172 vta., denegó la tutela solicitada, debido a que la accionante fue designada de manera directa por el Director del SEDES Beni, a través de Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021, como Responsable Departamental de Medicina Transfusional de esa institución, como resultado de la confianza que tenía esta autoridad a la accionante y no ingresó a través de concurso de méritos o examen de competencia; además que en dicho Memorándum, se estableció de forma clara que era de manera interina hasta que el ítem sea requerido o se emita la convocatoria de concurso de méritos y examen de competencia según la normativa y los plazos establecidos; por lo que, de acuerdo a lo previsto en los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP, se encuentra contemplada en el segundo régimen de servidores públicos, relativa al ámbito de los funcionarios provisorios y el cargo que desempeñó viene a ser un cargo de libre nombramiento, de acuerdo a sus cualidades profesionales y personales para realizar estas funciones; consecuentemente, no goza de inamovilidad laboral conforme lo establecido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0587/2018-S3 de 26 de noviembre y 0413/2020-S3 de 7 de agosto.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum SEDES BENI RRHH 073/2021 de 10 de mayo, por el que, el entonces Director Técnico del SEDES Beni, designó a Shirley Yovana Balderrama Jare -ahora accionante-, como Responsable Departamental de Medicina Transfusional de esa entidad, con remuneración proveniente del presupuesto del SEDES, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental, ambos de Beni (fs. 2).

II.2. Se tiene Memorándum SEDES BENI RRHH 273/2021 de 8 de junio, por el que el Director del SEDES, designó a la accionante, en el cargo de Responsable Departamental de Medicina Transfusional, dependiente de la Unidad de Redes Funcionales, con el ítem 79066 T/C del presupuesto TGN, siendo sus haberes cancelados conforme a la normativa institucional "...(De manera interina hasta que el ítem sea requerido o lanzado a convocatoria de concurso de méritos y examen de competencia según normativas y plazos establecidos)" (sic [fs. 3]).

II.3. Consta boleta de pago correspondiente a Shirley Yovana Balderrama Jare -hoy peticionante de tutela-, con ítem 79066, en el que figura como ente gestor de salud, la CNS, escala salarial 003 y Nivel/Subnivel 007/007 (fs. 16).

II.4. Mediante Memorándum SEDES BENI RRHH 132/2022 de 29 de abril, Luis Alberto Suárez Velarde, Director a.i. del SEDES Beni -ahora coaccionado-, agradeció a la hoy impetrante de tutela, los servicios prestados en el ítem 79066 T/C -cargo de Responsable Departamental de Medicina Transfusional dependiente de la Unidad de Redes Funcionales del SEDES Beni- (fs. 17).

II.5. Por Nota presentada el 3 de mayo de 2022, la ahora accionante hizo conocer al Director Departamental del SEDES Beni -hoy coaccionado-, su estado de gestación a fin de solicitar el resguardo a su derecho de inamovilidad laboral, adjuntando al efecto, entre otra documentación, copia del análisis clínico de su seguro de la CPS, en el que se evidencia su estado de gestación con embarazo positivo (fs. 4).

II.5.1. Se tiene en original prueba de embarazo con resultado positivo, correspondiente a la accionante, de 36 años, emitido el 28 de abril de 2022 por el Laboratorio Clínico "Virgen de Pompeya" (fs. 5).

II.5.2. Cursa en original resultado positivo del análisis de prueba de embarazo, correspondiente a la impetrante de tutela, emitido por el Laboratorio de Análisis Clínico de la CPS Zonal Trinidad (fs. 6).

II.5.3. Consta examen de ecografía que corresponde a "Shirley Balderrama" realizado el 29 de abril de 2022, por el Bio Imagenólogo del Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés de Trinidad del departamento de Beni, que entre otros resultados da cuenta de un estado gestacional de cinco semanas en el que se encuentra la prenombrada (fs. 7 a 8).

II.6. A través de Memorándum SEDES BENI RRHH 144/2022 de 3 de mayo, Luis Alberto Suárez Velarde, Director a.i. del SEDES Beni -coaccionado-, designó a Romina Peredo Ardaya, como Responsable de Programa Medicina Transfusional, dependiente de la Unidad de Redes Funcionales del SEDES Beni, disponiendo que sus haberes se cancelarán conforme a normativa institucional, con el ítem 78905 T/C del presupuesto TGN que ocupa (fs. 148).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela denuncia que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; así como a la seguridad social, salud y vida de su hija por nacer; debido a que, en plena quinta ola de pandemia del COVID-19, fue despedida de manera intempestiva, arbitraria e injustificada y no obstante de que demostró su situación de embarazo, se rechazó su solicitud de inamovilidad laboral alegando que es servidora pública de libre nombramiento y que las pruebas presentadas no eran pertinentes; pese a que, cualquier prueba que demuestre su embarazo es válida y que la ley protege a los progenitores aunque cuenten con ítem; además que el cargo que ocupaba, no es de libre nombramiento o alta confianza, pues se requiere de un perfil profesional para su ejercicio.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en caso de trabajadora o mujer en gestación y/o trabajador progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo

El Tribunal Constitucional Plurinacional, desarrolló líneas jurisprudenciales procesales y de carácter sustantivo sobre la protección de la mujer embarazada y del progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, así las acciones de amparo constitucional vinculadas con la lesión de derechos y/o garantías de la trabajadora o mujer en gestación y/o trabajador progenitor hasta el primer año de edad de sus hijas e hijos, constituyen una excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad.

El primer precedente constitucional que flexibilizó el principio de subsidiariedad en este supuesto, fue desarrollado en la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, estableciendo que el mismo no se aplica en acciones de amparo constitucional vinculadas a derechos de mujeres en gestación y madres de niños y niñas menores a un año, a objeto de otorgarles una protección inmediata; entendimiento que fue reiterado por la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre y la , entre otras.

Por su parte, la , contiene un precedente fundador, por cuanto señala que no se aplica el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, a pesar que el estado de gravidez desaparezca con el nacimiento del niño o niña, en el supuesto que se verifique la vulneración de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo. Asimismo, dicha protección que, en observancia a los principios de igualdad e inclusión social, se amplió al otro progenitor, en resguardo de los derechos inmanentes del nuevo ser.

III.2. La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios

La Constitución Política del Estado en su art. 233, señala: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (énfasis agregado).

En este sentido, el art. 5 del EFP, desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema, estableciendo que: "Los servidores públicos se clasifican en:

a)Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias" (énfasis añadido).

Aspecto que resulta concordante con lo establecido en el art. 12 del DS 25749.

Adicionalmente, el art. 71 del EFP, señala que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional" (las negrillas son nuestras).

III.3. Sobre la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o progenitor en cargos de libre nombramiento y los derechos involucrados

La Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, en su art. 48.VI, reconoce la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, haciendo extensiva esta garantía a los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, al prever:"Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en su art. 11.1 menciona que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos..." (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, a el art. 11.2 de la CEDAW señala: "A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

a)Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; (...) d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella" (el resaltado fue incorporado).

En el ámbito interno, el art. 1 de la Ley 975, menciona: "Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas" (las negrillas son nuestras).

En la misma línea, el art. 2 de la referida Ley, aclara que: "La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo" (énfasis añadido).

De manera que, ante la prohibición de discriminación de la mujer en la esfera del empleo, asegurando la efectividad de su derecho a trabajar independiente de su maternidad, se concibió el beneficio de inamovilidad laboral tanto para la trabajadora embarazada como al progenitor, siempre con la finalidad de alcanzar un fin mayor que es la protección del ser por nacer o hasta que cumpla un año de edad.

Sobre esta finalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, estableció que la misma: "... es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores" (las negrillas nos corresponden).

En tal sentido, el DS 0012; por el que, se reglamentó las condiciones para otorgar la inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajan en el sector público o privado, establece en el art. 2 que: "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo" (las negrillas nos pertenecen).

Por otro lado, el art. 5 del mismo Decreto Supremo, establece las condiciones de vigencia del mismo: "I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija" (énfasis añadido).

Consiguientemente, se trata de un beneficio que el Estado reconoce a grupos vulnerables, como son los concebidos niñas y niños menores de un año, en el marco del interés superior del menor que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y a las mujeres para garantizar equidad y protección de la mujer embarazada de que no pueda ser despedida.

Ahora bien, sobre la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, el Tribunal Constitucional Plurinacional efectuó un extenso desarrollo jurisprudencial, en diferentes tópicos, entre ellos el referente a la inamovilidad laboral de la trabajadora embarazada y/o progenitor con hijos menores a un año, que prestan servicios en calidad de servidores públicos de libre nombramiento, sobre el cual la SC 0572/2005-R de 24 de mayo, reconoció a favor de dichos servidores la aplicación de esta garantía constitucional, en sentido de que lo que se busca prioritariamente, es el resguardo de la maternidad de la mujer trabajadora y bienestar del nasciturus, señalando que: "...como mecanismo rápido y eficaz para tutelar prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación; sin que el argumento esgrimido por el recurrido, en sentido de que el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento, dado que la protección de la norma es el resguardo de la maternidad, a tal extremo que ese resguardo a que alude el art. 1º de la Ley 975, se extiende incluso para las mujeres en gestación que presta funciones en la actividad privada" -Razonamiento reiterado en las SSCC 0434/2010-R de 28 de junio, 1650/2010-R de 15 de octubre, y la , entre otras-.

Más adelante, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1277/2012 y 1521/2012 de 24 de septiembre, mutaron el entendimiento jurisprudencial establecido en la SC 0572/2005-R, entre otras, estableciendo que la inamovilidad de la trabajadora embarazada o del padre progenitor no puede ser aplicada a todos los servidores y servidoras públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; por cuanto, existen tipos de servidores públicos que tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la calidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley, señalando que: "... la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral".

De modo que, la SCP 1277/2012, refiriéndose a las características específicas de los cargos electivos y cargos de designación, que no son equiparables a la generalidad de los servidores públicos, determina que no les es aplicable la garantía de inamovilidad, que por sus características concretas, obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática, en el que media derechos de los ciudadanos frente a derechos individuales; no obstante de ello, el Estado debe evitar dejarlos en desprotección, por su condición de progenitores, a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral.

Más adelante, la , recondujo la línea jurisprudencial al razonamiento asumido en la SC 0572/2005-R, concluyendo que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a los servidores públicos de libre nombramiento, hasta que el hijo cumpla un año de edad, por cuanto su situación laboral, no es equiparable a otros funcionarios que no se hallan en situación de vulnerabilidad. Empero, tomando en cuenta que ya no goza de ese elemento de confianza que motivó la designación, puede ser removido excepcionalmente a un cargo similar y con el mismo sueldo; decisión que fue confirmada por las , y , entre otras; no obstante, de manera implícita, la , retornó al entendimiento señalado en la SCP 1521/2012, decisión que fue confirmada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0041/2014-S3, 1018/2014, 0579/2015-S3, entre otras.

Nótese que la línea jurisprudencial en cuanto a este tópico, no fue estable ni sólida, ya que la lectura de la jurisprudencia constitucional da cuenta de un escenario de dinámica variación jurisprudencial, ya sea extendiendo o en su caso restringiendo sus alcances; de ahí que, el 2017 se volvió a la aplicación del entendimiento contenido en la ; toda vez que, se concedió la tutela por inamovilidad laboral a los servidores y servidoras públicas de libre nombramiento a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0241/2017-S2, 0537/2017-S1 y 0680/2017-S1. Y por último, a partir del 2018 y en adelante, nuevamente se retomó el entendimiento establecido en la SCP 0579/2015-S3 que a su vez cita a las y 1521/2012; es decir, al razonamiento referido a que la inamovilidad de la mujer embarazada o del padre progenitor no puede ser aplicada a todos los servidores y servidoras públicas, entre ellos, los de libre nombramiento, ello a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0587/2018-S3, 0769/2018-S3, 0770/2018-S3, 0248/2019-S4, 0249/2019-S1, 0352/2019-S1, 0385/2019-S2, entre otras.

Y es este último razonamiento jurisprudencial, referente a que la citada inamovilidad de la mujer embarazada o del progenitor no puede ser aplicado a todos los servidores y servidoras públicas, entre ellos, los de libre nombramiento, fue aplicado con mayor preponderancia por este Tribunal con base a un criterio de dominialidad, aunque no de manera uniforme, ya que, por otro lado existe una gran cantidad de fallos en los que se acoge el entendimiento sentado por la SC 0572/2005-R, al que se recondujo la línea jurisprudencial a través de la ; de ahí que, dicho criterio, así como el de temporalidad -el último en términos de fecha de emisión de fallos por el Tribunal Constitucional Plurinacional- en la identificación del precedente en vigor tiende a relativizarse.

Es en este marco, que no se pueden desconocer los logros alcanzados por este Tribunal y el desarrollo jurisprudencial favorable a los derechos humanos, en cuanto a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o progenitores con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento, máxime cuando se visibiliza un contexto en el que los problemas jurídicos de vulneración al derecho al trabajo de estos trabajadores son las causas más frecuentes de extinción de una relación laboral; razón por la que se considera conveniente asumir un cambio de criterio jurisprudencial, que resulte más favorable para la protección de la persona y sus derechos, en especial de aquellos que pertenecen a los grupos vulnerables, en busca de limitar aquellos actos que menoscaban los derechos laborales en la actualidad.

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