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0836/2022-S1

Tribunal Constitucional Plurinacional
23 de agosto de 2022SALA PRIMERA

Sentencia 0836/2022-S1

Proceso
—
Sala
SALA PRIMERA
Año
2022

Vista de texto de la resolución.

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0836/2022-S1 Sucre, 23 de agosto de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad

Expediente: 41860-2021-84-AL Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 11/2021 de 20 de julio, cursante de fs. 30 vta. a 32, pronunciada dentro de la acción de libertad presentada por Ulises Ibáñez Valverde en representación sin mandato de Víctor Hugo Pérez Gamez, contra Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda y Carlos Alberto Moreira Rivero, Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de julio de 2021, cursante de fs. 13 a 21 vta., el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Diego Rojas Montaño en su contra y otros, por la presunta comisión de los delitos de estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, falsedad material y otros, previstos y sancionados por los arts. 335 con relación al 346 Bis, 198 y otros del Código Penal (CP), el Juez ahora demandado al emitir el Auto Interlocutorio 309/2020, de 13 de noviembre, incurrió en errores evidentes con una actitud parcializada a favor de la víctima; toda vez que, a tiempo de conceder en su favor la cesación a la detención preventiva solicitada, se le impuso las siguientes medidas cautelares personales:

  1. a)Detención Domiciliaria con permiso para asistir a su fuente laboral de 19:00 a 06:00;
  2. b)Presentación semanal ante la fiscal de la causa, cumpliéndose ante la fiscalía de la ciudad de Puerto Suárez;
  3. c)Prohibición de consumir bebidas alcohólicas y estupefacientes;
  4. d)Prohibición de concurrir a determinados lugares y comunicarse con personas que se encuentran dentro de la investigación siempre que no atente a su derecho a la defensa;
  5. e)Arraigo nacional; y,
  6. f)Fianza económica de Bs100 000.- cancelados en Depósito Judicial del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

Tales determinaciones resultan ilegales y contrarias al orden constitucional; ya que, su detención "durante más de 8 meses, en el penal de Palmasola, sin que el delito por el cual se me acusa tendría detención preventiva, como segundo punto ni el fiscal y mucho menos la supuesta víctima solicitaron se amplíe mi detención preventiva, es por 'ello' que considero que las medidas impuestas por el Juez fueron ilegales" (sic).

No obstante haberse modificado el art. 232.6 del Código de Procedimiento Penal (CPP) por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres (Ley 1173), que establece la improcedencia de la detención preventiva en los delitos de contenido patrimonial con penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a seis años, siempre que no afecte otro bien jurídico tutelado; máxime, si en el presente caso, la imputación fue presentada por los delitos de: estafa, previsto por el art. 335 del CP con una sanción de reclusión de uno a cinco años y multa de sesenta a doscientos días; estelionato, previsto por el art. 337 del mismo Código, con una sanción de privación de libertad de uno a cinco años; falsedad material, previsto por el art. 198 del CP, con una sanción de privación de libertad de uno a seis años; y, uso de instrumento falsificado, previsto por el art. 203 de referido Código, con una sanción como si fuere autor de dicha falsedad.

De lo descrito se tiene que, la pena máxima por todos los delitos imputados hacia su persona no exceden los seis años, por lo que no podía proceder su detención preventiva; más aún, si el art. 232.6 del CPP, modificado por Ley 1173, de 3 de mayo de 2019, establece la improcedencia de la detención preventiva en los delitos de contenido patrimonial con penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a seis años.

En ese entendido, las medidas cautelares personales impuestas por el Juez ahora demandado, resultan ilegales y exageradas, aspecto que una vez apelado ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero y Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 del mismo mes, declaró procedente dicha apelación, revocando de manera parcial el Auto Interlocutorio 309/2020, de 13 de noviembre; empero, estableció en su contra medidas cautelares mucho más severas y de difícil cumplimiento, con el fin de que su persona retorne al Penal de Palmasola, revocando la detención domiciliaria que viene cumpliendo hace más de siete meses.

Reitera el argumento de que, por los delitos acusados, las penas no sobrepasan los seis años, que de conformidad al art. 232.6 del CPP, modificado por la Ley 1173, no procede su detención preventiva; sin embargo, estuvo detenido por más de ocho meses y en todo ese tiempo, tanto el Ministerio Público, como la parte civil, no solicitaron la ampliación de su detención preventiva de forma fundamentada; en especial, si no procede en mérito a la modificación procesal antes mencionada.

La víctima apelante incidental, pese haber asistido a la audiencia de 13 de noviembre de 2020, en la misma no interpuso su recurso de apelación de manera oral, conforme a lo previsto en el art. 251 del CPP, ya que no fundamentó sus agravios dejando precluir su derecho de apelación; empero, presentó su apelación de manera escrita, conforme consta en el memorial de 16 de noviembre de 2020, oportunidad en la que tampoco sustentó sus agravios; por consiguiente, precluyó su derecho de apelación y oportunidad de exponer sus agravios.

La Vocal ahora demandada, a través del Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero y Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 del mismo mes, modificó las medidas cautelares impuestas hacia su persona; toda vez que, actuando de manera ultra petita, sin fundamentación legal y falto de congruencia, incurrió en errores llamativos que ponen en evidencia su actitud parcializada hacia la víctima y el Ministerio Público, ya que revocando la determinación asumida por el Juez a quo mediante Resolución de 13 de noviembre de 2020, pone de manifiesto su intención de lograr nuevamente su detención preventiva, imponiendo las siguientes medidas cautelares personales de imposible cumplimiento, cita:

  1. 1)Se le otorgó el plazo de diez días, a fin de que su persona acredite un trabajo que demuestre legalmente la capacidad del empleador de poder pagar su sueldo;
  2. 2)Que el empleador tenga toda la documentación respaldatoria al día, como corresponde en casos de solicitud de cesación a la detención preventiva;
  3. 3)Regularice el tema de su domicilio donde debe ser habido y notificado, especialmente en la ciudad de Santa Cruz; toda vez que, en esa ciudad es donde radica el proceso penal y donde debe llevarse a cabo el eventual juicio oral, ya que al encontrarse en Puerto Quijarro, surge la posibilidad de que su traslado se torne dificultoso, por diferentes acontecimientos, como ser bloqueos, lo que impediría que el proceso concluya a tiempo y se dé una respuesta a la víctima;
  4. 4)La obligación de presentarse todos los días lunes a firmar el libro del juez;
  5. 5)"Prohibición de concurrir a los lugares donde está la víctima, amigos y vecinos, excepto tomando en cuenta que este es un delito de orden patrimonial para poder llegar a una conciliación" (sic);
  6. 6)Prohibición de concurrir a lugares donde se expenden bebidas alcohólicas;
  7. 7)Prohibición de portar armas de fuego, blanca o punzo cortantes;
  8. 8)Arraigo nacional;
  9. 9)"Detención Domiciliaria en el domicilio que vaya acreditar de 19:00 p.m. a 07:00 a.m." (sic); y,
  10. 10)Fianza económica de Bs100 000.- (cien mil 00/100 bolivianos) que puede ser depositada por el imputado u otra persona mediante dinero, valores o constitución de prenda hipotecaria.

Por último, afirma que la Vocal demandada, a través del Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero impugnado, no guarda congruencia, toda vez que no se advierte una armonía lógica entre la fundamentación, valoración y congruencia en la decisión asumido, ya que sobre las apreciaciones subjetivas influenciadas por el denunciante, se oculta la verdad de los hechos; por lo que, la ausencia de fundamentación mínima, constituye una flagrante transgresión a su derecho a la defensa y al debido proceso que conculca el art. 73 y 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que se constituye en un defecto absoluto no susceptible de convalidación, previsto por el art. 169.3 de la misma Ley Adjetiva Penal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la defensa y al debido proceso, citando al efecto los arts. 115.II, 119.II y 180.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto el Auto 309/2020 de 13 de noviembre, emitido por el Juez Quinceavo de Sentencia en lo Penal; y, el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero y Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 de febrero, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de julio de 2021, según se tiene del acta cursante de fs. 28 a 30 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, por medio de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de libertad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Carlos Alberto Moreira Rivero, en su condición de Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante informe oral brindado en la audiencia de acción de defensa, conforme cursa en acta de fs. 28 a 30 vta., manifestó que efectivamente su persona como autoridad judicial, concedió la cesación a la detención preventiva imponiéndose medidas cautelares personales, mismas que no fueron impugnadas por el ahora solicitante de tutela; razón por la que se debe denegar la presente acción tutelar.

Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe escrito de 20 de julio de 2021, cursante de fs. 26 a 27 vta., manifestó lo siguiente:

  1. i)El ahora solicitante de tutela, utiliza la presente acción de defensa, como una instancia más para pretender hacer valer lo que considera vulnerado;
  2. ii)Cuestiona el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero, sin señalar las razones del porqué la labor interpretativa realizada, resulta insuficientemente motivada, arbitraria e incongruente; ii) El accionante, se limita a realizar una relación de hechos citando jurisprudencia, realizando afirmaciones subjetivas de parcialización con la otra parte, sin señalar el derecho que supuestamente se le hubiere afectado;
  3. iii)Al haber asumido la decisión de revocar parcialmente la resolución del juez a quo, actuó en conformidad a lo previsto en el art. 124, 171 y 173 del CPP, además de la , ya que en todo momento respetó las garantías del debido proceso de la parte imputada, enmarcándose la decisión a los principios de congruencia y verdad material previsto por el art. 180.I de la CPE; y,
  4. iv)Las medidas cautelares son de carácter instrumental, que implica un rol procesal precautorio, cuyo fin es la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley, destinado a ejercer el ius puniendi del Estado, cuya aplicación debe encontrarse evaluada con los principios de jurisdicción, provisionalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, temporalidad y previsibilidad claramente previsto en el art. 231.1 al 10 del CPP, por lo que dicha situación jurídica, del ahora peticionante de tutela, puede cambiar siempre y cuando, demuestre la necesidad y utilidad de modificar las medidas cautelares que le fueron impuestas; razón por la que, solicita se deniegue la presente acción tutelar.
I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 11/2021 de 20 de julio, cursante de fs. 30 vta. a 32, denegó la presente acción de libertad, en base a los siguientes fundamentos:

  1. a)De la lectura del acta de la audiencia de la cual emerge el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero, "la misma considera la debida motivación y fundamentación y explicando cada uno de los motivos que fueron cuestionado por las partes procesales se ha verificado y este fallo no constata que carezca de una fundamentación y motivación que indica la parte accionante..." (sic), no existe peligro de la libertad de la persona toda vez que si considera que las medidas cautelares impuestas resultan de difícil cumplimiento, puede solicitar las modificaciones ante el juez cautelar; y,
  2. b)El Acta de apelación contiene la debida fundamentación, por lo que no se advierte vulneración alguna a los derechos y garantías constitucionales del ahora accionante.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Diego Rojas Montaño contra Víctor Hugo Pérez Gamez y otros, por la presunta comisión de los delitos de estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, falsedad material y otros, previstos y sancionados por los arts. 335 con relación al 346 Bis, 198 y otros del CP; toda vez que el ahora accionante, se encontraba cumpliendo la medida extrema de detención preventiva, por más de sesenta días, dispuesta en audiencia cautelar de 14 de marzo de 2020, a solicitud del mismo se llevó a cabo la audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva; oportunidad en la que, mediante Auto 309/2020 de 13 de noviembre, emitido por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, se dispuso la cesación de la detención preventiva en favor del pre nombrado, imponiéndose en su lugar las siguientes medidas cautelares de carácter personal:

  1. 1)Detención Domiciliaria de 19:00 a 06:00 con permiso de salidas por motivos laborales;
  2. 2)Presentación semanal ante el fiscal de la causa;
  3. 3)Prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes;
  4. 4)Prohibición de concurrir a determinados lugares y comunicarse con personas involucradas al mismo proceso de investigación, siempre y cuando no atente con su derecho a la defensa;
  5. 5)Arraigo nacional; y,
  6. 6)Fianza Económica de Bs100 000.- cancelados en depósito judicial del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 3 vta., a 4 vta).

II.2. Ante tal determinación mediante memorial presentado el 16 de noviembre de 2020, ante el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, Diego Rojas Montaño, en su condición de víctima, presentó recurso de apelación incidental en contra del Auto 309/2020 de 13 de noviembre (fs. 5 vta.).

II.3. A través del Acta de Audiencia de Apelación de Cesación a la Detención Preventiva de 25 de febrero de 2021, celebrada en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, se registró los argumentos de apelación de la parte civil; y posteriormente, los argumentos de respuesta a dicha apelación por parte de Víctor Hugo Pérez Gamez -ahora accionante-, quien entre sus argumentos principales a la apelación de contrario, refirió:

  1. i)Estuvo con detención preventiva por el delito de una estafa simple, cuando no correspondía dicha medida extrema; no obstante aquello, se sometió al proceso penal instaurado en su contra;
  2. ii)Al presente a través de la audiencia de cesación a la detención preventiva, verificando el Juez que se había excedido el plazo de su detención, otorgó medidas sustitutivas a su detención, como son trabajo lícito, familia, domicilio; ii) Al presente se encuentra firmando todos los días viernes en la fiscalía de lo localidad de Puerto Suárez, a pesar de encontrarse cumpliendo la detención domiciliaria en la localidad de Puerto Quijarro (Arroyo Concepción), debiendo desplazarse a firmar cada viernes; no obstante viene cumpliendo con dichas medidas impuestas;
  3. iv)Toda la población del penal de Palmasola viene atravesando el estado de emergencia sanitaria como consecuencia del covid-19, existiendo normas que amparan al imputado; y,
  4. v)La parte acusadora es quien tiene que probar la verdad histórica de los hechos; al presente viene cumpliendo todas las medidas cautelares personales impuestas a su persona, razón por la que solicita se mantenga el Auto apelado. (fs. 6 a 7 vta).

II.4. Por Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental presentado por la parte civil; en consecuencia, resolvió revocar de manera parcial el Auto Interlocutorio 309/2020 de 13 de noviembre, disponiendo como medidas cautelares de carácter personal:

  1. a)Se le otorgó el plazo de diez días, a fin de que su persona acredite un trabajo que demuestre legalmente la capacidad del empleador de poder pagar su sueldo;
  2. b)Que el empleador tenga toda la documentación respaldatoria al día, como corresponde en casos de solicitud de cesación a la detención preventiva;
  3. c)Regularice el tema de su domicilio donde debe ser habido y notificado, especialmente en la ciudad de Santa Cruz; toda vez que, en esa ciudad es donde radica el proceso penal y donde debe llevarse a cabo el eventual juicio oral, ya que al encontrarse en Puerto Quijarro, surge la posibilidad de que su traslado se torne dificultoso, por diferentes acontecimientos, como ser bloqueos, lo que impediría que el proceso concluya a tiempo y se dé una respuesta a la víctima;
  4. d)La obligación de presentarse todos los días lunes a firmar el libro del juez;
  5. e)"Prohibición de concurrir a los lugares donde está la víctima, amigos y vecinos, excepto tomando en cuenta que este es un delito de orden patrimonial para poder llegar a una conciliación" (sic);
  6. f)Prohibición de concurrir a lugares donde se expenden bebidas alcohólicas;
  7. g)Prohibición de portar armas de fuego, blanca o punzo cortantes;
  8. h)Arraigo nacional;
  9. i)"Detención Domiciliaria en el domicilio que vaya acreditar de 19:00 p.m. a 07:00 a.m." (sic); y,
  10. j)Fianza económica de Bs100 000.- que puede ser depositada por el imputado u otra persona mediante dinero, valores o constitución de prenda hipotecaria; bajo los siguientes argumentos que se pasa a puntualizar:

"CONSIDERANDO: Que, de la revisión del presente cuaderno se tiene que el imputado Víctor Hugo Pérez Gamez esta con detención preventiva por 60 días y quedando concurrente los riesgos previstos en el art. 234 num.1 y art. 234 num. 2 además del art. 235. Num.2)

Que, con relación al art. 234 num. 1) (...) se tiene que el motivo por el cual no se acreditó el elemento el domicilio fue porque en el carnet de identidad refería la localidad de 'Arroyo-Concepción' barrio Fátima, calle-1 y en el mandamiento de aprehensión hace referencia a una dirección diferente "Barrio el Carmen", según la documentación que cursa en el cuaderno procesal se tiene que el juez no ha valorado correctamente la documentación adjunta respecto del elemento trabajo ya que no existiría la habitualidad del imputado, toda vez que existe contradicción en los documentos uno dice que vivía en un lugar y el otro documento de fecha 10 de diciembre el estaría de inquilino en otro lugar pagando 500$ mensual, entonces, no existiría la habitabilidad que exige la norma constitucional conforme a estos casos..."(sic).

Continúa señalando que, si bien el Notario realizó la verificación notarial; sin embargo, tampoco en las fotografías evidencia que en dicho inmueble convivan otras personas, así como tampoco existe documentación que vincule al ahora imputado con el inmueble, por lo que no se encontraría demostrado la habitabilidad.

Que, con relación al trabajo, El imputado afirma que existe un contrato a futuro entre Pedro Oliveira y Víctor Hugo Pérez Gamez, a fin de que trabaje éste como pintor por el lapso de un año con un sueldo de Bs3 500.- (tres mil quinientos 00/100 bolivianos); sin embargo:

"el trabajador tendría que presentar la solvencia económica y dentro de esa solvencia económica primeramente tendría que tener visado el contrato de trabajo, segundo tendría que tener actualizada como dice su licencia de funcionamiento el cual vence el 31 de diciembre la cual estaría a tiempo pero la matrícula de comercio estaría vencida porque esta solo vigente hasta el 31 de mayo de 2020" (Sic)

Asimismo, señala que no se adjuntó factura que demuestre el movimiento económico, a fin de tener certeza de la veracidad del contrato y no sea sólo una simulación; Tampoco, se demostró con la documentación de las AFP´s que demuestra el legal movimiento de dicha empresa, por lo menos la última factura:

"de unos contratos que haya tenido para poder garantizar como va pagar esos 3.500 bolivianos" (Sic)

Por lo que, el Juez no hizo una correcta valoración con relación a este elemento.

Que, con relación al art. 235 num.2, de la revisión de antecedentes del caso, no existe documentación que demuestre que se hubiera enervado este riesgo procesal, habiendo de manera arbitraria el juez aquo, eliminado el presente riesgo; toda vez que se hizo referencia a la participación de Irma Flores Zambrana, Remberto Roda Méndez y José Miguel Colque. En el caso de Irma Flores quien acudió a la Notaria de Fe Pública ubicada en el shopping Bolívar:

"así también Remberto Roda Méndez, no se puede evidenciar ninguna documentación presentada con esos nombres por lo que demuestra que ya no se va influir" (Sic)

El imputado a momento de responder a la apelación de contrario, no ha señalado cuales son los nuevos elementos que demuestren que no concurren los motivos que fundaron su detención preventiva o demuestren la conveniencia de ser sustituida por otra medida; resulta una valoración realizada por el Juez a quo, que no cumple con lo previsto en los arts. 171 y 173 del CPP, que ponen en evidencia que hubieran mejorado la situación del imputado; por otra parte, el Juez a quo debió conceder la cesación; empero, con documentación correspondiente:

"ya que la documentación presentada no idónea por lo que considero que no corresponde..." (sic) (fs. 7 vta., a 9 vta.).

II.5. A través de memorial presentado el 26 de febrero de 2021 ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, Víctor Hugo Pérez Gamez, solicitó complementación y enmienda al Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero (fs. 10 vta.).

II.6. Por Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 de febrero, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró no ha lugar a la solicitud de explicación, complementación y enmienda presentada por Víctor Hugo Pérez Gamez (fs. 11 a 12).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El demandante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que:

  1. 1)Su detención preventiva fue durante más de ocho meses, sobrepasando el plazo estipulado en su audiencia cautelar, permaneciendo en dicha situación sin que la otra parte o el Ministerio Público hubiese solicitado la ampliación de la medida extrema,
  2. 2)No correspondía que se le otorgue una detención preventiva, toda vez que la pena máxima por todos los delitos imputados (estafa, estelionato, falsedad material y uso de instrumento falsificado) no exceden los seis años y que conforme al art. 232.6 del CPP modificado por la Ley 1173, corresponde la improcedencia de la detención preventiva en delitos de contenido patrimonial cuyo máximo legal sea igual o inferior a seis años; razón por la cual su detención preventiva fue ilegal;
  3. 3)La apelación de la víctima contra el Auto 309/2020 de 13 de noviembre (cesación a la detención preventiva), no correspondía ser tratada debido a que el día de la audiencia de cesación, la víctima no expuso de manera oral sus agravios conforme prevé el art. 251 del CPP, y cuando presentó su apelación escrita el 16 de noviembre de 2020, tampoco sustentó en su memorial los agravios ocasionados; por lo que considera precluído el derecho de recurrir de la parte civil; y,
  4. 4)No obstante lo manifestado, radicándose dicha apelación ante la Sala Penal Segunda, esta mediante Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero actuando ultra petita, sin fundamentación, motivación y congruencia, revocó parcialmente el Auto apelado, imponiéndosele medidas cautelares personales de difícil cumplimiento, lo que ocasionaría que se encuentre en peligro de retornar a guardar detención preventiva. Por lo que solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto el Auto 309/2020 de 13 de noviembre, emitido por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero y Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 de febrero de 2021, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

En consecuencia, corresponde revisar si lo denunciado es evidente a efecto de conceder o denegar la tutela, para ello se analizará las siguientes temáticas:

  1. i)La legitimación pasiva en la acción de libertad;
  2. ii)La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto a las vulneraciones del debido proceso;
  3. iii)La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; y,
  4. iv)Análisis del caso concreto. III.1. Legitimación pasiva en la acción de libertad El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento: El entendimiento que asumió este Tribunal respecto a la legitimación pasiva en acciones de libertad tiene como antecedentes la , que resolvió el caso concreto a la luz de la legitimación pasiva; empero, fue la 20011, la que la define señalando que ésta, debe ser entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción. Al respecto, el Tribunal Constitucional transitorio, a la luz de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, a través de la 2 establece que es posible activar la acción de libertad contra un servidor público o un particular; entendimiento ratificado por la . Más tarde el Tribunal Constitucional Plurinacional en la 3, refuerza el entendimiento antes señalado y precisa, que para la procedencia de la acción de libertad es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento, apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquella contra quien se dirige la acción. Por otra parte, cabe mencionar a la , precisada por la , que establece que en aquellos casos en los que el acto denunciado como ilegal es ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto a su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva las dos. Entendimiento que fue ratificado en numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales. Empero, y siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo, que se desarrollaran a continuación:
  5. a)Es posible ingresar al análisis de fondo y conceder la tutela, cuando por error se dirigió la acción contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió el acto u omisión ilegal, sin responsabilidad -4-, en similar sentido, la 5, sostiene que en los supuestos en los que el acto u omisión sea manifiestamente contrario a la ley y existan elementos de convicción fehacientes que lo demuestren y la acción de libertad se dirige por error contra una autoridad judicial diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango, jerarquía e idénticas atribuciones, se aplica la excepción a la legitimación pasiva;
  6. b)Cuando el accionante se encuentra en una situación desventajosa de desconocimiento del derecho, sea extranjero o indígena -6-;
  7. c)Cuando la acción es dirigida contra un tribunal colegiado, no es necesario recurrir contra todas las autoridades que cometieron el acto ilegal, que impartieron o ejecutaron la orden - y 7-;
  8. d)En cuanto a las autoridades cesantes, si bien mediante la , al tiempo de resolver una acción de amparo constitucional, expresó que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo; posteriormente, a través de la 8, se establece que en todas las acciones de defensa es suficiente identificar el cargo o la función pública en cuyo ejercicio se cometieron los supuestos actos ilegales en los casos de cesantía de servidores públicos;
  9. e)También se flexibilizó la legitimación pasiva en supuestos en los que sea imposible identificar a los demandados -9-; excepción que si bien fue desarrollada en una acción de amparo constitucional, es también aplicable a la acción de libertad;
  10. f)Cuando se trata de vías de hecho cuya legitimación pasiva tengan particulares, procede la presentación directa de la acción de libertad y de todas las acciones de defensa -10-; y,
  11. g)El director de un centro hospitalario tiene la legitimación pasiva en acciones de libertad planteadas contra centros hospitalarios por retenciones indebidas de pacientes, en su condición de máxima autoridad, aun cuando el mismo no hubiese ordenado de manera directa la restricción de libertad, entendimiento que fue asumido por la 11 y reiterado por la , entre otras. Entonces, conforme a la jurisprudencia constitucional, es posible establecer excepciones a la legitimación pasiva en la acción de libertad, dado su carácter informal; sin embargo, una de las características de dichas excepciones, es que no se pueda establecer responsabilidad de quienes no fueron demandados, pues de hacerlo, se vulneraría su derecho a la defensa; por ello, en estos casos, se concede la tutela contra los responsables de la lesión a derechos y garantías que no fueron demandados, estableciéndose de manera expresa que dicha concesión de tutela no implica la atribución de responsabilidad civil o penal en su contra. III.2. De la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto a las vulneraciones del debido proceso El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:

El Tribunal Constitucional en la 12, sentó la línea jurisprudencial sobre el principio de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad. En el marco de dicho entendimiento, la 13, señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución penal ante el juez de instrucción penal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea, la justicia constitucional.

Dicho entendimiento fue ratificado en el marco de la Constitución Política del Estado vigente; así, la 14, ratificó el entendimiento anotado, señalando que en caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso penal, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, entendimiento que fue confirmado en la 15.

Por su parte, la , que fue pronunciada dentro de una acción de amparo constitucional, señaló que las resoluciones pronunciadas en incidentes de actividad procesal defectuosa pueden ser apeladas incidentalmente durante la etapa preparatoria y/o a través de la apelación restringida en el juicio oral; y, la 16, pronunciada en una acción de libertad, exigió el requisito de la apelación incidental contra incidentes por actividad procesal defectuosa, como condición previa para activar ese mecanismo de defensa, siendo la 17, la primera que confirmó el precedente plasmado en la .

Siguiendo esa línea jurisprudencial la 18, señaló que cuando la denuncia sea efectuada incidentalmente o suscitada mediante un incidente de actividad procesal defectuosa, el juez de instrucción penal tiene la obligación de pronunciarse de forma fundamentada; resolución que puede ser objeto de apelación incidental.

Por su parte, la 19, puntualizó que las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la 20 sistematiza tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad para los casos en los que, que en materia penal, se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones. Posteriormente, la 21, mutó el entendimiento contenido en la y sostuvo que si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponde a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una indebida privación de libertad; dicho entendimiento fue modulado por la 22, señalado que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando:

  1. 1)La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o,
  2. 2)Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber trascurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal.

Conforme a la sistematización de la línea jurisprudencial, los actos ilegales u omisiones indebidas que impliquen actividad procesal defectuosa en la que pudieran incurrir los órganos de persecución penal -fiscales y policías- lesivos a derechos y garantías fundamentales durante la etapa preparatoria, deben ser previamente denunciados ante el juez de instrucción penal, a través de los incidentes de actividad procesal defectuosa, que se constituyen en mecanismos de defensa expresos, efectivos, idóneos y oportunos, no procediendo, por tanto, la activación directa de la acción de libertad. De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa. III.3. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , reiterada por las y ambas de 18 de julio -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la 23; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la 24, se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

Posteriormente, en el Fundamento Jurídico III.3 de la , se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como ser:

  1. a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
  2. b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
  3. c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
  4. d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
  5. e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
  6. f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la 25, precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la 26, se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la 27, la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

  1. 1)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
  2. 2)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
  3. 3)Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos;
  4. 4)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y,
  5. 5)La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la -28.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la como la , señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión:

  1. i)Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten;
  2. ii)Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;
  3. iii)Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y,
  4. iv)Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la 29, así como en la 30, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la 31, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la 32, señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

La jurisprudencia contenida en la como en la citadas anteriormente fue modulada por la ; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación, previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional; por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, estableció que:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso, por cuanto:

  1. 1)Su detención preventiva fue durante más de ocho meses, sobrepasando el plazo estipulado en su audiencia cautelar, permaneciendo en dicha situación sin que la otra parte o el Ministerio Público hubiese solicitado la ampliación de la medida extrema,
  2. 2)No correspondía se le otorgue una detención preventiva, toda vez que la pena máxima por todos los delitos imputados (estafa, estelionato, falsedad material y uso de instrumento falsificado) no exceden los seis años y que conforme al art. 232.6 del CPP modificado por la Ley 1173, establece la improcedencia de la detención preventiva en delitos de contenido patrimonial cuyo máximo legal sea igual o inferior a seis años; razón por la cual su detención preventiva fue ilegal;
  3. 3)La apelación de la víctima contra el Auto 309/2020 de 13 de noviembre (cesación a la detención preventiva), no correspondía ser tratada debido a que el día de la audiencia de cesación, la víctima no expuso de manera oral sus agravios conforme prevé el art. 251 del CPP, y cuando presentó su apelación escrita el 16 de noviembre de 2020, tampoco sustentó en su memorial los agravios ocasionados; por lo que considera precluído el derecho de recurrir de la parte civil; y,
  4. 4)No obstante lo manifestado, radicándose dicha apelación ante la Sala Penal Segunda, esta mediante Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero actuando ultra petita, sin fundamentación, motivación y congruencia, revocó parcialmente el Auto apelado, imponiéndosele medidas cautelares personales de difícil cumplimiento, lo que ocasionaría que se encuentre en peligro de retornar a guardar detención preventiva. Por ello, solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto el Auto 309/2020 de 13 de noviembre, emitido por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero y Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 de igual mes, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

Para la resolución de la presente acción de defensa, inicialmente resulta pertinente revisar los antecedentes que informan el expediente, así se tiene que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Diego Rojas Montaño contra Víctor Hugo Pérez Gamez y otros, por la presunta comisión de los delitos de estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, falsedad material y otros, previstos y sancionados por los arts. 335 con relación al 346 Bis, 198 y otros del CP; toda vez que el ahora accionante, se encontraba cumpliendo la medida extrema de detención preventiva, por más de sesenta días, dispuesta en audiencia cautelar de 14 de marzo de 2020, a solicitud del mismo se llevó a cabo la audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva; oportunidad en la que, mediante Auto 309/2020 de 13 de noviembre, emitido por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, se dispuso la cesación de la detención preventiva en favor del pre nombrado, imponiéndose en su lugar medidas cautelares de carácter personal, (Conclusión II.1); asimismo, por memorial presentado el 16 de noviembre de 2020, ante el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, Diego Rojas Montaño, en su condición de víctima, presentó recurso de apelación incidental en contra del Auto 309/2020 de 13 de noviembre (Conclusión II.2).

Instalada la audiencia de apelación incidental, con el uso de la palabra el ahora accionante, expuso sus argumentos de respuesta a apelación de contrario, conforme se tiene del Acta de Audiencia de Apelación a la Audiencia de cesación a la Detención Preventiva de 25 de febrero de 2021, Conclusión II.3); a su vez, mediante Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental presentado por la parte civil; en consecuencia, dispuso revocar de manera parcial el Auto Interlocutorio 309/2020 de 13 de noviembre, disponiendo medidas cautelares de carácter personal a ser cumplidas por el ahora accionante (Conclusión II.4).

Mediante memorial presentado el 26 de febrero de 2021 ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, Víctor Hugo Pérez Gamez, solicitó complementación y enmienda al Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero (Conclusión II.5); asimismo, por Auto de Complementación y Enmienda 73/2021 de 26 de febrero, la Sala Penal Segunda antes referida, declaró no ha lugar a la solicitud de explicación, complementación y enmienda presentada (Conclusión II.6).

Revisado los antecedentes precedentemente mencionados, resulta de imperiosa necesidad revisar acerca de la legitimación pasiva.

III.4.1. En cuanto a la legitimación pasiva en la acción de libertad

En el presente caso, el ahora peticionante de tutela dirige la presente acción de defensa en contra del demandado Carlos Alberto Moreira Rivero, en su condición de Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, argumentando que por el delito que se le endilga no debería operar la detención preventiva y que en su caso particular dicha detención preventiva excedió del plazo impuesto en su audiencia cautelar; cuando de la revisión del Auto 309/2020 de 13 de noviembre emitido por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz ahora demandado (Conclusión II.1), éste verificando la situación jurídica del imputado ahora accionante, mediante dicho acto jurisdiccional (Auto 309/2020) dispuso la cesación a su detención preventiva; acto que posteriormente, conforme consta en el Acta de Apelación Incidental (Conclusión II.3), en contra del Auto 309/2020 de 13 de noviembre incoado por la víctima, el ahora solicitante de tutela impetró al Tribunal de alzada se mantenga el referido Auto 309/2020 de 13 de noviembre.

En ese sentido, esta instancia jurisdiccional constitucional no advierte un acto o hecho jurídico cometido por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz (ahora demandado) que atente o menoscabe los derechos y garantías constitucionales del ahora accionante que amerite una eventual tutela sobre los actos de dicha Autoridad, ya que conforme se tiene explicado precedentemente no existe una vulneración cometida por la misma; máxime, si el ahora accionante no impugnó el Auto 309/2020 de 13 de noviembre en apelación incidental; a ello se suma que, en la apelación incidental de contrario, conforme consta en Acta de Audiencia de apelación Incidental de 25 de febrero de 2021 (Conclusión II.3), el ahora impetrante de tutela, solicitó se mantenga firme y subsistente dicho Auto -309/2020 de 13 de noviembre-, por lo que no se evidencia acto ilegal u omisión indebida en el Juez ahora demandado.

Al respecto, conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible activar la acción de libertad contra un servidor público o un particular que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento, apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquella contra quien se dirige la acción; aspecto que en el presente caso, no se llegó a advertir con relación al Juez accionado; razón por la cual, sobre el demandado Carlos Alberto Moreira Rivero, en su condición de Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, no opera la legitimación pasiva.

Hecha esa necesaria aclaración, corresponde ingresar a verificar si todos los argumentos expuestos en la presente demanda de Acción de Libertad endilgados a la Vocal demandada de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, también fueron reclamados en la instancia de impugnación a momento de responder a la apelación de contrario, para seguidamente contrastar con lo pedido en la presente acción de defensa y verificar si se cumplió con la regla de subsidiariedad excepcional en la acción de libertad.

III.4.2. Respecto a la subsidiariedad

A fin de verificar si se ha cumplido con la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, se ingresará a revisar el Acta de Audiencia de Apelación Incidental de Cesación a la Detención Preventiva de 25 de febrero de 2021 celebrada en la Sala Penal Segunda, oportunidad en la que el ahora solicitante de tutela, expuso argumentos en respuesta a la apelación incidental presentada por la víctima en contra del Auto 309/2020 de 13 de noviembre, emanado por el Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, seguidamente se contrastará con los argumentos esgrimidos en su memorial de la presente acción de defensa.

Así, se tiene que en el Acta de Audiencia de Apelación Incidental contra el Auto 309/2020 de 13 de noviembre, el ahora impetrante de tutela expuso cinco argumentos en respuesta a la apelación de contrario, relativos a:

  1. i)Encontrarse detenido por un delito de estafa simple, cuando no correspondía su detención;
  2. ii)El juez de la causa verificando que se había excedido el plazo de su detención, otorgó cesación;
  3. iii)Asiste a firmar el libro todos los días viernes, ante la fiscalía de la localidad de Puerto Suárez, a pesar de guardar detención domiciliaria en Puerto Quijarro (Arroyo Concepción);
  4. iv)La población carcelaria de Palmasola, se encuentra en estado de emergencia debido al covid-19, existiendo normas que amparan al imputado; y,
  5. v)Solicita se mantenga el Auto 309/2020 de 13 de noviembre, que fuere apelado por la parte civil.

En cuanto al memorial de la presente acción de defensa, el ahora accionante expuso cuatro argumentos relacionados:

  1. a)Su detención preventiva fue durante más de ocho meses, sobrepasando el plazo de su detención en la que ni la víctima mucho menos el Ministerio Público, solicitara la ampliación de la detención preventiva;
  2. b)La pena máxima por los delitos endilgados no excede de los seis años y conforme prevé el art. 232.6 del CPP modificado, resulta improcedente la detención preventiva en delitos de contenido patrimonial cuyo máximo legal sea igual o inferior a seis años, por lo que su detención preventiva fue ilegal;
  3. c)La víctima dejó precluir su derecho de impugnación al no haber expuesto sus argumentos en audiencia de 13 de noviembre de 2020, oportunidad en la que el imputado se beneficiaba de la cesación a la detención preventiva; y,
  4. d)El Auto de Vista ahora impugnado adolece de una falta de fundamentación, motivación y congruencia, por haber revocado parcialmente el Auto apelado e imponiendo medidas cautelares personales de difícil cumplimiento.

De lo relacionado, se tiene que de los cuatro puntos demandados a través de la presente Acción de Libertad, el punto c) relativo a que la víctima dejó precluir su derecho de impugnación; este no fue denunciado por el ahora accionante a momento de responder a la apelación de contrario en la audiencia de apelación incidental en contra del Auto 309/2020 de 13 de noviembre, conforme se tiene detallado del Acta de Audiencia de 25 de febrero de 2021, (Conclusión II.3); razón por la cual, sobre este punto c), opera la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, toda vez que dicha observación no fue reclamada a momento de substanciarse la audiencia de apelación incidental de contrario, dejando precluir su derecho sobre este punto.

Al respecto, es necesario recordar que conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional en sentido que cuando existe imputación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que afectaría el derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada, ya que conforme al orden legal se ha previsto ese medio impugnativo, justamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. El mismo entendimiento es aplicable cuando existen cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física

En el presente caso, conforme se tiene señalado precedentemente, en cuanto al reclamo sobre el punto el punto c) relativo a que la víctima dejó precluir su derecho de impugnación, no fue reclamado a momento de la respuesta a la apelación incidental de contrario, mucho menos fue expuesto en la audiencia de apelación, conforme se tiene corroborado en el Acta de Audiencia de 25 de febrero de 2021 (Conclusión II.3), razón por la que sobre este punto de reclamo esta instancia jurisdiccional constitucional no ingresará a realizar ningún análisis precisamente por sobrevenir la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad.

A continuación se ingresará a revisar las tres observaciones restantes expuestas en el memorial de acción de libertad, y si el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero ahora impugnado cumplió con resguardar el debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia.

III.4.3. En relación a la congruencia

En el presente caso el accionante reclama que no existe congruencia en el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero ahora cuestionado; al respecto, a fin de verificar si existe congruencia externa entre lo demandado por el ahora accionante a momento de responder a la apelación incidental de contrario con lo resuelto en el Auto de Vista 65/2021 de 25 de febrero ahora impugnado, se ingresará a revisar el Acta de Audiencia de apelación incidental de 25 de febrero 2021, en la que expone los argumentos del ahora accionante para seguidamente contrastar el contenido del Auto de Vista 65/2021.

  1. 1)Acta de Audiencia de apelación de 25 de febrero de 2021

Estuvo con detención preventiva por el delito de una estafa simple, cuando no correspondía dicha medida extrema; no obstante aquello, se sometió al proceso penal instaurado en su contra.

Este reclamo proferido en el Acta de Audiencia de apelación incidental coincide con los puntos a) y b) del memorial de acción de libertad de 19 de julio de 2021.

Auto de Vista 65/2021

No menciona nada respecto a que si procedía o no la detención preventiva por el delito de estafa simple.

Conclusión.- Corresponde conceder la tutela sobre esta primera sub problemática, debido a que no fue respondida mucho menos analizada en el Auto de Vista de referencia.

  1. 2)Acta de Audiencia de apelación de 25 de febrero de 2021

Al presente a través de la audiencia de cesación a la detención preventiva, verificando el Juez que se había excedido el plazo de su detención, otorgó medidas sustitutivas a su detención, como son trabajo lícito, familia, domicilio.

Auto de Vista 65/2021

"CONSIDERANDO: Que, de la revisión del presente cuaderno se tiene que el imputado Víctor Hugo Pérez Gamez esta con detención preventiva por 60 días y quedando concurrente los riesgos previstos en el art. 234 num.1 y art. 234 num. 2 además del art. 235. Num.2) Que, con relación al art. 234 num. 1) (...) se tiene que el motivo por el cual no se acreditó el elemento el domicilio fue porque en el carnet de identidad refería la localidad de 'Arroyo-Concepción' barrio Fátima, calle-1 y en el mandamiento de aprehensión hace referencia a una dirección diferente "Barrio el Carmen", según la documentación que cursa en el cuaderno procesal se tiene que el juez no ha valorado correctamente la documentación adjunta respecto del elemento trabajo ya que no existiría la habitualidad del imputado, toda vez que existe contradicción en los documentos uno dice que vivía en un lugar y el otro documento de fecha 10 de diciembre el estaría de inquilino en otro lugar pagando 500$ mensual, entonces, no existiría la habitabilidad que exige la norma constitucional conforme a estos casos..."(sic).

Continúa señalando que, si bien el Notario realizó la verificación notarial; sin embargo, tampoco en las fotografías evidencia que en dicho inmueble convivan otras personas, así como tampoco existe documentación que vincule al ahora imputado con el inmueble, por lo que no se encontraría demostrado la habitabilidad.

Que, con relación al trabajo, El imputado afirma que existe un contrato a futuro entre Pedro Oliveira y Víctor Hugo Pérez Gamez, a fin de que trabaje éste como pintor por el lapso de un año con un sueldo de Bs3 500.- (tres mil quinientos 00/100 bolivianos); sin embargo:

"el trabajador tendría que presentar la solvencia económica y dentro de esa solvencia económica primeramente tendría que tener visado el contrato de trabajo, segundo tendría que tener actualizada como dice su licencia de funcionamiento el cual vence el 31 de diciembre la cual estaría a tiempo pero la matrícula de comercio estaría vencida porque esta solo vigente hasta el 31 de mayo de 2020" (Sic)

Asimismo, señala que no se adjuntó factura que demuestre el movimiento económico, a fin de tener certeza de la veracidad del contrato y no sea sólo una simulación; Tampoco, se demostró con la documentación de las AFP´s que demuestra el legal movimiento de dicha empresa, por lo menos la última factura:

"de unos contratos que haya tenido para poder garantizar como va pagar esos 3.500 bolivianos" (Sic).

Por lo que, el Juez no hizo una correcta valoración con relación a este elemento.

Conclusión.- Sobre esta segunda sub problemática, se tiene que el Auto de Vista aborda un análisis con referencia al trabajo y domicilio en mérito a que circunscribió su análisis únicamente respecto a los riesgos procesales existentes, relativos a los arts. 234.1 y 2 y 235.2 del CPP., por lo que no se evidencia una falta de congruencia sobre esta segunda sub problemática.

  1. 3)Acta de Audiencia de apelación de 25 de febrero de 2021

Al presente se encuentra firmando todos los días viernes en la fiscalía de la localidad de Puerto Suárez, a pesar de encontrarse cumpliendo la detención domiciliaria en la localidad de Puerto Quijarro (Arroyo Concepción), debiendo desplazarse a firmar cada viernes; no obstante viene cumpliendo con dichas medidas impuestas.

Auto de Vista 65/2021

"Que, con relación al art. 234 num. 1) (...) se tiene que el motivo por el cual no se acreditó el elemento el domicilio fue porque en el carnet de identidad refería la localidad de 'Arroyo-Concepción' barrio Fátima, calle-1 y en el mandamiento de aprehensión hace referencia a una dirección diferente "Barrio el Carmen", según la documentación que cursa en el cuaderno procesal se tiene que el juez no ha valorado correctamente la documentación adjunta respecto del elemento trabajo ya que no existiría la habitualidad del imputado, toda vez que existe contradicción en los documentos uno dice que vivía en un lugar y el otro documento de fecha 10 de diciembre el estaría de inquilino en otro lugar pagando 500$ mensual, entonces, no existiría la habitabilidad que exige la norma constitucional conforme a estos casos..."(sic).

Continúa señalando que, si bien el Notario realizó la verificación notarial; sin embargo, tampoco en las fotografías evidencia que en dicho inmueble convivan otras personas, así como tampoco existe documentación que vincule al ahora imputado con el inmueble, por lo que no se encontraría demostrado la habitabilidad.

Conclusión.- De lo relacionado, se tiene que el Auto de Vista ahora impugnado sobre este punto, ingresó a un análisis respecto al domicilio; razón por la que existe congruencia externa sobre este punto.

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Tribunal Constitucional Plurinacional23 de agosto de 20220836/2022-S1Fuente oficial