0841/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0841/2022-S1 Sucre, 25 de agosto de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 41948-2021-84-AL Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 309/2021 de 5 de octubre, cursante de fs. 151 a 154, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Andrés Rocabado Tolaba contra Hugo Michel Lescano, Ex Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante Memorial presentado el 4 de octubre de 2021, cursante de fs. 1; 124 a 139, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal que le sigue el Ministerio Público a denuncia de Eliodora Rodríguez Paco, por la comisión del delito de violación de infante, niña, niño y adolescente con agravantes; el ahora accionante se encuentra privado de libertad, dispuesto en audiencia de medidas cautelares de 10 de agosto de 2018, en la cual se determinó la concurrencia de los arts. 234.1), 2) y 10); y, 235.2) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

El 12 de abril de 2019, solicitó cesación a la detención preventiva, la que fue resuelta mediante Auto Interlocutorio "21/2018" de 26 de abril de 2019, teniéndose por desvirtuado el riesgo inserto en el art. 234.1) del CPP respecto a la familia, manteniéndose subsistentes los demás riesgos procesales; por lo que, contra dicha resolución se interpuso el recurso de apelación, que fue resuelta a través del Auto de Vista 149/2019 de 14 de mayo, declarando la procedencia parcial, desvirtuando el numeral 2 del art. 234 del CPP; y, respecto al art. 235.2) del mismo cuerpo legal se dio por ratificada.

De forma posterior, el 24 de marzo de 2021, solicitó una nueva cesación a la detención preventiva, en previsión al art. 239.1) y 5) del CPP, ya que las circunstancias que fundamentaron la detención preventiva variaron respecto al numeral 1) del art. 234 del mismo Código Ritual Penal, en el elemento domicilio.

Respecto al art. 235.2) del Adjetivo Penal, se presentó en calidad de prueba las actas de audiencia constándose las declaraciones de los testigos ante el Tribunal de Sentencia; y, en relación al numeral 5 del art. 239 del CPP, acreditó que se encontraba gravemente enfermo al ser positivo al VIH en su fase SIDA, a través de estudios de laboratorio y que en los controles de rutina evidenció que su sistema inmunológico está en decadencia, existiendo una amplia posibilidad de adquirir cualquier enfermedad o infección como el COVID-19; dicha solicitud fue resuelta mediante Auto 16/2021 de 24 de marzo, en la que se determinó que se encontraba latente aun el riesgo establecido en el art. 234.1) del CPP, esto con relación solo al domicilio; en cuanto al numeral 7 del mismo articulado, referido al peligro efectivo para la sociedad o la víctima, se mantuvo concurrente por el hecho de que podría buscar a la víctima y denunciante para amenazarlos o coaccionarlos de desistir del proceso penal; respecto, al art. 235.2) del mismo cuerpo legal, se indicó que se encontraba pendiente las declaraciones del asignado al caso y del perito; por lo que, quedaba latente dicho riesgo; y, respecto al numeral 5 del art. 239 del CPP, el auto indico que dichas pruebas debieron estar homologadas por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), a través de un especialista y un médico forense que comprueben el padecimiento de la enfermedad terminal o grave alegada, con la finalidad de su valoración por los miembros del tribunal, y que al carecer de respaldo técnico objetivo e imparcial no se acreditó dicha situación de enfermedad grave o terminal.

Contra dicho Auto, interpuso Recurso de Apelación, que fue resuelto mediante Auto de Vista 112/2021 de 1 de abril -ahora impugnado-, la misma que declaró la procedencia parcial de dicho recurso, manteniendo subsistentes el peligro de obstaculización descrita en el art. 325.2) del CPP, la misma que no cuenta con la debida fundamentación y motivación, puesto que los razonamientos transgreden lo establecido en el art. 400 del Adjetivo Penal, respecto a la prohibición de la reforma en perjuicio, habiendo incluido hechos que fueron desvirtuados en el proceso penal; y, en relación al art. 239.5) el Código Ritual Penal, al determinar que para que se aplique dicha normativa, "debe necesariamente demostrarse que la persona se encuentra a punto de morir", siendo dicho razonamiento infundado e inmotivado, al entender por parte del demando que una enfermedad grave y una terminal son iguales, y que la exigencia del riesgo de muerte debe ser aplicado para ambos escenarios, siendo una fundamentación arbitraria, alejándose al espíritu del legislador, conculcando con dicha resolución derechos y garantías constitucionales, que si bien se encuentra privado de libertad, no significa que sus demás derechos se vean lesionados, puesto que la autoridad demandada no ha realizado un examen de proporcionalidad y razonabilidad de la medida, ya que aplicando dichos principios su detención preventiva debió cesar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vida, salud, libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, citando para cuyo efecto los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo dejarse sin efecto de forma parcial el Auto de Vista 112/2021 de 1 de abril, y sin la espera de turno o sorteo, se emita una nueva Resolución, en la que se resuelva los agravios de los arts. 235.2) y 239.5) ambos del CPP "ELLO APLICANDO LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, AL TENER SOLO UN RIESGO ..." (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia virtual de consideración de la presente acción de libertad se realizó el 5 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 144 a 150 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Hugo Michel Lescano, Ex Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, no se presentó a la audiencia programada, ni presentó informe escrito, pese a su legal notificación, corroborada por la Secretaria del Tribunal de Garantías, cursante a fs. 144 y vta.

I.2.3. Participación de los terceros intervinientes

Carlos Llanos, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se adhirió a lo vertido por el Ministerio Público, solicitando se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Imputación Formal de 9 de agosto de 2018, presentada contra Andrés Rocabado Tolaba -ahora accionante-, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con agravante, en la que se solicitó la detención preventiva del impetrante de tutela (fs. 2 a 9 vta.). II.2. Por Memorial de Acusación Formal elaborada por Jhovany Franco Quiñones Miranda, Fiscal de Materia, dirigida al Juez Público Mixto y de Instrucción en Materia Penal Primero de Culpina del departamento de Chuquisaca; por el que, acusa formalmente la comisión del delito de violación de infante, niña, niño y adolescente con agravante contra Andrés Rocabado Tolaba, solicitando cumplir con los procedimientos de ley, aplicando la pena máxima privativa de libertad en el Centro Penitenciario de San Roque de citado departamento (fs. 10 a 18 vta.).

II.3. A través de Memorial de 15 de abril de 2019, el accionante solicitó a Juez de la causa, cesación a la detención preventiva (fs. 19 a 24 vta.), la misma que fue resuelta por Auto Interlocutorio "21/2018" de 26 de abril de 2019; por la que, se rechazó dicha solicitud, recurriendo en apelación incidental (fs. 31 a 33 vta.), tomando conocimiento la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista 149/2019 de 14 de mayo, declaró la procedencia parcial del mencionado recurso, quedando desvirtuada el riesgo de fuga previsto en el art. 234.2) del CPP, quedando incólume el resto del Auto impugnado (fs. 38 a 39 vta.).

II.4. Consta Nota Cite: UE/PROG. ITS/VIH/SIDAyHV/009/20 de 21 de enero de 2020, elaborado por Zulma Rodríguez Barrancos, Responsable del Programa Departamental ITS/VIH/SIDA a.i., del Servicio Departamental de Salud (SEDES) dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, dirigida a Jhovany Franco Quiñones Miranda -Fiscal de Materia-; en la cual, respecto al estado de Andrés Rocabado Tolaba -ahora peticionante de tutela- se informó que:

1. "El señor ANDRÉS ROCABADO TOLABA con CI 7527985 Ch. es una Persona que Vive con el VIH/SIDA (PVVS), el cual fue diagnosticado con prueba sensible y confirmado con prueba específica (según algoritmo de diagnóstico vigente) en fecha 19/06/2019, ello durante la actividad anual de prevención y diagnóstico a internos de la cárcel de San Roque, adjuntamos a la presente la copia autentificada del resultado de laboratorio respectivo.

2. En Bolivia no se puede determinar con exactitud desde cuando están infectados las PVVS, ya que ello requiere de equipos de Biología Molecular Genéticos con los cuales no cuenta el Estado Plurinacional, sin embargo en consideración de los reportes laboratoriales Inmunológicos (CD4) y Virológicos (Carga Viral); en relación al paciente descrito, se puede estimar que éste vive con el VIH por más de 6 años. Actualmente el paciente se encuentra en Tratamiento Antirretroviral (TARV) específico para el VIH con Tenofovir+Lamuvudina+Dolutegravir desde fecha 26/06/2019, es adherente al mismo ya que el último reporte de Carga Viral es menor a 40 copias de RNA Viral de VIH/ml, se encuentra en fase SIDA Inmunológica con un recuento linfocitario de CD4 de 89, ambos resultados actualizados fecha 20/01/2020, se adjunta a la presente copia autentificada del último resultado de Carga Viral y CD4.

2.1. El VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana) es un retrovirus que produce la destrucción progresiva de las defensas del organismo (Linfocitos T CD4); el SIDA (Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida) es la última etapa de la infección por VIH que se produce de 7 a 11 años después de la transmisión del virus. La Letalidad del VIH es del 100% en ausencia de tratamiento, sin embargo, el Tratamiento Antirretroviral (TARV) controla de manera favorable la infección y le da al paciente una expectativa de vida igual al resto de la población en tanto exista buena adherencia al tratamiento y el diagnóstico sea temprano en etapas asintomáticas (fase VIH), si el diagnóstico es tardío (fase SIDA), cerca de la mitad de los pacientes fallecen ese mismo año incluso con tratamiento. En conclusión el VIH no es una enfermedad terminal, es una Infección Crónica que se controla con el TRAV de por vida, la expectativa de vida depende mucho del momento del diagnóstico y la adherencia al tratamiento.

2.2. En relación al señor ANDRÉS ROCABADO TOLABA se puede inferir que éste se encuentra en fase o estadio SIDA (CD4 menor a 200), por lo cual deberá tomar además del TRAV, también terapia profiláctica (preventiva) para Neumocitocis con Cotrimoxazol 960 mg diarios. Mientras se encuentre con ese nivel bajo de CD4 la expectativa de vida es de pronóstico reservado por la probabilidad de presentar infecciones oportunistas [sic (fs. 71 a 72)].

II.5. Se tiene, Informe Médico de 6 de enero de 2021, elaborado por Alexander Romero Quiroga -Médico Cirujano- dependiente de la Dirección Departamental de Régimen Penitenciario de Chuquisaca, en la que certificó al ahora impetrante de tutela que:

"...se ha examinado al paciente Andrés Rocabado Tolaba de 28 años de edad.

Examen Físico General:

Piel normo térmica y mucosas húmedas y rosadas, globalmente orientado, tiempo y persona, Memoria estable Glasgow 15/15. signos vitales dentro de parámetros con: FC: 90xmin PA: 120/80mmHg FR: 19xmin SO2: 94% T°: 36,7

Examen Regional:

Cabeza: normo céfalo, cabellos bien implantados, sin particularidad. Cara: simétrica, cuello sin adenopatías ni ingurgitación yugular, Tórax Anterior cilíndrico simétrico con buena entrada de aire en ambos campos pulmonares en bases y ápices, murmullo vesicular conservado. Abdomen con ruidos hidroaéreos normo fomenticios conservados blando depresible no dolorosa a la palpación profunda y superficial. Genitales sin particularidad, miembros superiores e inferiores con tono y trofismo conservados, puño percusión Giordano negativo.

Informo que el paciente a la valoración médica realizada en fecha 6 de enero se encuentra en tratamiento específico de VIH Positivo fase activa de Síndrome de Inmunodeficiencia Humana. Recibiendo una dieta corriente de olla común sin presentar molestias gástricas presentando informe de laboratorio emitido por SEDES con un sistema inmunológico con CD4 menor a 200 sugiero evaluación especializada por medicina interna para un mejor manejo del estado de salud del PPL Andrés Rocabado Tolaba con C.I. 7527985 Ch. ya que su expectativa de vida es de pronóstico reservado.

DIAGNOSTICO:

VHI positivo (Síndrome de Inmunodeficiencia Humana fase activa)" [sic (fs. 73)].

II.6. Mediante Certificado Médico, suscrita por Saúl Condori Córdova -Médico Intensivista-, certificó el 12 de marzo de 2021, que:

"Paciente de 28 años de edad, que responde al nombre de ANDRES ROCABADO TOLABA con N° de identidad de 7527985 expedido en CHUQUISACA.

Paciente con seguimiento desde 2019 por diagnóstico de ser portador del virus de inmunodeficiencia humana el mismo que realiza tratamiento antirtrovirales según protocolo.

...a consultar por cuadro de malestar general, dolor abdominal tipo cólico pugnitivo, persistente acompañada de nauseas y mareos, disnea a reiterados esfuerzos además de palpitaciones, artralgias y mialgias.

EXAMEN FÍSICO GENERAL; con facies descompuesta, piel húmeda.

DIAGNÓSTICO; paciente consciente y vigil, pupilas y otros reflejos conservadores, no presenta focalidades, con GCS de 15/15.

CARDIOVASCULAR; Auscultación con R1 y R2 conservado, no se auscultan soplos, con FC de 86 Ipm, PA de 120/70 mmHg y SPO2 de 92% de FiO2%.

RESPIRATORIO; simétrico a la inspección y maniobras, con 15 rpm. A la auscultación con murmullo vesicular conservado.

ABDOMEN; Plano, blando, depresible doloroso a nivel de epigastrio, a la inspección simétrico, auscultación con ruidos hidroaereos activos.

(...)

DIAGNÓSTICOS SON:

* GASTRITIS AGUDA

* SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA

* TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR

* PACIENTE PORTADOR DEL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA EN ETAPA SIDA

Cliente CLÍNICAMENTE ESTABLE, pruebas serológicas con disminución de la cantidad de CD4 los mismos debajo de 200U/dl, cumple con tratamiento antiretroviral por lo que presenta cargas virales bajas actualmente en fase SIDA por lo que conlleva a un riesgo elevado de enfermedades oportunistas incluido el covid - 19. se sugiere actualización de carga viral y recuento de CD4, un periodo de reposo domiciliario mientras cumple tratamiento actual y una interconsulta con psicología [sic (fs. 74)].

II.7. Cursa Auto 16/2021 de 24 de marzo, emitido por el Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social, Sentencia Penal Primero de Camargo del departamento de Chuquisaca, por el que se declaró infundado la solicitud de cesación a la detención preventiva presentado por el accionante, manteniendo subsistente su detención preventiva (fs. 111 a 113).

II.8. Consta Acta de Audiencia de Apelación Incidental de Rechazo a la Detención Preventiva, de 2 de abril de 2021, celebrada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en la que el impetrante de tutela, en su intervención indicó que se tiene cuatro motivos de apelación, argumentando de la siguiente manera:

"...como primer motivo acusamos la incorrecta valoración de la prueba con relación al numeral 1) del art. 234 del CPP, como segundo motivo la ausencia de valoración de la prueba y errónea aplicación del art. 234-7) del CPP, ingresando el Tribunal A-quo en una indebida fundamentación vulnerando el debido proceso, como tercer motivo acusamos la errónea valoración de prueba, ingresando en arbitraria fundamentación vulnerando el art. 124 y 235 ter del CPP, y como cuarto motivo, acusamos la vulneración del art. 171 del CPP, ingresando en la errónea valoración de prueba vulnerando el derecho a la salud y a la vida, respecto al primer motivo, se puede advertir que el Auto N° 149/2019, que mantiene el riesgo del art. 234-1) del CPP con relación al domicilio, en la audiencia se presentó la declaración informativa voluntaria notarial de la Sra. Felicidad Gloria Hurtado Beltrán, quien adjunta documental respecto al derecho de propiedad que tiene respecto del inmueble ubicado en la localidad de Camargo, facturas de ley y agua, en dicha declaración se hace mención expresa a que el acusado ocupara, no mediante alquiler o anticrético, sino como ocupante estará en el inmueble de propiedad de la Sra., ahora bien, esta prueba corrida en traslado no ha sido refutada respecto a que no se crea sobre la veracidad del domicilio y la ubicación, pues el informe del notario es claro y muestra fotografías del inmueble y la habitación que ocupara el acusado, pero el Tribunal A-quo fundamenta indicando que no se cumple los requisitos de habitualidad, ingresa en vulneración del art. 173 del CPP, en la sana crítica en su elemento de la lógica, pues el Tribunal exige que al documental no dice que el acusado ya viva en ese inmueble, es decir que se exige se presente un documento que indique el acusado detenido en San Roque, deba estar viviendo en ese domicilio, razonamiento que es ilógico, vulnera las máximes de la experiencia pues estando detenido no se le puede exigir que habite el inmueble estando detenido, lo que exige el legislador es que se respalde documentalmente donde podrá ser trasladado y cumplir una detención domiciliaria el acusado, el Tribunal valora de manera errónea vulnerando las reglas de la sana crítica en las máximas de la experiencia y en las reglas de la lógica formal, respecto a la vertiente de razón suficiente, dado que ese elemento acredita el domicilio, pues no se discute la existencia del domicilio, sino que el acusado no habita el inmueble, se debe tomar en cuenta la línea del TCP en la SC N° 0942/2017-S3 que señala que para demostrar el domicilio no es obligatorio presentar un certificado de registro domiciliario, sino que se ha ampliado a la facultad de los notarios incluso secretarios de despacho, tomándose la habitualidad respecto al caso concreto sobre la detención del acusado, razonamiento que tiene que ser amplio, pues si es de un contrato de trabajo a futuro, es válido, lo mismo en este momento, pues existe el domicilio a futuro, donde habitara cuando recupere su libertad, mal se puede decir que no está acreditado, solicitamos se declare la procedencia de este motivo y se determine como inconcurrente la no acreditación del domicilio en la conducta del acusado. Respecto al segundo motivo, ausencia de valoración de prueba y errónea aplicación del numeral 7) del art. 234 del CPP, se ha presentado acta de juicio y la obtención del anticipo de la declaración de la menor, para desvirtuar el numeral 7) del art. 234 del CPP, fundamentación del A-quo que es vulneratoria del debido proceso en su vertiente de derecho a la defensa pues se puede evidenciar que dentro de la fundamentación agrega otra circunstancia que no fue tocada de manera primigenia, el motivo de fundar esta riesgo decía concurre dicho peligro por más que tenga antecedentes, siendo de un delito que trata en contra de una menor edad, se hace evidente que este riesgo debe ser peligro efectivo para la víctima, la peligrosidad el delito, la vulnerabilidad, argumentos que estuvieron para la detención, pero el A-quo dice que se pueda coaccionar a testigos y a la víctima en sus testificaciones, que se puede amenazar a la víctima, fundamento que indica el A-quo, agrega una circunstancia que no fue introducida por el Juez jurisdiccional al momento de dar por concurrente dicho riesgo, pues a pesar de esta arbitraria fundamentación que vulnera el derecho al debido proceso en su vertiente de derecho a la defensa y una correcta fundamentación, ingresa en una ausencia de valoración de prueba, pues el acta de juicio y la declaración anticipada no han sido valoradas por el Tribunal, señalan que es insulsa, pero no dice porque la fundamentación que está en la psiquis de los jueces del Tribunal, pues no se ha recibido una respuesta correcta sobre la fundamentación realizada, a más que se indica se restaría la protección para la víctima, pues se acredita un domicilio en la comunidad de Camargo, distinto al que ocupa la víctima, distinto al lugar de los hechos, que es Culpina, no recibe respuesta del Tribuna, pues en el marco de la SC N° 185/2019-S3, que las posibles amenazas a la víctima como una peligrosidad para ella, y lo que hace el Tribunal al agregar esta circunstancia es que se puede influir, amenazar a testigos y víctimas, por eso somos un peligro para la víctima, solicitando se declare procedente este motivo. Como tercer motivo acusamos la errónea valoración de la prueba, que ingresa en arbitraria fundamentación, sobre el art. 124 y 235 ter del CPP, en la detención se tiene que se decide la detención en razón de que pueda influir en la víctima, decisión apelada que resuelta por el Vocal Iván Sandoval de la Sala Penal Primera, señala que no solo en la víctima sino en tres profesores de la unidad educativa, en una posterior cesación del 2019 se tiene que la posibilidad de obstaculización esta en las testificales de los profesores que se pueden presentar en juicio, razonable en magnitud a la denuncia realizada y se deba proteger el esclarecimiento del juicio y que esos testigos vayan a juicio, al presente, en audiencia se presentó documental referente a las actas de juicio en las que demuestran que el Sr. Efraín Callapino, Cesaria Marta Condori profesora responsable y Prof. Genaro Carbajal como director de la Unidad Educativa ya prestaron su declaración hasta julio del 2020, (...) el MP indica que tiene dos testigos más el investigador asignado y el médico forense que realizo la auscultación a la menor, es decir que los testigos por los cuales se buscaba o se creía que se iba a obstaculizar ya prestaron su declaración, entonces la circunstancia de obstaculización ha desaparecido, el Tribunal de Sentencia ingresa en una errónea valoración de prueba, respecto de las actas de juicio, vulnera el derecho del acusado y nos dice que no son solo los tres profesores y que se debe agotar que el MP concluya con todos los testigos, cuando nunca que se dijo que el acusado pueda influenciar con el médico forense que ahora vive en Camiri y el investigador, eso no dijo, recién dicen que puede influir en otros testigos, esa circunstancia es una agravante de la situación del imputado, situación que jamás se produjo en la audiencia de medidas cautelares, consideramos que se vulnera el art. 124 respecto a una debida fundamentación pues se agrega una circunstancia que no se discutió y el 235 ter en su segundo párrafo, que señala que la jueza o el juez controlará de oficio la legalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculización en simples afirmaciones subjetivas o fórmulas abstractas, el Tribuna A-quo va más allá de ello, pues no se señaló que se podía influenciar a estas otras dos personas, los testigos que faltan, se ha negado la enervación de este riesgo de obstaculización de manera subjetiva, se dice errónea valoración del art. 173 del CPP, pues vulnera el principio de la lógica en cuanto a la vertiente de razón suficiente, dado que la prueba que se ha presentado acredita la postura de las partes, pues no se discutió lo que señala el acta y los testigos que ya han producido, se debe dar curso a nuestra petición, además que el art. 124, ingresan en incongruencia pues en la última parte del fundamento señalan que la víctima era estudiante de la unidad educativa, y no se encuentra que no será un peligro para la víctima, tomando en cuenta su vulnerabilidad, además agregan la circunstancia de peligrosidad para la víctima, extremo que no fue tomado en cuenta para la obstaculización, en las últimas líneas de los jueces se puede ver de ello, incongruencia pues la menor ya declaro en cámara Gessel, se tiene el CD de la declaración de la menor. Respecto del último motivo, denunciamos la vulneración al art. 171 del CPP, en relación que en esta materia no hay la prueba tazada, esta se basa en la valoración conformes las reglas de la sana crítica, en todo caso el art. 171 del CPP, la libertado probatoria da esa facultad a las partes, el Tribunal vulnera este artículo, pues nos exige para acreditar la enfermedad del VIH nos dicen que debe ser emitido por el médico forense, o profesional del IDIF, limitación al derecho de libertad probatoria, pues se ha reglamentado por el TCP en la SC N° 0122/2015-S3 de 10 de febrero, que determina que es válida la presentación un certificado médico, expedido por un profesional del aérea es válido y no se puede exigir ciertas condiciones de prueba pues se ingresa en la vulneración del art. 171 del CPP, razonamiento que se contrapone al art. 173 del CPP, dado que se olvida que se olvida que la valoración tiene que ser armónica de la prueba, a más de la vulneración art. 171 que no se debió exigir que el certificado sea expedido por un médico del IDIF, pues son médicos forenses no son internistas o especialistas en medicina interna, que es lo que necesita una persona que padece de esta enfermedad, el Tribunal de Sentencia ingresa en vulneración al art. 173 del CPP, pues usa un razonamiento que ha sido superado por las etapas del procedimiento penal pues exigen que dicha prueba sea exigida por requerimiento fiscal u orden judicial, razonamiento antiguo, pues por la libertad probatoria puede presentar por autoridades legalmente expedidas, es sesgado el razonamiento, pues si se revisa, ingresa la errónea valoración de la prueba, pues se ha presentado documental sin el requerimiento del fiscal, pues la misma cursa en el cuaderno de investigaciones, se dijo, pues la nota presentada por los médicos del SEDES dice en respuesta del requerimiento solicitado por el fiscal Jovani Quiñones, Fiscal de Culpina, el SEES remita esta información al fiscal de materia del Culpina caso CUL60/2018bis, hay una confusión del A-quo, pues se reclama que ha sido obtenido por requerimiento, se informa por el SEDES pues existe la Ley de protección a las personas de VIH sida, y se crea un programa departamental de seguimiento a estas personas, el SEDES realiza las revisiones para estas personas, el SEDES informa el estado del paciente, decimos que esta prueba tiene que ser valorada, el A-quo dice que no tiene que ser valorada, pero antes la valora toma algunas líneas de la prueba y toma en cuenta la parte donde se indica que no puede determinarse el estado de la enfermedad, pues dicen que la documental establece que padece de VIH SIDA, que no es una enfermedad terminal, siendo una infección crónica, en el entendido de que al no contar con equipos de biología molecular genéticos, no se puede verificar cuando el acusado adquiere dicha infección, pues no se puede manifestar que tiene SIDA, que si es una enfermedad grave y terminal, líneas de la fundamentación que la sustraen del informe realizado por el SEDES al seguimiento del acusado, informe de fecha 21 de enero de 2020, su punto dos, que señalan de forma general, pero en los puntos 2.1 y 2.2 hacen el informe respecto del avance de la enfermedad y se entiende que el estadio de la enfermedad, pues empieza con el VIH y avanza entre seis y siete años, pues a partir del 6to y 7mo año uno ingresa en la fase terminar del SIDA, fase degenerativa de la enfermedad en los puntos antes señalados, el A-quo obvia este documento y dice que en consideración a los informes laboratoriales e inmunológicos del acusado, se estima que vive con el VIH por más de seis años, en el 2.2 dicen que él se encuentra en fase SIDA dado al cd4 menor a 200, mientras se encuentra con el cd4 bajo la expectativa de vida es de pronóstico reservado pro la probabilidad de presentar infecciones oportunistas, es decir que dicha prueba indica en qué estado está el acusado, estando en etapa terminal de SIDA con un pronóstico de vida reservado por las infecciones oportunistas, el informe es de enero del 2020, luego se dio la pandemia, que sería la infección oportunista el covid 19, entonces es presentó otros documentos de otra verificación medica sobre estos informes y los avances de serología que hace el programa del SEDES que no han sido valorados por el A-quo, como el informe médico que no ha sido tomado en cuenta pues no ha sido obtenido de manera legal, estos errores de exigencia de requisitos para su validez, para el estadio de su enfermedad es una vulneración a su derecho a la salud y la vida, el numeral 5) del art. 239 del CPP previene que el imputado pese a ser investigado por el delito que sea, se protege el derecho a la salud y vida, el Tribunal dice que se mande los documentos al IDIF, no hace nada por proteger el derecho a la salud del acusado, se rehúsa a realizar la valoración, con esos argumentos pedimos que se declare probado el motivo de apelación y se disponga la cesación del acusado, fijando medidas suficientes para que el acusado sea reatado a la investigación con las medidas que usted considere necesarias [sic (fs. 114 a 116 vta.)].

II.9. Cursa Auto de Vista 112/2021 de 1 de abril, emitida por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por el que la autoridad demandada resolvió el Recurso de Apelación Incidental interpuesto por el accionante contra el Auto 16/2021 de 24 de marzo, en la que se declaró "...LA PROCEDENCIA PARCIAL del recurso de apelación (...) revocándose parcialmente la Resolución apelada, en mérito a los argumentos expuestos..., teniéndose por no concurrente el peligro de fuga contenido en el numeral 1 del Art. 234 del CPP, respecto al elemento domicilio, debiendo mantenerse la detención preventiva del acusado" (sic); determinación asumida, con base a los siguientes fundamentos:

"CONSIDERANDO IV.- Que, así resumidos los motivos de apelación, del análisis de los antecedentes remitidos en alzada, las normas aplicables y la resolución impugnada, este Tribunal concluye en los siguientes extremos:

(...)

1.- PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN.-

(...).

Al respecto, revisada la Resolución apelada, así como los elementos de convicción que se han presentado, se puede advertir que efectivamente existe una incorrecta valoración de los elementos probatorios que se han presentado, valorándose de manera defectuosa la declaración notariada de la Sra. Felicidad Gloria Hurtado Beltrán, así como los documentos que acreditan su derecho propiedad, y las facturas de luz y agua, que sin duda dan cuenta que, el acusado tiene un domicilio. Advirtiéndose que el Tribunal A-quo a vulnerado la sana crítica, en su elemento de la lógica, debido a que, no es lógico que se pretenda que el acusado demuestre la habitualidad, si aún se encuentra con detención preventiva en el penal de San Roque, por lo que, advirtiéndose la defectuosa valoración en la que incurrió el Tribunal A-quo, y revisados los elementos de convicción que se han presentado, como la declaración de la Sra. Felicidad Gloria Hurtado Beltrán, sus documentos de propiedad y las facturas de luz y agua, estos dan cuenta de que el acusado tiene un domicilio, por lo que, este motivo de apelación deviene en procedente. Determinándose que no existe el peligro de fuga contenido en el numeral 1 del Art. 234 del CPP, en su elemento domicilio.

2.- RESPECTO AL SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN.-

(...)

Al respecto, revisada la resolución apelada, se puede advertir que existe una ausencia de valoración respecto a los elementos de convicción que se han presentado, como el ata de juicio en el que constaría que los testigos ya habrían declarado, así como la declaración en anticipo de prueba, para desvirtuar el peligro de fuga contenido en el numeral 7 del Art. 234 del CPP, lo que, derivo en una incorrecta fundamentación. Se tiene que indicar, que cesa la detención preventiva, de acuerdo al numeral 1 del Art. 239 del CPP, cuando el detenido preventivamente presenta nuevos elementos que demuestran que no concurren los motivos que la fundaron, en esta línea de entendimiento, el análisis que realiza el Tribunal A-quo, tiene que partir de revisar cuales fueron los motivos que dieron lugar a este peligro de fuga, y analizar si los nuevos elementos presentados desvirtúan los motivos que la fundaron. Debido a esto, se tiene que efectivamente cuando el Tribunal A-quo, en su fundamento señala que todavía existiría este peligro de fuga, con el argumento de que existiría este peligro para la víctima y el denunciante, señalando que todavía se podía buscar, amenazar o coaccionar a los testigos para desistir del proceso, sin lugar a duda, el Tribunal A-quo no ha realizado una adecuada compulsa de los datos del proceso, no existiendo una adecuada valoración, ni mucho menos una adecuada fundamentación, debido a que, como se ha precisado, cesa la detenido preventivamente, cuando se presentan nuevos elementos que demuestran que no concurren los motivos que la fundaron, motivo por el que, no está permitido que se agrave los motivos o razones que sustentaron este peligro de fuga. Por lo que, corrigiendo esta falta de valoración y fundamentación, se tiene como antecedente que, los motivos que sustentaron este peligro de fuga contenido en el numeral 7 del Art. 234 del CPP, básicamente se tiene como fundamento las circunstancias en las cuales se cometió el hecho delictivo, así como en el hecho de que la víctima era menor de edad y por consiguiente vulnerable. Debido a esto, era obligación del acusado desvirtuar estos motivos, por lo que, el hecho de indicar que los testigos ya habrían declarado, no es suficiente para desvirtuar este peligro de fuga, por lo que, se considera que este argumento no es suficiente para desvirtuar este peligro de fuga, así como tampoco es suficientes, el hecho de indicar que el ahora acusado vivirá en otro lado, argumentos que de ninguna manera desvirtúa este peligro de fuga, debido a que, no tiene relación, con las circunstancias en las que ocurrió este hecho delictivo, ni mucho menos con la vulnerabilidad en la que se encuentra la menor víctima. Por lo que, este motivo deviene en parcialmente procedente.

3.- RESPECTO AL TERCER MOTIVO DE APELACIÓN.-

(...)

Al respecto, revisada la resolución apelada, se puede advertir que no existe una adecuada fundamentación, ni una adecuada valoración de los elementos que se han presentado, debido a que, el Tribunal A-quo fundamenta mantiene la existencia del este peligro de fuga, con el argumento de que todavía existen otras declaraciones que se tiene que desarrollar en juicio, como la del médico forense y el investigador asignado al acaso, que, revisado con antecedentes, no fueron el sustento que origino el peligro de obstaculización contenido en el numeral 2 del Art. 235 de CPP. En este sentido, y como se ha indicado, revisados los antecedentes que nos ocupa, se tiene que, el sustento de este peligro de obstaculización tiene como base, el hecho de que el acusado le dijo a la víctima, que no avise a nadie sino que le iba a ir peor, denotándose en el comportamiento del acusado, su voluntad de entorpecer con la averiguación de la verdad, sustentada en el hecho de que el acusado amenazo a la víctima, para que la víctima se comporte de una manera reticente. Por lo que, el hecho de los tres profesores ya hayan declarado, y que la víctima también ya haya declarado en anticipo de prueba, no es suficiente para desvirtuar este peligro de obstaculización, por lo que, este motivo de apelación deviene en parcialmente procedente.

4.- RESPECTO AL CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN.-

(...)

Al respecto, se tiene que indicar que el numeral 5 del Art. 239 del CPP, establece que, cesa la detención preventiva, cuando la persona privada de su libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminar, en esta línea de entendimiento, se tiene que indicar, que, la normativa indicada, exige que el detenido preventivamente, tenga una enfermedad que de alguna manera, le pueda causar la muerte, circunstancias que no acontecen en el presente caso, debido a que, los certificados presentados, no indican que esté en riesgo la vida del acusado. En este sentido, se tiene que, si bien el Tribunal A-quo de manera incorrecta exige que los certificados médicos que dan cuenta de la enfermedad del acusado, sean comprobados por el médico forense o por el médico del IDIF, sin tomar en cuenta que cualquier certificado médico tiene que ser valorado, en la medida que demuestre el estado de salud del acusado. Corrigiendo esta defectuosa valoración, y revisados los certificados médicos presentados por el acusado, se tiene que estos certificados no acreditan que el ahora acusado se encuentre en estado terminal, estableciendo solamente, que es positivo para VIH sida, por lo que, al no dar cuenta estos certificados que está en riesgo la vida del ahora acusado, no son suficientes para que cese la detención preventiva; por lo que, este motivo de apelación, deviene en improcedente [sic (fs. 119 a 123 vta.)].

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, fue realizada en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante un enfoque interseccional, la cual en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

"...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación" (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)1; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación2. Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)3, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-4, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)5, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño6 que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

"...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable"7 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

"...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar" (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW8, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual9.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)10, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; el establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); la prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, la obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del Nivel Central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

"...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar" (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero11, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora- art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora art. 234.7- del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

"Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos" (las negrillas son añadidas).

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, citado y precisado en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las niñas y adolescentes mujeres víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de este grupo altamente vulnerable; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a niñas y adolescentes mujeres; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (niñas y adolescentes), guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.2. Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al art. 235.2 del CPP -ahora Ley 1173- en delitos relacionados a violencia contra niñas y adolescentes mujeres desde una visión de género y protección reforzada

Dentro del proceso penal, que se encuentra regulado por el Código de Procedimiento Penal, y sus modificaciones efectuadas por la Ley 1173 la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, tienen una regulación estricta respecto a los requisitos para su aplicación, es así que, las autoridades judiciales al momento de determinar su aplicación deben observar lo dispuesto en el art. 233.1 y 2 del CPP, el primero relacionado con la existencia de elementos de convicción que sean suficientes para establecer que el imputado es el probable autor o partícipe de un hecho punible y el segundo se refiere a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, de este último devienen los riesgos procesales de fuga y de obstaculización.

Ahora bien, de acuerdo a las condiciones desarrolladas para la paliación de la medida cautelar de detención preventiva, el art. 235 del CPP, establece que: "Por peligro de obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad. Para decidir acerca de su concurrencia se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes...", entre las que para este caso en lo particular se tomará en cuenta la establecida en el numeral 2; es decir, "Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente" (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

En este orden de ideas, también es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto a las resoluciones que determinen la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva; es así que, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, efectuando una sistematización jurisprudencial, y reiterando el entendimiento realizado en la 0SCP 0795/2014 de 15 de abril, ha señalado que:

"...debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones"; por lo que, dicha resolución "...tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia".

Sin embargo, del entendimiento señalado, la jurisprudencia también ha establecido razonamientos vinculados al enfoque interseccional y a la perspectiva de género en casos de violencia contra la mujer y de niñas, y adolescentes en el marco de la protección reforzada que merecen, y que fueron desarrolladas en virtud al mandato constitucional de protección a estos sectores de la población que se encuentran en situación de vulnerabilidad por su condición, además de la basta normativa internacional en derechos humanos sobre esta temática y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este entendido la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, efectuó un entendimiento en el caso de los riesgos procesales de obstaculización y fuga, a partir del razonamiento efectuado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, señalando que los administradores de justicia tienen la obligación de resolver los casos tomando en cuenta los criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra las niñas y adolescentes mujeres; por lo que, cuando se trata de delitos de abuso sexual hacia esta población deberán considerar:

"...la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia" (el resaltado es nuestro).

Asimismo, la SCP 1131/2019-S2 de 23 de diciembre, efectuando un entendimiento respecto a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, a partir de las obligaciones internacionales que fueron asumidas por el Estado Boliviano en materia de violencia hacia las mujeres conforme a la Recomendación 33 del Comité para Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW en sus cifras en inglés) y el art. 7 de la Convención Belén Do Para se debe: "...ejercer la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y reparar por los delitos contra las mujeres (...); proteger a las víctimas, adoptando medidas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida y otros derechos de la mujer, que incluyan medidas de protección; adoptar una perspectiva de género, asegurando que las y los profesionales de los sistemas de justicia tramiten las causas considerando las cuestiones de género, lo que involucra revisar las normas de la carga de la prueba para asegurar la igualdad entre partes, (Recomendación 33 CEDAW, art. 8 Convención Belem do Pará), y reparar integralmente a la víctima (art. 7 de la Convención Belem do Pará)". Bajo las recomendaciones señaladas, es que en el art. 86 de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, se han establecido obligaciones para los operadores de justicia a fin de efectivizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia, deben regirse al principio de verdad material; por lo que: "Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple", y el de imposición de medidas cautelares, según el cual una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal", ello en mérito a que se debe resguardar el derecho a la vida, integridad física, psicológica y sexual de la víctima, pues una actuación tardía podría ser extemporánea por las graves consecuencias que conlleva la violencia hacia la mujer" (el resaltado es adicionado). Conforme lo descrito, inclusive si la autoridad fiscal no ejerce sus funciones bajo los lineamientos de la debida diligencia, los jueces a partir del análisis del contexto de violencia en contra de la mujer, de los elementos probatorios existentes y, fundamentalmente, de la declaración de la víctima, debe analizar la existencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 233.2, 234 y 235 del CPP y, disponer en su caso la aplicación de medidas cautelares12. En este estado de cosas, y de acuerdo a lo estipulado en el art. 235.2 del CPP, se arriba a la conclusión de que al momento de considerar la aplicación de la medida de detención preventiva y la cesación de detención preventiva, y evaluar la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización contenido en la referida disposición, las autoridades judiciales tanto de primera instancia como de alzada deben efectuar una evaluación de manera integral, y en el marco del contexto de la violencia ejercida hacia las niñas y adolescentes mujeres; es decir, tomando en cuenta los elementos probatorios y sobre todo la declaración de la víctima sobre el acto ilícito desde un enfoque interseccional en base además a la protección reforzada que deviene del principio del interés superior del niño, que implica la observancia de sus derechos y la aplicación de manera preferente de las decisiones de las autoridades judiciales y operadores de justicia para garantizar ante todo su bienestar y asimismo, desde la perspectiva de género, se debe tener en cuenta su situación de mayor vulnerabilidad, al ser niña o adolescente mujer, en este entendido, también se debe considerar el comportamiento del imputado no solo después de la comisión del delito de violación sino también antes del mismo, pues este aspecto de su comportamiento hacia la víctima es un indicador primordial para determinar la concurrencia del mencionado riesgo; es decir, que el imputado amenace o influya negativamente no solo a la víctima, sino también a los partícipes, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente.

III.3. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

"Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"13, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

"...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión" (el resaltado es añadido). Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

"...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas" (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

"En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva'" (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP14, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

"Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad'" (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP15, agregó que:

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP" (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

"...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria" (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.4. El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso

El debido proceso se encuentra consagrado en nuestro orden constitucional en su art. 115.II, al establecer como deber del Estado, garantizar el debido proceso; asimismo, según la voluntad del constituyente, ninguna persona puede ser condenada sin ser oída y juzgada previamente en un debido proceso tal como se encuentra dispuesto en el art. 117.I de la Norma Suprema.

Bajo esa comprensión constitucional, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional concluyó que el debido proceso se ha constituido en una garantía general para asegurar la materialización del valor justicia, así como el proceso se constituye en un medio para asegurar, en la mayor medida posible la solución justa de una controversia; los elementos que marcan el contenido de esta garantía son: el derecho a un proceso público, derecho al juez natural, derecho a la igualdad procesal de las partes, derecho a no declarar contra sí mismo, garantía de presunción de inocencia, derecho a la comunicación previa de la acusación, derecho a la defensa material y técnica, concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa, derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, derecho a la congruencia entre acusación y condena, la garantía del non bis in ídem, derecho a la valoración razonable de la prueba, derecho a la motivación y congruencia de las decisiones; los elementos mencionados, no agotan el contenido del debido proceso, puesto que en atención el principio de progresividad, pueden ser incorporados nuevos elementos que la jurisprudencia y doctrina vaya desarrollando16.

En ese marco, respecto al principio de congruencia como parte esencial del debido proceso, esta instancia constitucional comprendió que la congruencia consiste en la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto17; empero, esta idea general no es limitativa respecto de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa; en tal caso, debe quedar claro que, la congruencia implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, manteniendo en todo su contenido una correspondencia a partir de un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y argumentos contenidos en la resolución. Consecuentemente, es posible concluir que, la congruencia como componente esencial de las resoluciones judiciales debe ser comprendida desde dos acepciones:

i. La congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales; lo cual, conlleva una prohibición para el juzgador, y es lo relacionado a considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando en consecuencia su consideración y tratamiento a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; dicho de otro modo, el juzgador no puede incurrir en incongruencia ultra petita al conceder o atender algo no pedido; tampoco puede incurrir en incongruencia extra petita al conceder algo distinto o fuera de lo solicitado; y, menos incidir en incongruencia citra petita al omitir o no pronunciarse sobre alguno de los planteamientos de las partes.

ii. La congruencia interna, que hace a la resolución como una unidad coherente, en la que se debe cuidar el hilo conductor que le dota de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; evitando de esta forma que, en una misma resolución existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión18. Finalmente, a lo descrito corresponde efectuar una necesaria precisión en torno a la congruencia y su comprensión en el tratamiento y aplicación de las medidas cautelares por Tribunales de apelación según lo dispuesto por el art. 398 del CPP; que de acuerdo a la SCP 0077/2012, citada en el F.J.III.1 de este fallo constitucional, el mencionado art. 398 del CPP, no debe ser entendido en su literalidad respecto a remitirse solamente a los agravios y lo señalado por las partes como expresión literal de la congruencia exigida; sino que, dicha previsión debe ser interpretada de forma integral y sistémica en el sentido que, los referidos Tribunales de alzada, al momento de resolver impugnaciones relacionadas a la aplicación de medidas cautelares, no sólo se circunscribirán a los puntos impugnados (congruencia externa), sino que tienen el deber de compulsar integralmente todos los antecedentes y hechos a efectos de fundamentar y motivar debidamente sus resoluciones que dispongan el cese o la privación de libertad de los procesados, justificando objetivamente la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal.

III.5. Análisis del caso concreto